強世功：文本、結構與立法原意——「人大釋法」的法律技藝

強世功：文本、結構與立法原意——「人大釋法」的法律技藝wen.org.cn 提交 2009/05/06 閱讀: 249 來源:《中國社會科學》，2007年第4期 摘要:本文分析了香港回歸以來全國人大常委會對香港基本法三次解釋中所採用的法律解釋方法，包括文本解釋、結構解釋和立法原意解釋等。文章強調「人大釋法」在嫻熟地採用這些法律解釋方法時對法理學說的運用。文章指出，在居港權案中， 特區終審法院與人大釋法在法律解釋方法上的分歧主要在於確定體現立法原意的權威本文的過程中， 究竟是採取程序主義的形式審查， 還是實質主義的意圖推定，這不僅是法律解釋方法的不同， 而且是法理學說和政治立場的不同。在此基礎上， 文章批評了立法者不適宜解釋法律的流行偏見， 呼籲將基本法納入到國家憲政體制中來理解。 關鍵詞: 人大釋法 香港基本法 文本解釋 結構解釋 原意解釋 強世功 一、問題的提出香港回歸祖國後， 「一國兩制」從理論構想變成了活生生的政治現實，這一切都是在香港基本法這個憲法性法律文件基礎之上建構起來的。「一國兩制」的實施離不開基本法， 由此， 就產生了一種現象， 即無論是涉及中央與香港特區的關係問題還是特區自治範圍內的問題，最終都可能演變成基本法問題。其中， 圍繞基本法解釋產生的分歧、對話、協商與鬥爭， 是香港回歸以來最為突出的政治議題， 也是最重要的法律問題之一。香港回歸以來， 全國人大常委會對基本法共進行了三次解釋(下文簡稱「人大釋法」) ， 每次釋法都會受到部分香港人， 尤其一些法律界人士的質疑。這背後的原因十分複雜，最主要的可以歸結為兩條。一是他們對香港在「一國兩制」 下實行高度自治做了簡單化的理解， 認為「高度自治」就是中央只負責駐軍和外交， 而其他事務都應屬特區自治範圍內的事務。因此，儘管基本法明確規定了人大解釋基本法的權力， 但他們不願承認這種權力， 不願意認同中央的政治權威。二是香港法律界人士普遍接受英國的普通法教育， 堅持「立法者是糟糕的法律解釋者」的信條，認為法律的解釋權應當屬於法院， 而不能由立法機關行使， 因此他們對全國人大常委會解釋基本法的規定存在心理上的接受障礙。圍繞基本法解釋權展開的爭議， 典型地反映了「一國」之內「兩制」之間的不同，尤其是內地的大陸法傳統與香港的普通法傳統之間的不同。從制度安排的現實看， 人大釋法已成為香港特區法治的重要組成部分， 這是不可改變的法律現實； 但從制度運作或權力行使的過程看，如何從法理學上強化人大釋法的合理性和正當性，如何完善人大釋法的機制以增強釋法的穩定性和可預見性， 才是具有真正意義的問題。迄今為止， 內地官員或兩地法律專家對人大釋法有兩種法理學辯護。第一種可以稱為「強硬派的政治辯護」。這種辯護基於國家主權理論，主張人大釋法是國家主權的體現， 全國人大常委會是最高國家權力機關， 人大釋法是憲法賦予的權力，否定人大釋法就是在挑戰中央對香港的主權權威。老一代法學家， 如內地的肖蔚雲、許崇德、邵天任和吳建以及香港的基本法草委鄔維庸等，基本上是從這個理論立場進行辯護的。第二種可以稱為「溫和派的法理辯護」。這種辯護在主權理論的基礎上， 進一步藉助法理學上的法系理論， 強調大陸法傳統中立法機關釋法具有天然的正當性，香港回歸之後香港的憲政秩序發生了轉化， 其普通法格局必須接受大陸法傳統， 基本法的制定本身就是大陸法傳統的體現， 由此香港法律界必須接受這種「新憲政秩序」。 正如全國人大常委會副秘書長喬曉陽所言：香港實行普通法，而且是英國式的普通法； 內地實行成文法， 而且是中國特色社會主義的成文法， 兩地法律差異如此之大， 在共同面對基本法這部既是全國性法律又是香港憲制性法律時， 不可避免地會對其中某些條文的含義產生意見分歧？？如果我們沒有一種新的法治觀和新的思維方式，就很難正確看待和處理好兩地間的一些法律意見分歧。大陸年輕一代的法學家， 如內地的王振民、饒戈平以及香港法律界的陳弘毅、梁愛詩和譚惠珠等基本上採取這種溫和的法理學辯護。從香港回歸以來人大解釋基本法的三次情況看，對人大釋法的法理學辯護的理論範式經歷了從政治辯護向法律辯護的轉型。這種轉型並不意味著主權理論不重要， 而是由於主權理論並不能完全解決問題。法治國家的基本標誌就是主權的行使應當受到法律的約束，因此人大釋法必須有規可循， 有正當的程序等。由於人大釋法程序不同於司法解釋程序， 這自然需要兩種法律傳統進行對話溝通。這種對話將難以妥協的政治立場問題轉化為可以溝通的法律技術問題，從而將需要長期解決的人心回歸這個深層的政治認同問題懸置起來，通過法律技術層面的溝通和對話， 成功減少政治對抗產生的震蕩， 並在法律技術的基礎上達成新的政治共識。更為重要的是， 它將民主與專制、法治與人治之類的等級制政治話語，轉化為普通法傳統和大陸法傳統兩種地位平等的不同法律傳統， 由此在整個話語體系上強化了人大釋法的正當性。然而需要注意的是， 這種話語轉化在強化人大釋法正當性的同時，也在無形中強化了兩種法律解釋方法的對立， 即所謂人大釋法基於大陸法傳統， 強調立法原意的解釋方法； 而特區法院基於普通法傳統， 強調字面意思的解釋方法。這種簡單化的理解實際上掩蓋了人大釋法和特區法院釋法的實際情況，遮蔽了人大釋法中包含的複雜、豐富的法律解釋技藝。本文正是要從法律解釋的具體方法入手， 探討人大釋法所採用的法律解釋方法及其潛在的憲政意涵。二、結構索引與原意補充在三次人大釋法中， 關於補選行政長官任期的「4 ·27」釋法是最晚的一次， 也是最成熟的一次。