行為法經濟學與法律經濟學：聚焦經濟理性

周林彬/黃健梅

原文出處：《學術研究》(廣州)2004年第12期第63-72頁

內容提要：

法律經濟學大量的藉助於理性選擇理論來考察法律規則和制度，然而隨著這項理論在法律分析中應用越來越廣泛並越來越重要時，許多學者卻對這項法律經濟學的理性選擇基礎理論表現出許多不滿。行為法經濟學的出現更是把矛頭指向了以波斯納為代表的主流法律經濟學背後的理性選擇理論。本文在分析行為法經濟學與主流法律經濟學之間的衝突的基礎上，探討了行為法經濟學對我國法律經濟學理論與實踐的啟示，並初步分析了行為法經濟學在我國法律實踐中的應用問題。分析表明，我國法律經濟學界亟待認識理性選擇理論的前提與局限，行為法經濟學與主流法律經濟學的調和、充分利用行為法經濟學的優勢是大勢所趨。

關 鍵 詞：

行為法經濟學/法律經濟學/理性選擇理論/經濟理性/法律實踐

標題注釋：

本文系第一作者主持承擔的國家「十五」社科基金規劃項目《法律經濟學基本原理研究》的中期研究成果之一。

一、前言

法律經濟學(Law and Economics)——一個法學和經濟學整合的邊緣學科，經過短短四十多年的蓬勃發展，已經在法學、經濟學理論研究領域及社會經濟和法律實踐領域顯現其日益強大的影響力、生命力。一般認為，科斯的《社會成本問題》一文(1960)(註：科斯：《社會成本問題》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年。)的發表，開闢了法律經濟學的新時代；波斯納《法律的經濟分析》一書(1972)(註：波斯納：《法律的經濟分析》(第四版)，中國大百科全書出版社，1992年。)的出版，則標誌著法律經濟學進入蓬勃發展期。隨著法律經濟學研究的深入，我們注意到，法律經濟學在運用經濟學的理論和方法(註：目前法律經濟學涉及的經濟理論主要包括：微觀經濟學、福利經濟學、公共選擇理論、交易費用分析、比較制度分析等，其中微觀經濟學理論是法律經濟學的經濟基礎；其方法主要有：實證分析、規範分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化與歷史分析、個人主義與集體主義分析等。)研究傳統法律問題，並因此而激發人們極大興趣的同時，也逐漸引發了人們一些質疑。典型的例證是，一些學者從質疑有限理性理論到行為經濟學的形成再到行為法經濟學概念的提出，(註：Jolls,Sunstein and Thaler(1998),ABehavioral Approach to Law and Economics.Stanford LawReview,Vol.50:pp.1471-1550。他們在該文中首先使用了「 行為法經濟學(BehavioralLaw and Economics)」概念。)他們將矛頭指向法律經濟學 的一個重要理論根基——理性選擇理論。他們認為經濟學的理性選擇理論具有嚴重的缺陷，以此為基礎產生的結論即使不應是直接拒絕，也是值得懷疑的。其中，行為法經濟學論者直接把焦點放在以波斯納為代表的主流法律經濟學上。到底行為法經濟學對目前的主流法律經濟學將產生何種影響?主流法律經濟學如何應對行為法經濟學所揭示的主 流法律經濟學的局限性?法律經濟學將何去何從?如何把行為法經濟學應用到我國法律實 踐?本文試圖通過分析行為法經濟學與傳統法律經濟學之間的衝突與協調來探討以上問 題。

二、行為法經濟學的概念

行為法經濟學的起源可追溯到1974年西蒙(Simon)對經濟學中的「理性經濟人」作出了系統的批評(註：西蒙：《管理行為》，北京經濟學院出版社，1988年。)和提出「有限 理性」的概念，並在隨後的一系列學術研究中完善了這一概念，(註：Simon(1982),Models of Bounded Rationality.2 Vol.,Cambridge,Mass.:MITPress.)認為當事人在 經濟決策過程中面臨認知和計算能力兩方面的局限性。「有限理性」的提出，引發了經 濟學家和心理學家開始聯袂研究經濟行為的發生機制和實際決策過程如何影響最終作出的決策。到20世紀70年代，丹尼爾·卡尼曼(Daniel Kahneman)和阿莫斯·特維爾斯基( Amos Tversky)通過吸收實驗心理學和認知心理學等領域的最新研究成果，把心理學和經濟學有機結合起來，重構了西方主流經濟學(特別是新古典經濟學)中的理性選擇模型，形成了真正意義上的「行為經濟學」學派。(註：2001年美國經濟學會最高榮譽——克拉克獎章得主馬修·拉賓(Matthew Rabin)、諾貝爾經濟學獎得主貝克爾(Gary S.Becker)、阿克洛夫(George A.Akerlof)、卡尼曼為行為經濟學的代表人。)隨著「經濟 學帝國主義」向法學研究領域的延伸、法律經濟學研究領域的擴張——從市場行為領域 到非市場行為領域，法律經濟學背後的經濟理性選擇理論(主要是新古典主義經濟學)的 局限開始引起法律經濟學界的注意。如托馬斯·尤倫(1997)《法和經濟學中的理性選擇 》一文中對理性選擇理論的批評，(註：作者強調，最近研究認知心理學者和熟悉這方面知識的經濟學者們根據實驗性的與理性選擇理論難以印證的結果提出了一些問題，他 們至少從以下四個方面對理性選擇理論的含義提出了疑問：(1)當精心設計的試驗中的 主體知道對合作剩餘的分享有違廣泛接受的公平理念時，他們似乎拒絕互利的交換；(2 )在另一些需要進行若干個階段的交易的試驗中的主體似乎並不設計理性的策略；(3)由於有限理性，絕大多數決策者的選擇背離了理性選擇理論的預計，例如那些從事相同價 值的拍賣的主體成了「贏者詛咒」的獵物，並且人們保持著這種狀態，儘管一項其他的 選擇可能有利得多；(4)並不像理性選擇理論預示的那樣，實驗證明人們對不確定的結 果不採取決定。)特別是Jolls，Sunstein and Thaler(1998)《法律經濟學的行為方向》一文的發表，標誌著行為經濟學正式進入法學研究領域——行為法經濟學開始闖進主 流法律經濟學的視野，並悄然啟動了法律經濟學界的「行為革命」。

