非法吸收公眾存款罪的困境及出路——以互聯網金融為視角

[摘 要] 非法吸收公眾存款罪近年來受到我國刑法學界的廣泛詬病，但由於現實的緊迫性及可操作性不足等原因，對其批判的影響力有限。如今互聯網金融的發展對我國經濟社會的發展發揮著巨大的作用，但在現行非法吸收公眾存款罪的規制下，帶有某種原罪的互聯網金融的進一步發展和制度創新受到阻礙。刑法學者通過對非法吸收公眾存款罪進行「診斷」，可以剖析出該罪名目前「所患何病」及以往學者為其開出的包括廢除論和限縮說兩種「藥方」。在人類面臨風險社會的當下，徹底廢除非法吸收公眾存款罪忽視了實踐中惡性非法集資的危害，因此限縮說應當得到提倡，但是從適用路徑上應當進一步限制。

[關鍵詞] 互聯網金融非法吸收公眾存款罪再限縮 惡意欺詐

一、互聯網金融的刑法困境（一）互聯網金融的必然性

任何事物的產生和發展必然有其現實的背景和原因，互聯網金融的誕生和爆髮式的擴張，同樣也反映出我國金融市場中借貸雙方對互聯網金融發展的渴望。一方面，我國長期以來存在的「金融壟斷主義」造成了中小企業融資難、融資成本高的問題。根據經濟學家的分析，在發展中國家，為了集中力量發展民族經濟，國家往往採取「金融壓制政策」，這種政策實施的結果，導致了正規的金融機構壟斷地位形成，市場缺失，而由於信息的不完全和不對稱，造成了正規的金融機構在發放貸款時，面臨逆向選擇和道德風險，為了規避這種風險，銀行寧願選一個低於正常競爭性市場卻能給銀行帶來最大預期回報的利率，對部分企業實施定量的資金配給，在配給中得不到貸款的企業，即使願意出更高的價格通常也不被允許，我們國家即存在這樣的情況。資金鏈是中小企業的生命線，因此在正規融資渠道受阻的情況下，中小企業為了生存，只能轉向民間融資，互聯網金融的發展恰好改善了中小企業的融資環境，在壟斷主義的大環境下填補了市場的空白，因此在國內金融市場獲得了極大的鼓勵。另一方面，互聯網金融的發展逐漸改變民眾的理財方式和生活方式，P2P平台、眾籌的誕生，使得民眾的理財途徑多元化，投資回報率比之將資金存入銀行也有所上升，P2P平台的投資回報率往往能夠達到10%甚至更高；而且諸如第三方支付的發展，也為民眾的普通生活消費帶來極大便利，因此同樣受到了普通民眾的大力擁護。

基於借貸雙方一致的目標，互聯網金融作為民間金融的最新創新形式，其發展態勢已經有目共睹，仍然以P2P網路借貸平台為例，「2014年全國P2P金融平台達1600家，較2013年翻了一倍。在上海，P2P金融平台涉及的投資者達22萬人，借款人達31萬人」。鑒於互聯網金融帶來的積極影響，李克強總理在2014年度《政府工作報告》指出，引導民間資本參股、投資金融機構及融資中介服務機構，促進互聯網金融健康發展，完善金融監管協調機制，明確表明了官方對互聯網金融發展的支持。

（二）非法吸收公眾存款罪的阻滯

互聯網金融雖然受到市場的普遍歡迎，但是其誕生和發展似乎帶有某種原罪。以P2P網路借貸平台為例，中國人民銀行等十部門《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》要求，「個體網路借貸（即P2P網路借貸）要堅持平台功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。個體網路借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。」可以看出雖然提供信息中介的P2P平台是正常經營的，但是由於貸款人系不特定社會公眾，借款人向各貸款人募集資金的行為本質上是一種向不特定社會公眾吸收存款的行為，符合非法集資的性質。因此雖然P2P平台的中介性質得到了認可，在非法吸收公眾存款罪廣泛適用的情況下，借款人利用P2P平台進行借款的行為似乎仍然是不被允許的。