說它「成熟」， 不僅是指技藝更為精巧， 而且是因為在整個法律解釋過程中，在程序上做了許多完善。比如， 前兩次釋法都是在人大釋法之後才公布全國人大常委會對有關解釋的說明並與香港各界人士進行座談， 而在這次人大釋法之前， 全國人大常委會法工委就以發言人發表談話的方式提前公布了有關法律解釋的內容，而且提前就釋法涉及的法律問題與香港社會各界人士進行座談， 尋求共識。為此， 我們首先從分析這次人大釋法的法律技藝開始。(一) 結構解釋與條款索引2005 年 3 月10 日， 香港特區行政長官董建華向中央人民政府提出辭呈， 12 日中央政府批准董建華辭去行政長官職務。就在當天，特區政府政務司司長曾蔭權就按照基本法的規定開始署理行政長官。基本法規定「行政長官任期五年」， 而董建華的任期從2002 年開始，於三年後的2005 年辭職。那麼， 新當選的行政長官的任期究竟是完整一屆的五年任期， 還是完成兩年的剩餘任期呢？這就是所謂的「二五之爭」。法律既然用文字來表達， 就假定文字能夠表達立法者所要表達的內容，儘管是否能夠準確表達一直是可爭論的。立法者選擇什麼樣的文字， 某種程度上取決於立法者希望哪些受眾接受法律。拿破崙在制定法國民法典時， 確立了明確的原則， 即法律應當盡量簡單，用淺顯易懂的文字來表達， 因為他期望這部法典如同聖經一樣成為每個老百姓的讀物。德國民法典的起草則注重於嚴謹的結構和嚴格的專業術語， 從某種意義上說， 這是給民法學家起草的，這樣的法律必須藉助專業的法律共同體的解釋才能理解， 這部法典也因此稱為「法學家法」。兩部法典的不同表述風格， 意味著對這兩部法典的解釋方法也不同， 對法國民法典也許要從大眾能夠理解的字面表達含義來理解，而對德國民法典就只能從專業術語角度來理解， 按照所謂的「解釋共同體」的理解來解釋。儘管如此， 按照人們都能夠理解的、法律文字最表面淺顯的含義進行解釋，實際上對法院構成直接的約束力，減少法官進行法律解釋的恣意和任性， 因此， 字面解釋一直是法律解釋的首選方法。按照這種解釋方法， 主張補選行政長官的任期為完整一屆的五年任期是有道理的。因為基本法第46 條明確規定： 「香港特別行政區行政長官任期五年， 可連任一次。」「行政長官任期五年」在基本法中用白紙黑字寫得清清楚楚，沒有什麼概念歧義和含糊的地方。這也是部分香港法律界人士理直氣壯地反對人大釋法的法律依據所在。但我們必須清楚， 法律條款中的文字不同於字典上的文字， 它是鑲嵌在具體條款和章節中的文字，因此對法律文字所謂字面含義的解釋， 就必須放在整個法律文本中， 這種法律解釋的技藝就被稱為文本解釋(text ualism) 。從文本解釋的角度看， 基本法不是各種條款胡亂排列的大雜燴， 而是一個包含了內在統一性與完整性的文本。基本法第46 條放在第四章第一節中， 而沒有放在其他章節或序言或附件中， 就意味著對這個條款必須與這一節關於「行政長官」的規定聯繫在一起來理解。法律文本， 尤其法典，都有一個完整的結構。比如實體法有「總則 」與「分則」之分， 程序法中有關於程序先後順序的排列等。對於基本法這樣的憲制性法律， 其結構更是表達了立法者對「一國兩制」下國家憲政結構的建構。因此，法律文本解釋必然包含了結構解釋， 即通過基本法的內在結構， 來理解某種具體條款在結構中的含義， 並通過這樣的理解來規定對具體文字的理解。在這個意義上， 字面解釋往往容易陷入只見樹木、不見森林的誤區，它雖然是法律解釋的首選規則， 但也是最簡單、樸素和初級的法律技藝。隨著社會問題的複雜化， 法律解釋技藝也有了長足的發展， 結構解釋就是在法典化的基礎上發展起來的法律解釋的高級技藝。它不僅需要對法律文本的內在結構了如指掌，而且需要對立法者制定法律的總體精神有全面、準確的把握。如果沒有豐富的法律經驗， 很難掌握結構解釋的方法。基本法第四章第一節「行政長官」包括如下內容：行政長官的性質(第43 條) ； 擔任行政長官的資格(第44 條) ； 行政長官的產生與任期(第 45 、46 條) ； 行政長官的就任(第47 條) ；行政長官的職權及其行使(第48 -51 條) ； 行政長官的辭職(第52 條) 和行政長官的補選(第53 條) 。仔細分析， 這七方面的內容是按照兩個邏輯來排列的： (1) 按照行政長官的產生到行政長官行使職權的內在時間順序來規定相應的內容； (2) 按照行政長官在正常情況和非正常狀況兩種不同情形來規定相應的內容。行政長官辭職(第52 條) 和補選(第53 條) 就是規定非正常狀況下行政長官應遵循的規範，從而放在這一節的最後。這種內在結構邏輯意味著第46 條規定的僅僅是正常情況下的行政長官任期， 而對於非正常情況，也就是補選行政長官的任期， 就應當首先考慮第53 條關於非正常狀況下補選行政長官的規定。第 53 條規定「行政長官缺位時， 應在六個月內依本法第四十五條的規定產生新的行政長官」， 這並沒有規定補選行政長官的任期。但這一條如同索引一般告訴我們：如果我們要理解補選產生新的行政長官的任期， 就要參考第45 條關於如何產生新的行政長官的規定。第45 條規定的是行政長官的產生辦法， 也沒有規定補選行政長官的任期。但這一條第3 款明確規定： 「行政長官產生的具體辦法由附件一《香港特別行政區行政長官產生辦法》規定。」再根據這個索引，我們來到基本法附件一。附件一也沒有規定補選行政長官的任期， 但它明確規定：行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會根據本法選出，由中央人民政府任命。(第一條第一款)行政長官選舉委員會每屆任期五年。