行為法經濟學將心理學的研究視角和理論引入到法律經濟學分析中，其焦點落在主流經濟學的某些基本假設與人類的真實行為不一致。他們認為建立在反映非現實的人類行為的基本假設上的分析結論(註：包括經濟分析與法律經濟學分析。)會導致錯誤的預測，通過運用從心理學、實證研究、行為實驗中得到的經驗材料和理論方法來全面驗證理性選擇理論，揭示了眾多「反常現象」。大部分學者公認的行為法經濟學定義為：運用行為科學和心理學的成果更好地解釋法律所追求的目標以及實現這些法律目標的手段，提高法律經濟學的預測力和解釋力。(註：Jolls,Sunstein and Thaler(1998),ABehavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vol.50:pp.1471 —1550。他們在該文中首先使用了「行為法經濟學(Behavioral Law andEconomics)」 概念。)行為法經濟學的主要觀點是在質疑理性選擇理論中的理性預期、(註：理性預期 概念由穆特(Muth，1961)引入，並由盧卡斯(Lucas)、普累斯科特(Prescott)等學者完 善，他們完善了20世紀60年代以前對預期的定義和建模，並得到廣泛的應用，最終形成 理性預期學派，成為新古典經濟學中的主流。這裡說的新古典主義經濟學，嚴格來說，指的是理性預期新古典主義經濟學。)效用最大化、穩定偏好、擁有充分的信息處理能 力四大假設的基礎上，(註：詳細論述可參看Thaler(1996),Doing EconomicsWithout Homo Economics,.in Foundations of Research in Economics:How DoEconomists Do Economics?(Steven G.Medema and Warren J.Samuels eds.))提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利，這些因素會使人們作出與理性選擇理論相背的決策 ——即「反常現象」。具體分析及法律例證如下：

1.有限理性。有限理性突破了主流法律經濟學、經濟學中的「理性經濟人」的假設，(註：對「理性經濟人」持異議的論述最早可追溯到經濟學家凡勃倫，而西蒙的有限理性論可謂對理性經濟人或理性選擇理論的最權威的批評之一。以科斯、威廉姆森等為代表的新制度經濟學從交易費用角度對基於理性經濟人假設的理性選擇理論進行了批評，放鬆了「制度不相關假設」，阿羅等信息經濟學家對「完全信息」假設提出了質疑，開創不完全信息的經濟學分析，博弈論則進一步放鬆了「獨立決策」的假設。此外社會學、經濟心理學等都對理性選擇理論提出了批評。霍奇遜：《現代制度主義經濟學宣言》， 北京大學出版社，1993年。)主張以「有限理性」假設作為分析基礎。行為法經濟學認 為人類行為偏離理性選擇理論的無限理性主要體現在兩方面：(1)決策過程中的真實判 斷行為表現出與理性預期所推斷的無偏預測的系統偏差，即有限理性會導致人做出判斷 誤差。啟示和偏見(Heuristics and Biases)通過影響行為人對未來時間的概率判斷， 來改變行為人的最終決策。這在行為法經濟學中早已觀察到，並進行了分析。啟示具體包括了代表性啟示、現成性啟示；偏見包括過於自利偏見(Self-serving Bias)、自信偏見、偏見的自我強化、「事後諸葛亮」偏見、固執先見、潛意識偏見等。(註：代表性啟示指行為人誇大事件現象與本質之間的認識趨勢而錯誤地做出判斷；現成性啟示指人們是通過很容易想起的事例來判斷概率，結果造成較高權重被分配給突出或容易記住的信息。自利偏見、自信偏見、偏見的自我強化主要指行為人常盲目認為能夠進一步改善自身的利益，或人們往往只按照自身的觀念來表述信息或描述事實等。「事後諸葛亮」偏見、固執先見、潛意識偏見則分別指人們在事件真實發生後所做的概率判斷常高於實際概率，先入為主，行為人的潛意識偏見會導致其作出錯誤的概率判斷。參見魏建《 行為經濟學與行為法經濟學：一個簡單介紹》，《新制度經濟學研究》2003年第2期。) (2)人類決策偏離了理性選擇理論中的預期效用理論。(註：預期效用理論是傳統經濟學 分析的奠基石之一。)其中稟賦效應(Endowment Effect)是偏離預期效用理論的最典型 例子。此外，框架效應(FramingEffect)、沉沒成本(Sunk Cost)與稟賦效應一樣，都 對人類決策產生影響，使得人類決策行為有時出現與最大化目標不一致的現象。(註：Kahneman and Tverskey在「Prospect Theory:An Analysis of Decision Under Risk 」(發表在1979年Econometrics第47期：263—291)一文中提出「期望理論」(Prospect Theory)作為預期效用理論的替代，提出了著名的框架效應理論以及基本點，指出人們 在不同的基準點上表現出來的風險態度不一，而預期效用理論認為人們的風險態度不會隨著基準點的變化而不同。稟賦效應說明行為人對擁有的財產功利評價要高於對不擁有 的同樣財產，損失厭惡就屬於稟賦效應的一種。)