自從1998年國務院著手整治非法集資現象而頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》以來，行政機關和司法機關陸續出台相關規定，對非法集資行為進行打擊，刑法中關於非法集資行為也有諸如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自設立金融機構罪、擅自發行股票、公司企業債券罪等罪名予以規制。實踐中司法機關亦不斷加大對非法集資行為的打擊力度。刑法的嚴厲性會產生相當的震懾作用，而非法吸收公眾存款罪的廣泛適用對互聯網金融的發展造成嚴重的打壓，二者之間的矛盾是十分尖銳的。

（三）壓制互聯網金融的後果1.中小企業融資難持續

近年來，中國的中小企業蓬勃發展。2014年上半年，全國新登記企業168萬戶，同比增長57%，一方面是中小企業井噴式的增長，另外一方面是正規金融機構不願意將資金放貸給資金實力薄弱的中小企業。如上述，資金鏈是中小企業的生命線，中小企業無法融資勢必造成既有的中小企業資金枯竭而走向破產。而據工業和信息化部的數據，中小企業是中國數量最大、最具創新活力的企業群體，在促進經濟增長、推動創新、增加稅收、吸納就業、改善民生等方面具有不可替代的作用。中小企業提供了50%以上的稅收，創造了60%以上的國內生產總值，完成了70%以上的發明專利，提供了80%以上的城鎮就業崗位，占企業總數的99%以上。可見非法吸收公眾存款罪對互聯網金融的發展造成的制度壓制所加劇中小企業的融資難問題，如不能得到妥善解決，勢必造成失業人口增多、稅收減少、經濟發展減緩等嚴重的社會問題。

2.固化壟斷利益

非法吸收公眾存款罪的設立，代表著某一群體的呼聲，對非法集資行為進行嚴厲而廣泛的刑法制裁，符合銀行等正規金融機構的利益。在互聯網金融發展迅猛的今天，銀行等傳統金融機構的實體經濟地位受到嚴重的衝擊和威脅，必然力主對非法集資不斷加大打擊，以維護所謂的「金融秩序」。實際上非法吸收公眾存款罪的擴張適用，很大程度上滿足了銀行等金融機構的訴求，同時也鞏固了其壟斷利益。這種壟斷中心主義的模式，勢必造成我國國民經濟結構的不健康發展。

3.限制了投融資渠道

非法吸收公眾存款罪的存在一方面嚴重影響到公民對自己財產的處分權，特別是對於投資渠道狹窄的公民而言，無意中造成他們只能將自己的閑散資金投入投資回報率較低的銀行等正規金融機構中。而另一方面銀行會謹慎地選擇大型企業作為放貸的對象，而這些大型企業事實上可能並不需要銀行的資金，因此造成了資源分配的不合理；另外，互聯網經濟所帶來的信息傳遞成本低的優勢被大大減弱，貸款人和借款人之間出現了銀行等金融機構甚至更多環節，比如大型企業不需要銀行的貸款，但是現實中存在大型企業獲得貸款後向中小企業轉貸的情形，導致了即使中小企業能夠從正規渠道得到融資，也增加了其融資成本。

二、非法吸收公眾存款罪的當下批判

我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪，最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第1條規定：

違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」： （一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金； （二）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳； （三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報； （四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

由上述規定可知，非法吸收公眾存款罪同時滿足四個特徵：1.未經有關部門批准；2.向社會公開宣傳；3.承諾一定期限內還本付息；4.吸收存款的對象具有不特定性。一般認為，非法吸收公眾存款罪的設立原因在於，市場經濟環境下，部分市場主體擅自進行集資以擴大規模，從而增強自己的競爭優勢，一旦經營失敗，會造成巨大虧空，給投資者造成財產損失，而且容易引發群體性事件，進而造成極大社會危害和不穩定。另外，非法吸收公眾存款罪的行為人為了進行融資，不擇手段將社會公眾的閑散資金集中到自己手上，與銀行爭利，使得社會閑散資金處於不屬於國家掌控的失控狀態，而且非法集資的行為人可能會任意提高利率，破壞了利率的統一。