(第二條第二款)這個規定意味著一個任期五年的行政長官選委會，在正常情況下選舉產生預期任期為五年的行政長官， 但在任行政長官任職三年辭職後， 要在非正常情況下補選產生行政長官。行政長官選委會五年任期的規定就意味著由其補選產生的新的行政長官任期只能是二年剩餘任期，而不能是五年完整任期， 因為任期五年的行政長官選舉委員會， 不能夠選舉連續任期為八年的行政長官。人大法工委在對釋法草案所作的「說明」中指出：設立一個任期為五年的選舉委員會， 其法定職責和任務就是選舉行政長官，其中一個重要目的就是為了便於在五年中行政長官缺位時能夠及時選出新的行政長官。同時， 選舉委員會任期五年， 也表明其職責範圍是負責選出五年任期的行政長官， 而不能產生跨過五年任期的行政長官。這是香港基本法做出的一種獨特的制度安排。因此，在行政長官五年任期屆滿前缺位的情況下， 由該選舉委員會選出的新的行政長官， 只能完成原行政長官未任滿的剩餘任期， 而不能跨過五年任期。經過漫長而複雜的法律結構上的索引，我們終於找到了補選行政長官任期的規定。但這個規定不是通過文字直接表達出來的， 而是隱藏在法律文本的結構中。從第 53 條到第45 條再到附件一， 基本法在這些具體條文之間建立起一個具有內在邏輯的完整結構。若不能從整體上理解基本法， 若不熟悉基本法結構，這樣的結構解釋就像武俠小說中飛檐走壁的功夫一樣， 看起來有點眼花繚亂。然而， 這恰恰體現了人大釋法中高超的法律技藝， 這顯然優於只看個別文字而無視基本法的文本和結構的解釋方法。(二) 「金質規則」與原意補充 主張字面意思解釋者可能會說， 無論這種法律結構的索引技術多麼高超，但索引到的每一條款， 都沒有明確規定補選行政長官的任期是剩餘任期， 既然沒有明確規定， 那麼就應當按照第46 條的規定將補選行政長官的任期解釋為完整任期。按照文字解釋的立場，這樣的解釋也是能夠成立的。但如此解釋就會導致兩個自相矛盾的問題：1. 「 怎麼解釋第46 條的規定與附件一規定的任期5 年的選舉委員會補選新的行政長官這一制度性安排的不一致性？」如果按照第46 條的字面意思來理解，就意味著一個任期只有五年的行政長官選委會， 可以選出連續任期為八年的行政長官， 這顯然違背了選民在選舉行政長官選舉委員會時授予的權力， 導致基本法第 46 條與基本法附件一的規定相互矛盾。因此， 按照字面意思的解釋實際上「違背了現代民主原則， 就會出現法律解釋學上所說的按字面解釋會導致荒謬結果的情況。」2. 如果按照這種字面解釋， 則意味著人大常委會關於2007 年行政長官和 2008 年立法會產生辦法修改的決定失去了意義。全國人大常委會於2004 年4 月26 日做出決定， 規定「2007 年香港特別行政區第三任行政長官的選舉， 不實行由普選產生的辦法。」但在此前提下，可以「做出符合循序漸進原則的適當修改」。而在人大釋法時， 特區政府政制發展專責小組正在就 2007年第三任行政長官的產生辦法如何修改進行廣泛的公眾諮詢。如果按照字面意思的解釋，那麼補選的行政長官的任期就從2005 年到 2010 年， 這就意味著2007 年不需要按照人大常委會的決定修改行政長官產生辦法， 也就意味著人大常委會的《決定》和特區政府的諮詢工作喪失了意義。這種解釋的結果顯然與基本法第45 條和附件一有關2007 年行政長官產生辦法可以做出循序漸進修改， 最終由普選產生的規定是相矛盾的。由此可見， 單純的字面解釋很容易引起法律條文之間的矛盾，甚至出現荒謬的結論。從法律解釋的角度看， 無論法律文本的內容本身是否自相矛盾， 解釋者必須假定法律本文的內容是自洽的， 是內在連貫和統一的， 不包含任何分歧和矛盾，而且法律解釋不能得出荒唐的結論。這是法律解釋最基本的規則， 在普通法中稱之為「金質規則」或「金科玉律」 (t he golden rule) 。正是這一規則約束著法律解釋者， 使得法律解釋能夠尊重法律， 認真地對待法律。結構解釋作為法律解釋的高級技藝，要求解釋者理解基本法整體結構的內在機制， 全面地、完整地、準確地把握基本法。任何解釋方法都聲稱要執行「立法者所希望表達的含義」，字面解釋和結構解釋也是如此。它們之間的不同在於， 字面解釋方法認為立法者意圖已經清楚體現在法律條款和文字之中， 而結構解釋方法認為法典的結構也體現了立法者的意圖。如果從立法者的意圖角度看，能夠體現立法者含義的不僅是法律文本， 還有起草法律過程中能反映立法者意圖的其他文件或資料。這意味著法律解釋的關注點從法律文本轉移到立法者， 從而考察立法者在制定法律的時候是怎麼思考的，他們如此制定法律的目的是什麼， 他們在起草法律的文件中留下了哪些可供參考的資料。這種探尋立法者原意的法律解釋方法， 就稱之為原意解釋或原旨解釋(originalism) 。儘管流行的看法認為人大釋法注重立法原意，但在對補選行政長官任期的人大釋法中， 原意解釋的方法僅僅是補充性的， 而不是主導性的。假如沒有這些體現立法者原意的權威資料，僅僅依賴上述結構解釋的方法， 人大釋法也是完整的，而且是成立的。但為了進一步強化人大釋法的合理性， 這次人大釋法還利用立法過程中的權威資料對法律文本結構的含義進行佐證和補充。這種原意解釋的方法體現在兩個方面：首先是關於基本法第53 條的起草過程。基本法第53 條的內容在 1988 年4 月公布的「草案徵求意見稿」為「行政長官缺位時， 應在6 個月內產生新的一屆行政長官」。而1989 年1 月公布的「草案」以及 1990 年4 月正式通過的基本法中刪去了「一屆」二字，並把「新的一屆行政長官」改為「新的行政長官」。