2.有限意志。行為經濟學已經強調，限於有限意志，人們往往不能堅持選擇與最大化自身總體效用相一致的行為。行為法經濟學將有限意志歸結到(1)習慣、傳統、嗜好，(2)生理慾望(Cravings)以及(3)多重自我(Multiple Selves)。這三類因素導致行為人無法有效控制自己的整體效用、無法對多重效用目標進行排序，最終令決策偏離效用最大化軌跡。如嗜好與習慣的形成。

3.有限自利。行為人無論是在經濟活動中還是在法律事務中，其行為除了表現出不同類型的有限理性、有限的意志力外，還會表現出有限自利。貝克爾等學者的研究表明個體決策在更多的情況下是受社會規範、道德規範等影響，並沒有完全追求自我利益的實現，而且追求了自我利益以外的東西，比如「公平」、「社會認可」等。Kaplow and Shavell也曾提出人們對公平的偏好應該納入經濟決策等行為決策分析中。(註：可參見 Kaplow and Shavell(1994),Why theLegal System is Less Efficient Than the Income Tax in RedistributingIncome.Journal of Legal Studies,23:pp.337-681； 以及《理性選擇理論與法經濟學的發展》一文。)

4.行為法經濟學在法律中的應用。有限理性、有限意志、有限自利理論在經濟學中已經開展了一系列的研究——行為金融學的發展可見一斑，其在法律經濟學中的前景明朗。行為法經濟學試圖將以上論斷融合到法律程序、法律實體以及和法律體系的分析和改善之中。目前行為法經濟學已經開始將有限理性、有限意志、有限自利方面的理論運用到法律經濟分析中。其研究成果主要體現在以下四方面(註：Jolls,Sunstein and Thaler(1998),ABehavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vol.50:pp.1471—1550。他們在該文中首先使用了「行為法經濟學(Behavioral Law andEconomics)」概念。)：

(1)將有限理性分析納入到行為人決策過程中需要對不確定事件進行概率判斷的法律分析。如環境立法涉及代表性啟示和現成性啟示的分析；關於訴訟當事人就法院審判結果進行談判可用自利偏見、稟賦效應進行分析；政府對相關法律法規的宣傳和教育除了可用代表性啟示和現成性啟示的分析外，還能用自信偏見來研究；契約談判的失敗分析，可以融入自利偏見分析；法律事實或法律規則的研究都涉及事後諸葛亮偏見等。

(2)在涉及對法律後果進行評估的法律行為決策(如制定法律和設定法律程序)分析中增加有限理性研究。具體體現在：政府對相關法律法規的宣傳和教育需要對稟賦效應、損失規避進行探討；合同法中的強制性條款分析也離不開稟賦效應的分析。

(3)通過有限理性分析，鑒別侵權法的嚴格責任和過失的效率選擇因素：預防是單方的還是雙方的。因為認知能力的錯誤判斷和局限及對於風險理性行動暗示了預防是單方的還是雙方的之間的區別。如果損害雙方都採取了防範措施，損害將不太可能發生，從而減少了發生事故的社會成本，但是損害雙方不一定有經濟學所假設的算計能力。即是說，處理不確定的結果的認知的局限性可能是決定預防是單方的還是雙方的，相應的應選擇過失責任還是嚴格責任的獨立因素。

(4)有限自利理論應用大部分集中在行為人將偏離正常決策軌道的環境，如為了追求公平與正義等法律規範所倡導的價值而願意承擔額外的貨幣成本、時間成本、機會成本等。又如訴訟過程中訴訟雙方各自為追求勝訴或對已有利的判決等而力求通過自身的努力(包括賄賂法官)來尋求改變法庭審判結果的機會，以及法律嚴禁通過市場交易規則(即使這些交易對當事人而言符合成本效益原則)手段來購買人身和精神產品等。

三、行為法經濟學與主流法律經濟學的觀點碰撞

我們不難看出，行為法經濟學以行為經濟學為理論基石。而主流的法律經濟學——以波斯納為代表的芝加哥學派，乃是經濟理性主義假說的主要主張者，認為法律主體會以一種理性主義的方式而為法律行為，以新古典主義經濟學為理論基石。行為法經濟學與主流法律經濟學爭論的焦點自然而然地落在經濟理性——理性選擇理論的有效性之上，這也是行為經濟學與主流經濟學的爭論焦點。具體來說，行為法經濟學與主流法律經濟學的觀點碰撞，集中在理性選擇理論假設條件上——理性預期、效用最大化、穩定偏好、充分的信息處理能力。