現今學界對非法吸收公眾存款罪的批判可以說是全面的，筆者總結下來大概可以分為兩種：第一種是對非法吸收公眾存款罪的構成要件和立法技術上進行批評，這部分學者按照傳統犯罪構成的四個要件，提出非法吸收公眾存款罪中對犯罪主體、犯罪客觀方面等問題規定不清，導致刑法理論和司法實務的混亂。但是，上述問題並不是解決非法吸收公眾存款罪與互聯網金融發展之間矛盾的實質問題，即使這些問題予以解決——對構成要件的內容予以明確，按照立法者的思路，非法吸收公眾存款罪的外延也不會因此發生變化，互聯網金融與非法吸收公眾存款罪之間的問題還是不能得到妥善解決。具體而言，在互聯網金融視野之下，非法吸收公眾存款罪至少存在以下四個不能迴避的問題：

（一）混淆融資目的

實踐中，企業融資的目的往往不同，或用於生產經營以維持企業運營和發展，或用於貨幣經營以進行純粹的資本運作，鑒於此，法律上對直接融資和間接融資也應當予以分別對待。刑法理論著重對非法吸收公眾存款罪的目的進行限制解釋，主張「法律禁止非法吸收公眾存款，並非禁止個人或單位吸收資金，而是禁止他們未經批准從事金融業務，像金融機構那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經營。」非法吸收公眾存款罪的前置行政規範是《商業銀行法》第11條的規定，即「未經國務院銀行業監督管理機構批准，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務」，主張「我國立法者設立非法吸收公眾存款罪所要規制的非法集資行為僅指屬於商業銀行業務的吸收存款行為——一種以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為」，因此應當將是否利用所籌資金進行貨幣經營作為合法的民間借貸和非法吸收公眾存款罪的界限，只有那種以資本貨幣經營為目的的間接融資行為才是擾亂金融信貸秩序的行為，才應當是《商業銀行法》和非法吸收公眾存款罪應當規制的對象，刑法不應當不問融資目的，將具有非法集資外觀的行為統統納入刑罰的範圍，這種混淆融資目的的行為顯然會造成非法吸收公眾存款罪規制的外延過於寬泛，不利於保障國民的自由。

（二）違背刑法謙抑性

刑法的謙抑性以功利主義為基礎，要求少用甚至不用刑法，即可獲取最大的社會效益。非法吸收公眾存款罪是行政犯，刑法對其規制的前提應當是民事經濟法律、行政法律已經對其進行規制，以便於增加國民的預測可能性，不至於使國民實施因沒有認識到行為的違法性卻觸犯了構成要件規定的行為。但是，就目前而言，無論是我國《刑法》文本還是作為準立法的司法解釋在非法吸收公眾存款罪上都沒有貫徹「行政優先」的立法原則，而是對於非法集資的行為直接動用刑法規制，這種做法應當說有違背了刑法謙抑性原則的嫌疑的。劉憲權教授也認為，在我國現有的法律框架之下，「合法的民間借貸與構成犯罪的非法集資行為之間僅存在不受法律保護但不違法的高利貸行為，缺少一種違法卻不構成犯罪的對公眾借貸的行為」，即合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的刑事犯罪之間缺少一個行政違法的行為作為緩衝。另外還有學者著眼於法條中「從事」一詞，主張《商業銀行法》所禁止的是長期「從事」吸收公眾存款並以此為業的行為，而不包括「因為急需偶一為之的民間借貸行為」。既然《商業銀行法》對這種「偶一為之」而非「從事」的行為不曾禁止，更不能直接以刑事犯罪對其加以處遇，因此目前刑法中對非法吸收公眾存款罪的過度適用，與刑法的謙抑性是相違背的。