這個修改過程充分說明補選的行政長官只是「新的一位」， 而不是「新的一屆」。而在刪去「一屆」二字的同時， 正式通過的基本法還增加了「依本法第45 條的規定產生」的內容， 因此，「新的一位行政長官」的任期應參照第45 條的規定。其次是基本法起草委員會主任委員姬鵬飛所做的關於基本法草案的說明。這無疑是體現立法原意的權威性資料。姬鵬飛指出： 特區行政長官「在1997 年至2007 年的十年內由有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生」， 這就表明，在特區成立的頭十年內， 是按兩個五年任期的行政長官來安排的， 即每屆行政長官的任期五年， 兩屆行政任期不超過2007 年。三、法典結構與法理原則的統一在關於基本法附件一的人大釋法中， 結構解釋依然是人大常委會採用的重要的解釋方法。所不同的是，這次釋法關注的不是局部結構或者結構索引， 而是突出強調整部基本法的法典結構以及結構背後的法理原則， 並通過法理原則來把握立法者的意圖或目的。這次人大釋法可以看作是在法理原則和憲政結構上完善「一國兩制 」的一個里程碑。無論在法律解釋技藝上，還是在現實的政治意義上， 它完全可以與美國建國初年的麥卡洛克案相媲美。(一) 字面解釋與文本解釋這次人大釋法要解決的是困擾「一國兩制」的核心問題，即特區政府行政長官和立法會如何產生。中央對香港的政策是「一國兩制」、「港人治港」， 問題的關鍵在於「怎樣的港人」治港。儘管鄧小平明確指出「港人治港必須以愛國者為主體」，但「愛國者」本身是一個政治概念， 而無法成為一個法律概念。因此， 當這項政治原則要轉化成法律問題的時候， 就變成行政長官和立法會如何產生的問題。這樣一個法律技術的轉化，也將這個問題轉換為： 如何確保產生的行政長官和立法會是以愛國者為主體。這是當年起草基本法的過程中爭議最大的問題。最終基本法將原則性和靈活性結合起來， 做了各方都能接受的妥協：基本法規定行政長官和立法會最終要實現普選產生， 至於何時落實普選， 則需要根據香港的實際情況來確定， 但基本法以附件方式載明了1997 -2007 年的行政長官產生辦法和1997 -2008 年的立法會產生辦法，至於此後行政長官和立法會的產生辦法， 基本法的兩個附件僅僅規定一個程序：二 ○○七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過， 行政長官同意， 並報全國人民代表大會常務委員會批准。(附件一第七條)二○○七年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序， 如需對本附件的規定進行修改， 須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意， 並報全國人民代表大會常務委員會備案。(附件二第三條)對這兩個條款的理解， 首先一個分歧就在於： 「如需」修改是否「必須修改」？從字面意思來解釋， 「如需」就是「假如需要」， 那就不是「必須修改」， 而是可以進行修改， 也可以不進行修改。為了強化這種字面解釋的含義，人大釋法採用了文本解釋的方法， 把附件規定的程序與正文中規定行政長官和立法會選舉的第45 條和第68 條聯繫起來加以理解。這兩條分別規定行政長官和立法會產生要「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則」來決定修改。因此， 2007 年之後行政長官和立法會的產生辦法是否需要修改， 就需要評估當時香港社會的實際情況， 再做出決定。基本法的立法意圖顯然是採取面向未來的開放姿態。「如需修改」的含義就不可能是「必須修改」，肯定是「可以修改， 也可以不修改」的開放態度。由此產生的一個問題是： 誰來決定可以修改或者不可以修改？ 這是這次人大釋法中爭議最大的部分，也是「這次釋法的要害之處」。這關係到香港政制發展的主導權究竟在中央，還是在特區。(二) 憲政結構與法理原則從上述兩個條款的規定看， 「如需修改」缺乏一個主語，基本法並沒有規定誰來決定是否需要修改。表面上看， 這是基本法的一個缺陷， 但這恰恰是基本法起草者在政治上高明的地方。如果我們考慮到起草基本法的背景， 香港社會各階層之間、中央與特區之間的協商妥協是至關重要的，而這個缺乏主語的含糊其辭， 也是這種妥協的一部分， 使得大家把最大的共識寫下來，把分歧留給時間來解決， 因為時間才是真正的立法者。因此， 到了2004 年中央政府和香港社會都必須面對當年不好解決的政治分歧， 即確定修改行政長官和立法會兩個產生辦法的決定權在誰手中。這對基本法確立的「一國兩制」下的中央與特區的關係是一個考驗。字面上理解， 基本法附件的修改程序包含了三個環節，人大常委會是其中最後的程序， 屬於最後的「批准」和「備案」。由此產生的問題是： 人大常委會「批准」和「備案」的權力究竟是實質性權力， 還是程序性權力？ 如果是實質性權力，就意味著人大常委會可不批准、不備案，可行使否決權， 這意味著人大常委會在香港政制發展問題上擁有主導權和決定權。這樣的話，就出現一個政治上的困局： 按照程序， 中央必須在特區的立法會和行政長官這兩個環節完成之後，才能發揮作用， 這在政治上無疑將中央置於不利的地位。假如特區立法會和行政長官通過了某個中央不能接受的修改方案， 中央是否要「批准」和「備案」呢？ 這樣的政治困局恰恰是當年基本法起草故意採取的含糊其辭所留下來的。而今天要解決這個困局，就要把程序上置於最後的中央權力提前， 從而將程序上被動的中央權力轉變成程序上主動的中央權力。