(一)理性的程度

在弄清楚行為法經濟學對主流法律經濟學的衝擊之前，有必要分析「理性」之一概念。理性經常被認為是區別人與動物的自覺的合乎邏輯的行為過程。傳統的理性定義主要關注的是一種做出決定的行為過程。理性、自覺等概念在哲學家、社會學家、心理學家、經濟學家那裡爭議很大。新古典主義經濟學家將理性作為一種技術性術語來描述經濟 主體的行為特徵——行為人擁有必要的能力和知識去做一致的、效用最大化的選擇，更 技術性地說，他們將理性定義為滿足偏好完備性公理、反省性公理和傳遞性公理(註： 具體分析請參考平新喬《微觀經濟學十八講》，北京大學出版社，2001年，第1—14頁 。)，屬於完全理性。由於在學術中精確性的要求，理性概念逐漸脫離了其習慣用法而變的模糊化。經濟學家中對於這一前提性假設是否成立仍有爭議。行為經濟學家發現， 經濟主體的具體行為往往不是新古典主義經濟學認為的那麼理性的。(註：波斯納的認 為，這些無理性行為只是偶然現象，因而不能被理論化。然而心理分析理論認為無理性 行為並不像波斯納認為的那樣是任意的，拉康認為那是一種固定的可預見的心理結構。此外，還可以從哲學認識論、經濟認識論角度分析理性概念。馬濤：《理性崇拜與缺憾 ——經濟認識論批判》，上海社會科學院出版社，2000年；米塞斯：《經濟學的認識論問題》，經濟科學出版社，2002年。)總的來說，我們可以將「理性」定義為一種行為方式，這種行為方式滿足(1)適合實現制定的目標，(2)而且在給定條件和約束的限度之內，這也可稱為是對經濟理性的定義。

回到主流法律經濟學和行為法經濟學中的理性概念。波斯納為代表的主流法律經濟學將法律經濟學的實質定義在研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學，以人的理性化全面發展為前提的法學思潮，其堅持利益最大化原則，依賴效率標準來衡量法律制度，認為行為人具有完全理性。(註：值得注意的是，波斯納並不認為所有的個人都是理性人，也不認為新古典主義經濟學的這些假設必然是真的，但堅持理性選擇模型是已被經驗、實證研究所證明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面，法律經濟學中所說的完全理性與新古典主義經濟學中所說的存在差別，前者以制度相關為前提，後者以制度不相關為前提。可參看波斯納《法律的經濟分析》(第四版)，中國大百科全書出版社，1992年，第12—20頁。)而行為法經濟學中的「有限理性」理論，認為行為人受認知能力和知識等因素限制，只能實現有限的理性。顯而易見，主流法律經濟學與行為法經濟學均承認「理性」概念，分歧在於理性的程度。《消費者權益保護法》第8條確保消費者的知情權，第16條至25條對經營者的義務進行了明確規定；《產品質量法》第26條至39條就生產者、銷售者的產品質量責任和義務作出具體規定；這些法律的設定正是基於消費者的理性有限而不是完全理性，從而真正地保證了消費者的合法權益。同樣，各國對證券市場上的信息披露都作出嚴格的規定和監管，其基本假設也是現實的有限理性投資者。

正如西蒙所說，理性選擇主義者看重選擇的結果而非過程，行為而非心理；行為經濟學所主張的有限理性屬於經驗主義的理性，偏重過程而非結果，心理而非行為。新古典主義經濟學的理性分別與行為法經濟學中的這種經驗主義的理性相區別，可以分別稱其為實體主義與程序主義(或客觀主義與主觀主義)的二元對立。程序主義理性認為人們只能在其知識與信息的限度之內做出選擇，它需要社會學和心理學的背景。可以說，行為法經濟學的理性程度假設更符合現實世界人類行為模式，也道出了主流法律經濟學的完全理性假設的缺陷。

(二)偏好

主流法律經濟學繼承了新古典主義經濟學對偏好的假設：穩定，並滿足偏好的八大公理。這意味偏好是井然有序且始終一致的偏好。波斯納認為絕大部分的法律選擇都必須做成本效益分析；對始終一致的限定建立在心理狀態的不確定性和衡量市場行為的相對容易性之上。波斯納對人們偏好經常變化這一事實的解釋是個體可以分為許多相互競爭的下級自我，這對於解釋人的一生中偏好的改變有一定作用，但不能解釋為什麼人們會為剛剛做過的事情感到後悔。不難看出，主流法律經濟學堅持新古典主義經濟學對偏好的假設，與此同時，也繼承了眾多對該假設的爭議。

行為法經濟學認為，他們對各種啟示和偏見的分析表明偏好並非如新古典主義經濟學假設的一樣。有限意志理論中的多重自我分析，說明行為人在任何給定環境下都有可能不具有法律經濟學所主張的單一、有序、穩定、內在一致的偏好集，反而同時具有排他性的偏好集。非單一自我問題在跨期決策問題上，凸現了新古典主義經濟學對偏好的假設存在的問題。而有限自利理論中社會規範、對自身利益以外的公平等價值的追求等都給行為人的偏好形狀和偏好集合帶來了不穩定因素。阿馬蒂亞森對於「同情」和「責任」這些術語的探討說明，人們有時不是依據自身偏好，而是經驗記憶中別人的偏好做出選擇，他使用「同情」這一術語對這一現象進行解釋。責任是指人並非出於自願而是出於紀律的要求做或不做某事，這些現象使始終一致性更難界定。人的選擇與真實反映他的偏好有違，或者說人同時具有多重偏好集。可見，在經濟理性對偏好的假說之內，多種喜好和趕時髦這些行為都不能得到解釋，大量「反常現象」對穩定偏好假設產生了巨大衝擊。以我國對企業勞動爭議的程序規定來說，《企業勞動爭議處理條例》第6條規定勞動爭議必須先經過勞動爭議仲裁委員會仲裁才能進入訴訟程序，這種強制行規定可能導致當事人的真實偏好被隱藏，我們不能排除不少當事人寧願直接進入訴訟程序，或在經過勞動爭議調解委員會調解不成後偏好直接選擇訴訟程序的概率。可見，該條例的強制規定使得實際上偏好不穩定的當事人的選擇減少、最終的選擇無法反映當事人的真實偏好，基於該點弱化該強制規定或給當事人更多的選擇將更能確保當事人的權利。