（三）司法實踐中適用的窘境

互聯網金融的誕生和發展受到非法吸收公眾存款罪過度適用的極大阻礙和制約，兩者在目前的情況下很難和諧共存。但是互聯網金融的發展有其正當性和必要性，官方顯然已經意識到互聯網金融的大勢所趨，互聯網金融作為金融行業的一種創新模式，所謂創新，一般都是法外的創新，至少是遊離於法律邊緣的創新，不僅僅是互聯網金融，就其他事物而言，在規則之內都很難做到實質意義上的突破。因此官方對互聯網金融的發展也在不斷給予政策支持，因此司法實務中常常出現尷尬的局面——P2P、眾籌等互聯網發展模式很多情形已經構成非法吸收公眾存款罪，但是出現了司法機關選擇性立案的情形，採取一種戰略性模糊，對互聯網金融所普遍存在的涉嫌非法吸收公眾存款罪的現象大多予以容忍，力爭創造出一種法律友好環境以鼓勵和促進其發展。這種戰略性模糊雖然符合經濟學的發展理論，但是卻有違罪刑法定原則，我國《刑法》第3條規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。不難看出，互聯網金融的原罪問題不是司法上的問題，而是立法上的問題。司法機關這種「槍口往上抬一厘米」的行為實則是以經濟發展為中心的做法，但是同時卻造成了立法上成立犯罪但是司法上卻不予追究的尷尬局面。

這種情形也加劇了我國《刑法》中厲而不嚴的缺陷，刑法的規制效力不應當體現在其刑罰的嚴苛，而應該反映在對於觸犯刑法的行為，對其適用刑罰的不可避免上，即刑罰的不可避免性。實務中的選擇性執法，不得不說是對部分行為人的一種仁慈，但是正如貝卡利亞所說：

「仁慈是立法者的美德，而不是執法者的美德；它應該閃耀在法典中，而不是表現在單個審判中。如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰並不一定是犯罪的必然結果，那麼就會煽起犯罪不受罰的幻想。既然犯罪可以受到寬恕，那麼人們就認為：無情的刑罰不是正義的伸張，反而是強力的凌暴。」

司法實踐中對非法吸收公眾存款罪進行選擇性查處的行為，顯然會使得大部分集資者存有僥倖心理，而且實踐中的經驗也告訴他們，只要自己在吸收公眾存款之後一直能夠還本付息，不會出現資金上的漏洞導致投資人擠兌而引發群體性事件，司法機關就不會追究自己非法吸收公眾存款罪的刑事責任。而又因為實踐中追究非法吸收公眾存款罪刑事責任的對象往往都是一些出現了資金鏈斷裂等情形的集資人，因此當集資人發現自己的生產經營面臨僵局或者困境，可能出現難以為繼的情形時，將會率先抽逃資金、攜款潛逃，進而給投資人的資金帶來更大的風險和侵害。而這樣的結果，恰恰不是非法吸收公眾存款罪設立的初衷和立法者願意看到的情形。

（四）造成其他衍生性犯罪

由於非法吸收公眾存款罪的過度擴張，一方面中小企業通過正規渠道無法融資的問題在短期內無法解決，另一方面為了企業的運營和發展必須向外融資，但是非法吸收公眾存款罪所產生的威懾作用，又使得相當一部分中小企業不敢以身試法，向社會公眾進行融資。因此只能轉而向高利貸發放者借款，這不僅促使高利貸之風愈演愈烈，而且可能由於不能及時償還而招致報復，引發人身權利和其他財產權利犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、搶劫罪等。另外，由於融資的客觀需要，對於中小企業而言，由於非法吸收公眾存款罪，勢必導致一部分有融資需求的人分流到騙取貸款罪——即偽造相關文件，欺騙銀行等金融機構使得該金融機構誤認為其符合放貸標準而發放貸款。不僅如此，同樣由於上述原因，除騙取貸款之外，存在融資需求的中小企業中還會有一部分分流到採用拉攏、腐蝕銀行等金融機構工作人員的方法獲取貸款，又會造成相關的職務犯罪。