而中央在香港政制發展問題上究竟是行使主動的、實質性的決定權， 還是被動的、程序性的批准(備案)權， 對這個問題的不同理解， 決定了對「如需修改」的主語的理解。對於這個問題， 上述兩個條款的規定在文字上並沒有留下任何的線索，根本無法按照字面解釋的方法來理解。因此， 必須將這兩個條款的內容放在整個基本法結構中來理解。正如喬曉陽所言： 要忠實於立法原意， 就必須將一部法律的有關各條規定聯繫起來看，有時甚至要與其他法律的有關規定聯繫起來看， 從整體上把握法律規定的真實原意。從基本法的結構看， 附件一和附件二從屬於第45 條和第68 條， 而這兩條屬於第四章「政治體制」的組成部分。整個香港特區的政治體制內容，又來源於第一章的「總則」和第二章的「中央與香港特別行政區的關係」。而無論特區的政治體制， 還是中央與特區的關係， 或者「總則」規定的原則， 在基本法的結構上都從屬於「序言」。基本法「序言」規定，國家根據憲法規定設立特別行政區， 並通過制定基本法規定其實行的制度。因此， 對基本法的理解又必須放在國家憲法的結構中， 將其作為全國人大制定的一個「基本法律」或「憲制性法律」來理解。正是在國家的憲法結構中，我們才能理解基本法附件一和附件二規定的中央權力是實質性權力還是程序性權力， 並由此決定了「如需修改」的主語 (或決定權) 在中央， 還是在香港特區。因此， 喬曉陽在解釋人大釋法的合理性和正當性之前， 首先講的不是基本法附件一和附件二的具體規定，而是開宗明義闡明「基本法的憲制地位」、「特區的權力來源」、「香港的法律地位」、「香港的政治體制」、「基本法的解釋權和修改權」這五個「基本概念」。在澄清這些問題之後，最後才闡述基本法附件的問題。 這幾個概念從憲政的法理原則一直到基本法附件的具體規定， 實際上把對基本法附件的解釋一層一層地放在基本法乃至整個國家憲政制度的整體結構中來理解。正是從整個國家憲法體系的結構出發，才能引申出三個基本的法理原則：1. 主權原則。香港的主權屬於中央， 中央對香港的問題擁有主導權和最終的決定權， 「香港特別行政區是直轄於中央人民政府的享有高度自治權的地方行政區域。香港特別行政區的高度自治權來源於中央的授權。」 即使在英國佔領香港期間， 中央政府也從來沒放棄對香港主權的擁有， 中央政府從來不承認香港屬於英國的殖民地。中英兩國關於香港回歸協議的文件之所以稱為《中英聯合聲明》，就是因為中國關於香港的主權問題不需要與英國人簽訂任何協議， 而只需要發表「聲明 」， 只不過考慮到歷史原因， 將單方面的聲明變成雙方的「聯合聲明」而已。而且《聯合聲明》在主權問題上也採取各自表述的方式，中方聲明「對香港恢復行使主權」， 而英方聲明「將香港交還中華人民共和國」， 而不提「主權」二字。一旦了理解了香港主權的法理原則， 那麼就自然產生第二個原則。2. 中央決定地方政治體制的單一制原則。中國是一個單一制國家， 而不是聯邦制國家。這兩種國家結構形態的區別在於主權的起源不同，聯邦制國家是各州(國) 首先擁有自己的主權，並通過憲法將自己的部分主權明確授予聯邦，但沒有授權的部分， 也就是所謂的「剩餘權力」依然屬於各州。而單一制國家的主權源於中央政府， 地方政府的權力， 即使自治或者高度自治的權力， 都源於中央政府授權。中國憲法中明確地規定了國家結構的單一制原則，基本法「總則」的第1 條和第2 條分別明確規定： 「香港特別行政區是中華人民共和國不可分割的部分。」「全國人民代表大會授權香港特別行政區依照基本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。」而第二章的第20 條進一步規定， 「香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人大代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。」這都表明了單一制國家的特徵。由此， 「高度自治既不是完全自治， 也不是最大限度的自治， 而是基本法授權範圍內的自治， 不能離開基本法授權去講高度自治。」 在單一制的國家結構基礎上， 沒有明確授予香港特別行政區行使的「剩餘權力」就屬於中央政府，而不是香港特區。既然基本法附件一和附件二對「如需修改」的決定權沒有明確授予香港特區， 那必然保留在中央。中央對香港的政制發展， 也就是行政長官和立法會兩個產生辦法的修改，擁有實質性的主導權和決定權，而不是程序性的權力。3. 法治原則。中央與特區的關係是通過基本法規定下來的， 如果發生分歧， 也應當通過基本法規定的途徑，在法治的渠道上解決。基本法明確規定， 全國人大常委會擁有對基本法的最終解釋權。中央和香港特區都必須遵守這種權力。這意味著對基本法附件的人大釋法具有最高的權威，香港法律界若堅持法治， 就必須遵守基本法賦予人大釋法權， 必須尊重中央對香港政制發展的主導權和決定權。正是在上述法理原則的基礎上， 人大釋法明確了中央對香港政制發展擁有主導權和決定權。所謂「主導權」就是「如需修改」的主語是全國人大常委會，即由中央決定特區行政長官和立法會的產生辦法是否需要修改； 所謂「決定權」就是全國人大常委會對行政長官和立法會產生辦法的「修改」或「備案」的權力是實質性權力， 而不是程序性權力。當然，在「一國兩制」前提下， 作為對特區政府的尊重， 人大釋法將中央權力的啟動權置於特區政府的手中， 即對於是否需要修改的問題， 由特區行政長官向全國人大常委會提出報告，由人大常委會做出決定，而不是由全國人大常委會自行做出決定。