(三)期望效用理論(ExpectedUtility Theory)

從前面論述可知，主流法律經濟學的理性定義基於理性預期和效用最大化，換句話說，期望效用理論(註：確切的說是理性預期期望效用理論。)是人們決策的關鍵。主流經濟學已經嚴格證明出在四大基本假設下，存在與反映主觀偏好的效用函數(非唯一)，個體自身效用最大化的決策，也是使效用函數最大化的選擇。效用函數本身並不具有任何功利意義，它唯一的功能是方便地表現出個體的偏好。馮·紐曼和摩根斯坦(Von.Neumann and Mogenstern)創建的效用函數加上理性預期，即理性期望效用函數是經濟 學上常用的效用函數。按照期望效用理論，新古典主義經濟學認為：不同期望的偏好獨立於判斷和評價偏好的方法和程序；不同期望的偏好純粹是相應期望後果的概率分布的 函數，不依賴對這些給定分布的描述。主流法律經濟學吸收了期望效用理論，加入功利 元素，認為個體總在成本收益比較上做出自身利益最大化的選擇。

行為法經濟學發現人類實際行為往往偏離該期望效用理論，集中體現在三個「有限」導致個體對期望效用理論的偏離。1979年卡尼曼和特維斯基提出「期望理論」來替代期望效用理論。卡尼曼和特維斯基等人經過廣泛的實驗研究發現，決策程序以及決策對象或環境的描述本身的確影響到當事人的偏好，偏好並不滿足穩定假設(見前面論述)。有限意志通過模糊、混淆期望效用函數而使期望效用理論出現偏差。有限意志分析表明，基於習慣、傳統、嗜好、生理慾望、多重自我等因素，人們往往不能堅持選擇與自身整體效用最大化的行為，導致個體對自身效用最大化函數的模糊。而有限自利則通過模糊、影響偏好的穩定性實現期望效用理論的失效。個體對公平的額外追求等對個體偏好的影響都導致個體偏好集合出現波動性。此外，有限理性中提到的框架效應、稟賦效應、損失厭惡，不確定條件下的存在收益風險規避型、高概率損失風險追尋型、收益風險追尋型、低概率損失風險追尋型(註：詳細論述見Kahneman and Tverskey(1979),ProspectTheory:An Analysis of Decision Under Risk,Econometrica.Vol.47:pp.26 3—291。)四種不同風險態度，這些都挑戰了期望效用理論中風險偏好一致的假設。個體決策時出現的損失厭惡、框架效應、偏好逆轉、後悔厭惡、過度自信、從眾、攀比、 炫耀、成癮等期望效用理論無法解釋的現象在行為經濟學中得到了較好的解釋。以「秋 菊打官司」來說，秋菊認為解決該糾紛的理想結果是「討個說法」，即更多的是追求社會認可、他人的尊重。而事實上經過法律程序後的結果是村長受到治安處罰，被判處15 天行政拘留，該法律結果讓秋菊迷惑的同時，也說明相應的法律規定使得期望效用理論並不適用與秋菊。如果是通過人民調解委員會進行調解，村長進行了賠禮道歉，並認識 到自身的錯誤，這樣秋菊在討到說法的同時也使她的選擇真實地表現其意願與偏好。基 於在現實中期望效用常常會偏離，我們應該大力推廣和發展人民調解制度。

綜上所述，行為法經濟學與主流法律經濟學在經濟理性上的分歧主要體現在：(1)完全理性是否成立；(2)偏好是否井然有序且始終一致；(3)有限理性、有限意志、有限自利是否衝擊期望效用理論的適用性。主流法律經濟學繼承了新古典主義經濟學的論點：基於新古典主義經濟學的四大基本假設，行為人在理性預期的基礎上實現自身效用最大化，以效率為首要原則來研究法律；而行為法經濟學批判了其假設，認為反映人類真實行為的三個「有限」動搖了主流法律經濟學的理論根基，只有以更現實的人類行為假設為基礎才能更好地研究法律制度內容、結構、演變、效果和評估。

四、行為法經濟學對主流法律經濟學的啟示

法律選擇絕大多數是非市場選擇，主流法律經濟學採用經濟理性、理性選擇理論來分析，主要原因是由於法律選擇類似於市場選擇。之所以這樣認為，是由於法律規則針對不同的行為分別製造了一個暗含的價格，行為人針對那些價格採取相應的行為，其選擇與其在市場上針對不同的價格採取不同的決定如出一轍。主流法律經濟學對壟斷、反托拉斯法以及管制的分析充分體現了法律經濟學的優勢，除此之外對侵權法分析、財產權分析、契約救濟分析以及婚姻家庭法、刑法等的分析，也顯現出法律經濟學的魅力。如今法律經濟學的觸角幾乎遍及了法律和法學的每一個領域：侵權法、契約法、財產法、產品責任法、犯罪及刑法、環境保護法、婚姻家庭法、憲法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、稅法、知識產權法、國際貿易法，以及法理學、立法學、法律史學、法律實施理論、訴訟程序理論等，以致於我們已沒有理由懷疑其存在的意義。