三、非法吸收公眾存款罪之再限縮（一）目前學界的限縮路徑

由於我國現行《刑法》中的金融犯罪的條文，大多規定在我國金融市場形成的早期，因此條文中充滿了國家對金融市場的強烈管制色彩，但是隨著近年來我國金融市場的日漸成熟，尤其是互聯網金融的誕生和爆髮式的增長，《刑法》中關於金融犯罪的規定本身所具有的滯後性越來越難以遮掩，學界所作出的在於一詞一語上的限制解釋無非是頭疼醫頭，腳疼醫腳。事實上，非法吸收公眾存款罪和互聯網金融之間的矛盾，其根本的問題在於理念和思維的問題，是守舊和創新的矛盾，是一種「先刑主義」的思維在解決互聯網金融問題的體現，即面臨社會上的棘手問題的時候，首先考慮用刑法的方式進行規制來解決問題。通過以上全部分析，我們可以看出從經濟社會發展和便利國民生活角度出發，互聯網金融的發展有其必要性和必然性，因此對於嚴重阻礙其發展、與其產生根本矛盾的過度擴張的非法吸收公眾存款罪而言，必須進行改造和完善，以使其在維護金融秩序的前提下，盡量小地影響互聯網金融的發展和創新。目前而言，學者對非法吸收公眾存款罪的態度大概可以分為兩種：

1.徹底廢除論

劉新民先生即從解釋論的角度闡明了現行《刑法》176條規定的非法吸收公眾存款罪的矛盾之處，通過對現行有效的基本法律法規和司法解釋進行解讀，主張對非法吸收公眾存款罪進行去罪化，即徹底廢除非法吸收公眾存款罪。持徹底廢除論的學者認為，非法吸收公眾存款罪不僅僅民間金融的發展上長期以來起到阻礙的作用，在刑法學內部也有諸多問題，立法技術的低下導致的構成要件的不明晰進而引發的司法實務的混亂，使得徹底廢除本罪是一個明智的選擇。

但是廢止說存在下述問題：互聯網金融在中國仍然是一個新興的事物，其膨脹的速度和現有的規模決定了其具有不穩定性，我國的互聯網金融市場仍然很不成熟以及互聯網金融立法的滯後，導致互聯網金融的發展缺少相應的監管和約束，利用互聯網金融實施的犯罪行為仍然相當普遍，尤其在我們已經面臨或者已經進入到風險社會的當下，社會公眾的資金安全是值得刑法以嚴厲手段予以保護的。兩年來，P2P網路借貸平台出現「跑路」現象層出不窮，近日，在P2P行業內一時風頭無二，僅次於陸金所和紅嶺創投的e租寶平台因涉嫌龐氏騙局被警方調查，其實際控制人被帶走，對於互聯網金融不得不說是一個不小的打擊。因此需要承認的是，司法實踐中對於打擊非法集資行為雖然存在諸多弊端，但是仍然具有一定的現實意義，徹底否定非法吸收公眾存款罪對規制混亂叢生的民間金融市場所起到的積極作用也不是一種實事求是的態度。民間金融始終存在合法與非法之分，對於那些利用自己的信息優勢，採取欺詐手段向投資者募集資金，使得投資者的資金處於高風險狀態，極易給投資者帶來巨額財產損失的行為，非法吸收公眾存款罪確實有進行規制的必要，如果對本罪徹底予以廢除，顯然對於此類值得刑法保護的、具有相當法益侵害性的行為造成刑法規制的空白，產生刑法保護的漏洞，因此徹底廢除非法吸收公眾存款罪的主張殊不足取。

2.限制解釋論

限制解釋論又分為兩種分支，一種觀點認為，應當區別直接融資和間接融資，僅僅對間接融資進行刑法制裁，即對於個人或者企業從社會公眾處進行融資然後實行資本運作，觸及商業銀行核心業務的行為以刑罰規制，而對其他集資行為予以除罪化。另一種觀點認為，應當以高風險和欺詐為標準，因此主張非法吸收公眾存款罪只對行為人利用欺詐的手段實施集資行為或者行為人集資的用途具有高風險性這兩種情況的集資行為進行規制。正如論者所主張的，「就法律後果而言，民間借貸與非法吸收公眾存款都可能使投資人或借款人處於風險境地，兩者主要的區分標準並不是來自於現行法律的規定，而是應以風險為標準進行區分。」

另外，持該觀點的論者同時認為，對於「以超過企業利潤比率的高額回報吸納資金」的集資行為也應當以非法吸收公眾存款罪進行規制，事實上，企業承諾超過利潤比率的高額回報率不可能是長期的行為，如果在短期內，企業為了快速融資，以超過利潤比率的高額回報率進行集資，也是一種正當的商業行為，完全沒有必要予以禁止。當然，如果企業長期以超過利潤比率的高額回報率來吸收資金，這種違背經營規律的行為，實際上暗地裡操作的是龐氏騙局的商業模式，可以直接認定為集資詐騙罪，而不是非法吸收公眾存款罪。這一點因與非法吸收公眾存款罪牽涉不大，不在下文中單獨討論。