這個程序上的細節顯示了中央對特區的尊重， 雖然中央對香港政治發展有決定權， 但在涉及中央與特區關係的事務上，中央力圖在制度上建立特區與中央之間的互動機制。需要注意的是， 人大釋法雖然明確了人大常委會對香港政制發展的決定權， 但人大釋法對這種權力進行了約束， 即這種決定權不是恣意的權力，而必須是依照基本法第45 條和第68 條的規定： 「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則確定。」 之所以做出這種限制， 意味著人大常委會絕不能恣意決定行政長官和立法會是否由普選產生， 而要「維護香港社會各階層、各界別、各方面的利益， 逐步發展適合香港實際情況的民主制度，保障香港的長期繁榮穩定」，「這是中央對香港特別行政區政制發展所必需承擔的責任。」四、結構關聯與立法原意的建構 在三次人大釋法中， 爭議最大、討論最持久的是關於居港權問題的解釋。如果說上述兩次人大釋法都是對基本法有關規定的唯一最終解釋，那麼這次釋法的背景在於特區終審法院已經在吳嘉玲案件中就居港權問題做出了解釋。這意味著我們可以系統地比較一下特區終審法院釋法與人大釋法所採用的法律解釋方法的不同。更為重要的是，這次人大釋法提出香港終審法院是否應當就居港權問題提起人大釋法的問題， 這就涉及基本法第158 條設立的釋法機制。(一) 脆弱的釋法機制在吳嘉玲案中， 首要問題在於終審法院是否應當就有關條款的解釋提起人大釋法。基本法第158 條設立了三種法律解釋機制： 第1 款規定人大常委會對整部基本法都擁有解釋權；第2 款是人大常委會授權特區法院自行解釋屬於自治範圍之內的條款。比較複雜的是第3 款：香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決， 在對該案件做出不可上訴的終局判決前， 應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款做出解釋。相對於第2 款的自治「範圍之內條款」， 第3 款處理的是自治「範圍之外條款」。對於這些條款是否提請人大釋法，終審法院在吳嘉玲案中認為必須滿足兩個條件： 一是「類別條件」， 即這些條款的內容應當屬於中央管理的事務或中央與特區關係條款； 二是「有需要條件」， 即在終審法院認為有需要的情況下才提請人大釋法。從字面意思理解，第158 條第3 款的主語是「香港特別行政區法院」， 因此， 案件究竟是否滿足「類別條件」和「有需要條件」，決定權在終審法院， 而不在人大常委會。正如終審法院在判決中指出的那樣：我等認為在審理案件時， 唯獨終審法院才可決定某條款是否已符合上述兩項條件； 也只有終審法院，而非全國人民代表大會， 才可決定該條款是否已符合「類別條件」， 即是否屬於「範圍之外的條款」。如果終審法院認為案件不能同時滿足這兩個條件， 那麼就不需要提請人大釋法。這意味著如果人大常委會與終審法院之間就基本法的解釋問題缺乏相互的信任，那麼基本法第158 條設計的提請人大釋法機制完全可能由於終審法院消極抵制而空洞化， 因為終審法院很容易認為案件不符合「有需要條件」。吳嘉玲案就體現了這個條款設計的釋法機制的脆弱之處。還有一點需要指出的是，在吳嘉玲案中， 終審法院自行對第158 條做出上述解釋， 而第158 條無論按照什麼標準，都是屬於中央與特區關係的條款， 即使按照終審法院的解釋， 也屬於終審法院需要提交人大常委會解釋的條款， 但終審法院並沒有提請解釋。在終審法院拒絕提請人大釋法之後，人大常委會被迫啟用基本法第158 條第1 款設立的解釋機制， 由人大常委會自行解釋基本法。這對此後人大釋法和特區法院的釋法模式產生深遠的影響。(二) 「範圍之內條款」與「範圍之外條款」的關聯吳嘉玲案涉及基本法第22 條第4 款和第24 條第2 款第(三) 項的關係。前者屬基本法第二章規定的「中央與特區關係條款」(「範圍之外條款 」) ， 具體為： 「中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續，其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定。」後者屬基本法第三章規定的「居民的基本權利與義務」( 「範圍之內條款」) ， 具體為： 「香港特別行政區永久性居民為： (一) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民； (二) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民； (三) 第(一) 、(二) 兩項所列居民在香港以外出生的中國籍子女。」在這兩個條款中， 「中國其他地區的人」與「在香港以外出生的中國籍子女 」是相互關聯的， 核心在於： 第24 條第2 款第(三) 項所說的香港永久性居民在「在香港以外出生的中國籍子女」與第22 條第4 款所說的「中國其他地區的人」是否重疊。如果相互重疊， 則「範圍之內條款」必然涉及「範圍之外條款」的內容，如果互不重疊， 則二者沒有關係。特區政府入境處代理人馬道立大律師認為， 這兩個條款之間存在著規範關係：當法院在解釋X 條款時(以本案來說， 即《基本法》第24 條) ， 而該條款屬關於特區自治範圍內的條款， 因而並非「範圍之外的條款」， 但法院發覺屬關於範圍之外的Y 條款(以本案來說， 即第 22 (4) 條) 是否與解釋X 條款有關是一個可爭論的問題，則在這情況下， 法院應根據第158 條， 將這條款提交「人大常委會」。