但是，行為法經濟學的出現及其前述行為法經濟學對主流法律經濟學理論的衝擊，加之傳統法學、社會學、心理學長期以來對主流法律經濟學的經濟理性批判等，一切都表明傳統法律經濟學急需正視自身的局限——理性選擇理論的適用範圍及其缺陷。這也是處在理論初創階段的中國法律經濟學界需要認真思考的問題。

(一)主流法律經濟學的局限

行為法經濟學以有限理性、有限意志、有限自利理論和大量經驗分析和實驗數據，指明了主流法律經濟學背後的新古典主義經濟學的基礎——理性選擇理論的假設前提並沒有反映真實的人類行為，一定程度上證明了行為法經濟學的科學性和合理性。行為法經濟學的創新之處，就在於將行為分析理論與經濟法律運行規律有機結合，從而將心理學研究視角與法律經濟分析科學結合起來觀察主流法律經濟學分析的錯誤或遺漏，並修正其關於人的理性、效用最大化、持續穩定偏好及完全信息處理能力等基本假設的不足。

換言之，法律經濟學的研究前提(四大基本假設)是將現實世界理想化的結果。在一定的情況下這些假設確實可以減少法律行為的不確定性和複雜性給經濟研究所帶來的困難，能夠利用定量分析工具來深入地分析法律問題。但這些純理論的假設也因與現實脫節太多，在實際的經濟生活中常常顯得蒼白和無力。阿羅曾經指出理性選擇理論的假設本身是極為虛弱的，它的合理性和顯而易見的力量僅來自於一些附加性的假設，如完全競爭、市場均衡以及同質性假設等等。(註：其中行為人同質性假設更是否定了經濟行為的根本假設——經濟活動是建立在個人差異引起的交易的收益之上的。阿羅：《經濟理論與理性假說》，經濟科學出版社，1992年。)正如實踐中人們所說的一樣，以經濟學指導公司運作，需要的是實際的理論而非假設的理論，同時也需要在經濟學理論的抽象性與具體性中尋找平衡，確實需要一種比新古典主義的教條具體得多的經濟理論。主流法律經濟學者如要承認行為法經濟學所主張的理性行為的種種限制，他就必須承認經濟學應該研究在這些限制下經濟主體真正選擇的過程，承認理性選擇理論的局限。

可見，當我們進行法律經濟學分析時，要充分意識到分析的理論前提，這些理論前提存在與行為人現實選擇不一致的局限——行為人並非完全理性，偏好因受有限意志、有限自利等影響而不能保持穩定有序，偏好的非穩定性、理性的有限性使得期望效用理論出現偏差。這也正是防止法學與經濟學界濫用法律經濟學分析的關鍵。

(二)發展方向——行為法經濟學與主流法律經濟學的融合

1.理論根源視角

行為法經濟學的研究特點是重視對人的非理性行為的研究，打破了主流法律經濟學的界限及視域，在現實人的基礎上發展了主流學派的理性概念。大部分行為法經濟學家將行為法經濟學的目的定位為通過分析更現實的人類行為來提高傳統法經濟學的解釋力和預測力。但我們應意識到：正如行為經濟學是經濟學的一個分支、是對主流經濟學的補充和發展一樣，行為法經濟學也是法律經濟學的一個分支，是對主流法律經濟學的補充和發展。

行為法經濟學的三個「有限」理論，並非全盤否決行為人的理性、否決理性選擇理論，其只是發展了理性的定義和理性選擇理論的期望效用函數。從根本上說，理性選擇理論，即經濟理性理論，只是目前藉以分析人類行為選擇最系統的工具。經濟學中普遍認可的「理性」，指在給定條件下個體選擇效用最大化的決策，這點在社會學、心理學裡也是認可的，經濟學、社會學、心理學的差異在於效用的定義及其前提。經濟學對理性、偏好、效用函數的假設，是為了能系統地將理性、偏好、效用函數有機組合起來，構建理性選擇理論。具體地說，主流經濟學對理性、偏好、效用、效用函數、信息處理能力等嚴格的、超脫現實世界的假設，是確保經濟分析的可行性、可操作性。因為經濟學已經從數學上嚴格證明了在理性選擇理論的假設條件下，存在非唯一的、能顯示個體真實偏好的效用函數，並進一步分析了效用最大化、局部均衡和一般均衡、靜態分析與動態分析，為經濟理性選擇分析提供了系統工具和系統理論基礎。

行為法經濟學只是放鬆了完全理性、偏好穩定、效用、效用函數、信息處理能力的假設，將有限理性、有限意志、有限自利納入理性選擇理論，提出「期望理論」，用過程 理性來代替主流法律經濟學中的實質理性，並通過認知心理學、實驗心理學、大腦和神 經科學等的研究來揭示理性形成基礎和過程，以此來更好地解釋決策者的實際行為。其實質只是在較傳統法律經濟學更現實的人類行為模式上研究行為人選擇問題，仍屬於效 用最大化範疇，差別在於效用函數的選擇。從這一意義上說，行為法經濟學是對法律經 濟學的改善，是對主流法律經濟學的繼承與發展。行為法經濟學通過分析法律規章制度對有限理性、有限意志和有限自利的個體決策影響，以及個體對法律規章制度的反應， 使得法律法規制度的設計能最大幅度地消除或減少有限理性、意志和自利引起的一系列 「反常現象」問題，即通過設計基於更現實個體選擇行為模式的法規或制度，利用法規或制度等對個體行為決策的影響來實現經濟理性。