（二）再限縮——以惡意欺詐為路徑

我們認為在廢止論難以成立的情況下，限制解釋論或許是目前唯一的解決問題的途徑，事實上我們也堅定地主張，對非法吸收公眾存款罪的適用進行限縮。但是對於上述學者的限縮路徑，我們認為仍然存在不足：

1.間接融資的限縮路徑之摒棄

現行刑法之下，非法吸收公眾存款罪所保護的主要法益一般認為是金融秩序，次要法益是社會公眾的資金安全。金融秩序一般包括：股票發行交易秩序、債券發行交易秩序、基金髮行秩序、保險管理秩序、信貸秩序、民間借貸秩序。事實上，金融秩序的維護不需要非法吸收公眾存款罪進行保護，我國刑法另外還有集資詐騙罪、擅自設立金融機構罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、非法經營罪等罪名，即使按照現行刑法對非法吸收公眾存款罪的界定，符合集資詐騙罪、擅自設立金融機構罪以及擅自發行股票、公司、企業證券罪等特殊罪名的行為也不會按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰，因為非法吸收公眾存款罪相對於上述罪名而言屬於普通罪名，是一種「兜底罪名」。

主張第一種限縮路徑的學者認為應當將區別直接融資和間接融資，對於未經國家許可進行資本運作、從事存貸款業務的間接融資行為認定為非法吸收公眾存款罪，對直接融資予以除罪化。一方面，對於上述間接融資行為可以明確規定到非法經營罪中或者擅自設立金融機構罪當中，不必求助於非法吸收公眾存款罪。另外一方面，直接融資中的部分行為同樣具有相當的社會危害性而不能用刑法其他規定進行規制，如果將其排除在非法吸收公眾存款罪之外，顯然不利於保護國民的財產安全。因此我們基本上不贊同上述對非法吸收公眾存款罪的限縮路徑。

2.高風險限縮路徑之摒棄

我們認為，如果行為人集資時已經將真實情況告知投資人，不存在虛構事實或者隱瞞真相的欺詐行為，這時集資者與投資者之間不存在信息不對稱的問題，投資者在投資時存在自由意志的選擇，在其明知其行為具有高風險性仍然選擇投資的情況下，投資者對自己可能遭受損失存在一定的心理預期，被害人仍然進行投資，系對風險的參與行為，屬於「自陷風險」的情形，即使其財產權最終受到損害，也只宜將其視作普通的商業投資行為中的虧損，而不宜論之犯罪。正如德國社會學家盧曼曾說，我們生活在一個「除了冒險別無選擇的社會」，風險已經成為我們生活中的組成部分，無處不在，無時不在。法律不應該將保障資金安全的責任全部分配到集資者身上，既然投資人選擇了收益更高的投資，由其承擔一定的資金風險而不能享受將資金存入銀行的安全保證也是合理和符合市場規律的。

3.惡意欺詐的限縮路徑之選擇

非法吸收公眾存款罪的本質實際上是信息交換失衡的問題。也就是說，集資者利用自己的信息優勢，虛構事實或者隱瞞真相，利用欺詐的方式使投資人陷入認識錯誤而進行投資——而投資人如果知道實際狀況根本不會投資。這種情況下的非法集資行為對社會公眾的資金安全造成了安全隱患，有必要予以刑法上的規制。因此我們主張，在目前學界所提出的非法吸收公眾存款罪僅僅對進行資本運作的間接融資行為、利用欺詐手段獲得公眾存款的行為、高風險的集資行為以及非正常高回報率集資四種行為進行規制的基礎之上，對非法吸收公眾存款罪客觀方面的內容進行進一步的限縮，僅僅將行為人以惡意欺詐手段騙取集資而又不存在非法佔有目的的行為以非法吸收公眾存款罪予以犯罪論處。我們發現，經過上述改造之後，非法吸收公眾存款罪的法益已經發生了變化，從之前的「維護金融秩序」到改造之後的「保護社會公眾資金安全」，這是將部分行為排除犯罪圈的自然結果。