按照這種「關係論」， 特區終審法院審理「範圍之內條款」，如果在規範上涉及「範圍之外條款」， 應提請人大釋法。而被上訴人代理人張建利大律師認為， 「法院審理案件時最主要需要解釋的是哪條條款？ 如果答案是一條"範圍之外的條款"， 本法院必須將之提交"人大常委會"。如果最主要需要解釋的並非"範圍之外的條款"， 便不須提交。在這情況下， 即使一條"範圍之外的條款"可以爭辯地說成與"非範圍之外的條款"的解釋有關， 甚至規限了"非範圍之外的條款"時， 法院仍毋須將問題提交"人大常委會"。」終審法院採納了張建利大律師的觀點。為此，特區終審法院交替使用了文本解釋、結構解釋和目的解釋等方法， 尤其強調要避免生搬硬套地使用文字解釋， 而要根據立法目的和整個法律結構來確定文字的含義：解釋《基本法》這樣的憲法時， 法院均會採用考慮立法目的這種取向，而這方法亦已被廣泛接納。法院之所以有必要以這種取向來解釋憲法， 是因為憲法只陳述一般原則及表明目的， 而不會流於講究細節和界定詞義， 故必然有不詳盡及含糊不清之處。在解決這些疑難時，法院必須根據憲法本身及憲法以外的其他有關資料確定憲法所宣示的原則及目的，並把這些原則和目的加以貫徹落實。因此， 在確定文件的真正含義時， 法院必須考慮文件的目的和有關條款，同時也須按文件的背景來考慮文本的字句， 而文件的背景對解釋憲法性文件尤為重要？？在確定《基本法》某項條款的目的時， 法院可考慮該條款的性質， 或《基本法》的其他條款，或參照包括《聯合聲明》在內的其他有關外來數據。有關文本所使用的字句， 法院必須避免採用只從字面上的意義， 或從技術層面， 或狹義的角度， 或以生搬硬套的處理方法詮釋文意。法院必須考慮文本的背景。《基本法》某項條款的文意可從《基本法》本身及包括《聯合聲明》在內的其他有關外來數據中找到。法院也可藉用語傳統及文字慣用法去了解所用的文字的意思。根據這個法律解釋原則， 終審法院認為根據憲法、基本法和《聯合聲明》確立的憲制架構，基本法第158 條的「立法目的」是賦予香港法院獨立的終審權， 從而體現香港的「高度自治」。由此， 它賦予了香港法院對於「自治範圍內」的條款「自行解釋」的權力，即無須提請人大釋法， 對於涉及「範圍之外」的條款， 法院在評估認為不滿足「有需要條件」時， 也無須提起釋法。在本案中， 終審法院認為主要解釋的是第24 條， 因此就不需要提請人大釋法， 否則「這樣的提交， 會收回了本法院對解釋《基本法》中關於屬特區自治範圍內的條款的司法管轄權。我等認為這樣做會嚴重削弱特區的自治，而且是不對的。」在這種法理背景下， 終審法院進一步闡述了一個重要觀點：基本法第22 條第4 款與第24 條第2 款第(三) 項並不重疊； 也就是說， 終審法院審理本案只需要解釋「範圍之內條款」， 而無須解釋涉及中央管理的事務或中央與特區關係的條款：我等考慮到第24 條與第22 (4) 條的用詞時， 認為第22 (4) 條內所指的「中國其他地區的人」包括進入特區定居的人， 但不包括《基本法》已賦予其在特區擁有居留權的特區永久性居民。按對言詞的一般理解，根據《基本法》而擁有永久性居民身分的人士不能稱之為「中國其他地區的人」。他們是中國這地區(香港) 的永久性居民。將他們形容為是為了定居而進入特區的人也是不正確的。他們進入特區並非為了定居。他們本身為永久性居民， 擁有進入特區及在特區隨意逗留的權利。我等認為， 按照第22 (4) 條的正確解釋， 即使全面履行該條款時亦不會侵犯第24 條所列的居留權。第22 (4) 條並不適用於特區的永久性居民， 只適用於內地絕大部分沒有特區居留權的人士， 儘管他們居住的地方與特區同屬一國，他們也不能未經批准便進入特區。終審法院在做出這個解釋時， 實際上對第22 條第4 款中「中國其他地區的人」做了字面意思的狹義解釋， 即這些人不包括香港永久性居民。這意味著中央政府只能管理中國內地的其他居民進入香港定居的問題，而不能管理屬於中國籍又屬於香港永久性居民的人進入香港定居的問題。為了進一步說明這個問題， 終審法院採用文本解釋和目的解釋的方法， 認為「《基本法》設立特區的目的，就是在"一國兩制"的原則下實行高度自治。批准在國內的非特區永久性居民的人士進入特區，及決定進入特區定居者的人數都是內地機關的責任。特區政府在不同的制度下行使高度自治， 並有責任去接收根據憲法擁有居留權的永久性居民。我等認為， 第22 (4)條並沒有容許特區的自治權受到削弱。 」終審法院的整個法律推理一方面按照目的解釋的方法強調基本法的目的在於確保香港高度自治和終審法院自行解釋基本法的權力；另一方面按照字面解釋的方法， 將第22 條第4 款中所說的「中國其他地區的人」解釋為「在國內的非特區永久性居民的人士」，從而主張本案不涉及「範圍之外條款」， 更無須提請人大釋法。然而悖謬的是， 終審法院得出這一結論的前提恰恰是對第22 條第4 款這個「範圍之外條款」 自行做出了解釋。按照終審法院的這個法律解釋邏輯，任何案件涉及「範圍之外條款」都可以被終審法院解釋之後，認為案件與該條款無關， 而無須要向人大常委會提請釋法。這無疑將整部基本法的解釋權置於特區法院之手。因此， 人大常委會被迫根據基本法第158 條第1 款的規定， 自行解釋基本法。 (三) 立法原意： 法律程序主義的審查 1999 年6 月22 日的人大釋法首先修正終審法院對基本法第22 條第4 款的解釋， 認為終審法院的解釋「不符合立法原意」。