2.認識論視角

正如阿馬森亞·森所言，就理性行為模型的其他目標即這些模型把握理性本質的能力而言，其背後有著大量複雜的哲學問題。經濟學理論的發展史，在一定程度上也是一部關於經濟人主體認知理性能力探討的發展史。主體認知理性能力的不同認識，構成了不同經濟學流的理論基礎。從古典經濟學、新古典經濟學的完全理性、完全信息、完全認知能力，到理性預期經濟學的理性預期、非完全信息、合理認知能力，到行為經濟學的有限理性、有限信息、有限認知能力。主流法經濟學與行為法經濟學也類似地存在從完全認知能力到有限認知能力的發展進程。另一方面，從認識論中的認識方法角度看，行為法經濟學是對主流法經濟學的融合與發展。經濟學理論的發展、經濟學派的形成過程和方法的變化，反映了哲學認識論從唯理論、經驗論到證偽主義論的發展，方法也從演繹法、經驗和歷史歸納法到證偽主義。主流法經濟學在經濟學中的唯理論、演繹法發展至極大推崇數學分析方法後，逐步由受經驗論、經驗和歷史歸納法主要影響的制度分析，發展到綜合利用唯理論和經驗論，以解釋力和預測力來檢驗法律經濟學分析，即證偽主義論。由於行為法經濟學以更現實的人類選擇模式為基礎，修正了理性選擇模式，有利於提高法經濟學的解釋力和預測力。可見，法經濟學與行為經濟學均屬於證偽主義方法論，行為經濟學的有限理性等假設優化理性選擇模型的同時，進一步平衡了法律經濟學中理論假設的現實性和可操作性，指明了法律經濟學的又一新發展趨勢。

總的來說，行為法經濟學目前還處於初始發展階段，與行為經濟學發展步伐基本同步，並沒有形成統一的理論範式和理論分析系統，在模型化方面走得非常緩慢，這就給理論檢驗帶來困難。但是，由於行為法經濟學動搖了傳統法經濟學對理性的理解、理性選 擇理論的根基，給主流法經濟學的發展注入一股新動力。傳統法經濟學與行為經濟學的 調和，將是大勢所趨。

(三)行為法經濟學在中國法律經濟學研究中的應用

行為法經濟學對主流法律經濟學的創新與衝擊，意味著在我國法律實踐中利用行為法經濟學研究來補充、調整主流法律經濟學的分析，去提升法律分析的解釋力與預測力的空間廣闊。如何將行為法經濟學應用到中國法律經濟學研究，乃亟待探討的課題。

首先，通過引入行為法經濟學研究來深化目前中國法律經濟學者對理性選擇理論的理解，尤其是對其理論假設前提的理解。充分認識傳統法經濟學的局限，是規範目前中國法律經濟學領域學術研究的關鍵。自從20世紀90年代開始，法律經濟學在我國法學界掀起了「法經濟學」熱潮，法律經濟學在我國也從簡單的理論引進階段發展到吸收、創新階段。與此同時，「法律經濟學」也漸有「商標」的意味。法律經濟學研究領域暗浮著「學術虛浮」的氤氳。而行為法經濟學通過對三個「有限」的分析與論述，特別是行為法經濟學針對法律行為者理性選擇側重於實證和實驗方法的研究，恰好能起到啟發中國法律經濟學學者關注傳統法經濟學的背後理性選擇理論的假設前提及其「形而上學化」局限性。(註：美國學者讓L·施羅德爾(1999)在《法律經濟學中的經濟理性》一文導言 指出，法律經濟學這個學術流派已經越來越形而上學化，成為一種既不能證明正確也不能證明錯誤的，沒有多少實際用處，只需要人們接受並頂禮膜拜的玄學。他說他並非反 對法律的經濟分析或理性概念本身，而是反對一個法律經濟學流派(波斯納流派)對「經 濟」與「理性」這些術語的濫用導致的錯誤法律經濟分析。所謂的「法與經濟學」的潮流越來越變得像一種形式，一些不能被證偽的理論被用於沒有經過實踐驗證的假說之上 來獲得一些沒有辦法證明的結論。然而儘管對於這一潮流屢有非議，但其仍然繼續興盛 ，其原因是那些提出非議的學者所採取的浪漫主義的哲學觀點無意中重複了功利主義的錯誤，即試圖以一些「理性的」論據反對理性概念本身。正確的批判應當是，在法律經 濟學的領域，理性這一概念已經毫無意義。)

其次，藉助行為法經濟學研究推動中國法律經濟學理論的創新。目前中國法律經濟學研究還停留在運用西方法律經濟學的主要理論階段。具體而言，目前中國法律經濟學的理論基礎依然是理性選擇理論、產權理論、交易費用理論、契約理論、國家理論、制度變遷理論、比較制度分析理論、公共選擇理論、政府管制理論、福利經濟學理論以及博弈論等。行為法經濟學的出現，將法律經濟學的理論基礎集合擴張到行為經濟學理論。行為法經濟學構建更現實的人類選擇行為模式這一新視角，掀開法律經濟學界的「行為革命」的同時，也觸發了中國法律經濟學界從現實法律行為模式等社會學、心理學與法 經濟學、經濟學的衝突點著手，進行原有理論修正或創新的「理論變革」。這樣，不但 促進了中國法律經濟學的發展，而且有利於通過加快法律經濟學基礎理論研究來提升我國法律經濟學在世界學術論壇上的地位。