另外，我們看到，進行這種進一步限縮之後，非法吸收公眾存款罪—集資詐騙罪與騙取貸款罪—貸款詐騙罪相對應，使得刑法體系更加和諧。同時要求融資者盡心相應的信息披露，並指出投資者應當了解投資的風險，具備一定的風險承受能力，也暗合了中國人民銀行等十部門發布的《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》中對互聯網金融發展的制度性約束，更加體現了對非法吸收公眾存款罪進一步限縮之後的科學性。

當然，有必要強調的是，再限縮之後的非法吸收公眾存款罪中，不是所有的利用欺詐手段進行融資都應當構成犯罪，而是應當著眼於未經投資人同意將其資金置於高風險狀態，一般的理性投資者如果事先知道投資風險，都會作出放棄投資的決定的行為。即只有集資者利用惡意欺詐手段籌集資金，在普通國民看來已經將投資者的資金置於高風險的「火山」之上，此時才能構成非法吸收公眾存款罪。而如果行為人的欺詐手段僅僅出於其他原因，不足以使得一個理性的投資人改變自己的投資決策，則這種行為同樣沒有用刑法進行規制的必要。也就是說，如果行為人的欺詐行為導致了投資人產生了動機的錯誤，方才有可能成立「惡意欺詐」。

四、實踐中的初步嘗試

《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關於當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第4條規定，「為生產經營需要，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用於合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能兌付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。」我們認為，浙江省司法行政機關的上述嘗試是有重大積極作用的，是具有開創性的。事實上，浙江省司法行政機關的這種作為在某種程度上也是一種明智的妥協：浙江作為我國民間金融最為活躍的省份，經濟的領先發展使得互聯網金融在浙江也是如火如荼，且該省的民營經濟體、中小型企業眾多，對融資的需求量極大，包括刑法在內的法律遏制實際上作用並不明顯反而會極大阻礙當地中小企業的發展。因此浙江省司法行政部門率先作出這種「試點」，是值得肯定的。事實上，浙江省作出如此改革之後的兩年間，也沒有出現實踐中非法集資案件的反彈。遺憾的是，在此之後，最高人民法院又出台《關於審理非法集資刑事案件適用法律若干問題的解釋》重申了對非法集資現象打擊的態度，阻礙了浙江省司法行政機關進一步對非法吸收公眾存款罪等非法集資犯罪的改革，並於2011年頒布《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關於當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要（二）》，表示「非法吸收公眾存款等集資犯罪行為的本質特徵在於違反規定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金」，事實上將之前僅有的一點突破又拉回到以前的老路上去，是十分可惜的。

結論

法作為一種社會現象，實際上是由物質生活條件決定的，而以嚴厲性著稱的刑法作為調整社會關係的工具，應當充分反映時代發展的需求，才能充分發揮刑法維護社會秩序、為經濟發展保駕護航的作用。互聯網金融的浪潮、市場利率化的趨勢使得非法吸收公眾存款罪堅持原來的維護金融秩序的傳統法益已經不再合時宜，1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》對非法吸收或者變相吸收公眾存款的定義是在當時的大環境下所作出的，時過境遷凡20載，中國的經濟狀況、金融市場狀況已經發生了翻天覆地的變化——1998年之前一年，正是亞洲金融危機肆虐的時候，而如今卻是互聯網金融欣欣向榮、中小企業井噴式增長的時代。

最後，我們願意以劉憲權教授的一段論述作為最後的聲音：

「行為社會危害性的有無及具體程度並不是一成不變的，它會隨著社會條件的變化而不斷有所改變。某種行為在某種條件下，或者在某種社會的階段中，它具有社會危害性，而到了另外一個階段，可能不具有社會危害性。這是因為，社會經濟、文化、政治等條件的變化，使占統治地位的階級的根本利益和需要發生相應的改變，從而決定了它們對同一行為作出了不同於以往的法律上的評價。」

（註：本文主體部分已發表於《黑龍江政法管理幹部學院學報》2017年第1期。）

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