最後，利用行為法經濟學，豐富現有法律經濟學對中國法律立法、執法、司法的理論與實踐研究。根據前面關於行為法經濟學在法律中的應用的介紹，可清楚行為法經濟學在我國法律研究中的運用方向：(1)涉及行為人需要進行概率判斷的程序法或實體法，如法庭審判、契約談判等；(2)涉及對結果或事實進行評估的法律範疇，如合同中的強制性條款、法律法規實施等；(3)法律行為與法律後果存在時間差的法律領域，最典型的是對犯罪行為、刑法的研究等；(4)涉及倫理、社會道德等有限自利領域的法律範疇，如權利救濟方面的法律如何考慮當事人的有限自利——追求公平、正義、責任等價值。

(四)案例分析

1.普法活動的意義

行為法經濟學的一個分析例證是，恰當地解釋了各國政府大量投入人力、物力、財力進行法律宣傳與教育等普法活動的目的及其作用機理。中國在法律實踐中一直將法律宣傳與教育作為立法、執法和司法的一個重要前提條件。其原因在於普法是有效預防違法犯罪行為的最佳方法之一。其作用機理在於利用普法活動，切實地發揮法規制度減少行為人有限理性、有限意志或有限自利程度的功能。首先，普法提高人們認知能力，主要指對法律認知能力。當行為人意識到違法犯罪行為的法律後果，將會糾正對是否實施違 法犯罪行為的成本和收益的估算。其次，普法通過提高行為人的意志控制能力，減少行 為人決策對期望效用理論的偏離。刑法的執行以及對犯罪分子的懲罰正是藉助減少行為人的有限意志程度使行為決策向理性選擇模式趨同來發揮其預警和防範作用。

此外，市場經濟就是法治經濟。中國日趨的法治化，也從另一方面證實了行為法經濟學存在的意義。無論將法律定義為追求自由、秩序和正義，還是自由、秩序和效率，其存在的前提是人是有限理性的、具有有限意志力，而這也正是行為法經濟學的理論前提。

2.新《道路交通安全法》

《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《安全法》)於2004年5月1日正式施行，同舊的《機動車管理辦法》相比，《安全法》更加以保障道路交通安全為根本出發點，著眼於解決道路交通中的突出問題，從現實需要和交通管理的實際出發，確立了依法 管理、方便群眾的基本原則，突出了以人為本的思想。該法第47條規定：「機動車行經 人行橫道時，應當減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應當停車讓行。機動車行經沒 有交通信號的道路時，遇有行人橫過道路，應當避讓。」對於機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，法律規定由機動車一方承擔責任。這是以人為本思想的重要立法體現，也體現了行為法經濟學的觀點。行為法經濟學指出，人們存在過度自信偏見或樂觀偏見，即人們通常低估自己發生交通事故的概率，總認為自己較別人幸運。《安全法》並沒有採用「撞了白撞」做法(註：1999年8月，東北某市出台的行人與機動車道路交通事故處理辦法規定，行人橫穿馬路不走人行橫道，與機動車發生交通事故，如果機動車無違章，行人負全部責任。這一「撞了白撞」的說法引起社會的普遍關注和爭論。)，將大部分預防交通事故成本讓機動車駕駛者承擔。該項立法除了符合主流法律經濟學的成本效益分析、效率原則外，保護了對相對於機動車而言屬於弱勢群體的行人的合法權益，而且充分考慮了在現實生活中導致行人有限理性的樂觀偏好，從而有效的保護了行人這一人數眾多群體的合法利益。如果採取「撞了白撞」的做法，將機動車與行人之間發生的交通事故成本轉到行人身上，機動車駕駛者因而減少事故預防措施，行人這一群體的過度樂觀偏見，將使事故發生的概率增加，無法保障行人的合法權益。目前我國城市人口高度密集，在大多城市還是以混合交通為主的交通現狀下，行人作為弱勢群體，從立法本意的角度來講，相對於機動車的通行權，基於行人的有限理性，通過《安全法》保護人的生命權、健康權則是更為重要的。不難看到，在主流法律經濟學的分析上，加上行為法經濟學的分析，有利於構建更好、更現實地保護人民合法權益的法律。

五、結束語

行為法經濟學從有限理性、有限意志、有限自利這一嶄新的角度，彌補了主流法律經濟學的理性選擇理論的不足，揭開了法律經濟學的新一輪發展——如何彌補其理性選擇 理論的局限與不足。行為法經濟學提醒了法律經濟學者在運用理性選擇理論分析時，要充分意識到其假設前提及局限。要充分利用行為法經濟學的優勢，實現主流法律經濟學與行為法經濟學的調和，實現法律經濟學在理論與實踐中的進一步發展。其中，最重要的是利用基於更現實的行為法經濟學研究模式，充分發揮其通過法律消除偏差(debasing through law)作用，即通過法律法規實現在不同程度上降低有限理性、有限 意志、有限自利等對經濟理性分析的約束，使主流的法律經濟分析與實際情況更為接近，使法律經濟學的解釋力和預測力進一步提升，使法律更好地達到我們所期待的目標。

· 1 丘海雄、張應祥(1998)：《理性選擇理論述評》，《中山大學學報(社會科學版)》1998年第1期。

· 2 Gregory Mitchell(2002),Why Law and Economics「Perfect Rationality ShouldNot Be Traded For Bechavioral Law and Economics」EqualInompetence,http://www.law.fsu.edu/faculty/publications/working_ papers.php.

· 3 Tversky and Kahneman(1983),Extensional Versus Intuitive Reasoning:The Conjunction Fallacy inProbability Judgment,Psychological Review.Vol.90.

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