為此， 人大釋法將「中國其他地區的人」解釋為「各省、自治區、直轄市的人，包括香港永久性居民在內地所生的中國籍子女」， ③ 這顯然包括了第24 條第2款所規定的香港永久性居民。然而， 這次人大釋法不僅對屬於中央與特區關係條款的第22 條第4 款進行了解釋， 而且對屬於自治範圍內條款的第24 條第2 款第(三) 項作了解釋， 認為其中「關於第(一) 、(二) 兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女」的規定，是指無論本人是在香港特別行政區成立以前或以後出生， 在其出生時， 其父母雙方或一方須屬於香港永久性居民。這個解釋直接限制了香港永久性居民數量， 在源頭上堵住內地居民湧入香港定居的問題。人大釋法能不能解釋特區自治範圍內的條款是有爭議的。無論從憲法還是基本法的規定看，全國人大常委會對整部基本法都擁有解釋權。儘管如此，人大釋法依然強調這個自治範圍內的條款與自治範圍外的第22 條第4 款「密不可分」，顯然希望通過對「範圍之外條款」的解釋來過渡到對「範圍之內條款」的解釋， 避免對自治範圍內的條款進行直接解釋， 這其實是人大釋法自我約束和自我節制的體現。但無論對第22 條第4 款的解釋， 還是對第24 條第2 款的解釋， 人大釋法唯一藉助的法律解釋方法就是原意解釋， 即直接進入對立法原意的探討。原意解釋的關鍵在於立法者的原意通過什麼途徑轉達出來，或者說什麼東西才能被合理地推定為立法原意的表達。通常歸結為立法者在起草法律過程中通過合法程序保留下來的、具有證明力的權威文本， 比如法律起草過程中的記錄文本和相關的法律文本等，立法者在起草法律過程中發表的言論等。這實際上意味著對體現立法原意的權威文件進行法律程序的審查。正如一個文件是否屬於遺囑， 一紙合約能否成為有效的合同， 一段口供能否作為有效證據，必須要經過相應的法律程序的檢驗和審查。同樣， 證明立法者原意的文件、資料和數據也必須要經過類似的法律程序的證明。這種對立法者原意的確定過程實際上是一種公開展示的證明過程或合理性審查過程，它假定立法者的思想必須以一種物理科學般的客觀性展現出來， 全部的審查或證明過程就在於對這種客觀性加以檢驗。為此， 整個證明過程必須符合類似科學受控實驗般的精確性和可重複性，法律程序的要求就是保證這種精確性和可重複性。這種探尋立法者原意的過程實際上是一種法律程序主義的立法原意論，它要求體現立法者旨意或意圖的資料必須經過嚴格的、形式主義的法律程序的審查或者證明， 否則即使它確實是立法原意， 哪怕有上帝作證， 也不能作為法院採納的依據。這種嚴格法律程序主義的立法原意論並不關心某些內容是否在實質意義上屬於立法者原意的體現，而只關心這種體現原意的方式能否通過法律程序的嚴格審查。然而， 人大釋法在闡述第22 條第4 款的立法原意時強調， 這「是基於內地與香港之間長期以來實行的出入境管理制度？？《基本法》第二十二條第四款的立法原意， 正是肯定內地與香港之間長期以來實行的出入境管理制度？？這一立法原意，完全是為了保證內地居民有序赴港，是符合香港的整體利益的。」這種對立法原意的闡明在實質上意義可能是對的， 但從法律程序的審查看， 這個立法原意通過哪個權威文件體現出來呢？因為特區成立之前的做法是由於基本法還沒有生效， 能否在基本法生效後繼續有效當然要受到基本法的審查。在吳嘉玲案中， 入境處的代理人能夠提供的權威資料就是《中英聯合聲明》附件一第十四部分，其中規定「對中國其他地區的人」進入特區按照「現在實行的辦法管理」。但從字面意思看， 這也不能證明其中「中國其他地區的人」就包括香港永久性居民。在法律上， 我們必須意識到，許多內地中國公民在1997 年7 月1 日之前不是香港永久性居民， 但是在這一天之後已經變成了香港永久性居民，他們是不是要受到此前入境管理規定的約束， 需要在法律上或法理上重新加以確定。而對第24 條第 2 款第(三) 項的解釋， 人大釋法中提供了試圖證明立法原意的權威性文件。這就是1996 年8 月10 日全國人大香港特區籌委會通過的關於實施基本法第24 條第2 款的「意見」。其中規定「在香港以外出生的中國籍子女， 在本人出生時，其父母雙方或一方須是根據基本法第24 條第2 款第一項或第二項已經取得香港永久性居民身份的人。」這個「意見」被納入到1997 年3 月10 日籌委會主任委員錢其琛在第八屆全國人大第五次會議上所作的關於籌委會的「工作報告」中。第八屆全國人大第五次會議於1997 年3 月14 日通過了《關於全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會工作報告的決議》，批准了錢其琛的報告。香港回歸以後， 臨時立法會的入境條例就是參照籌委會的這個「意見」制定的。但是， 這些文件能否通過程序性審查來證明它是體現立法原意的權威資料呢？如果我們從嚴格的法律形式主義的程序審查看，這個「意見」能否成為體現基本法立法原意的權威資料， 至少需要考慮四個問題： (1) 「籌委會」的性質是籌建第一屆特區政府而成立的「工作機構」，而不是「代議機構」， 即使它制定一些規範， 也是著眼於香港回歸和第一屆政府的成立， 而不是著眼於完善基本法。(2) 儘管「籌委會」中的許多成員曾是基本法草委，但「籌委會」在法律性質上不同於「草委會」， 況且這些基本法草委參加籌委會時， 基本法起草已告結束，「基本法草委」已成為歷史， 他們只能被稱為「基本法前草委」，他們現在的看法不能當然地看作是立法者意圖的體現。(3) 更重要的是， 無論是中英聯合聯絡小組的「協議」還是籌委會的「意見」，或者全國人大批准的「報告」， 都是在基本法制定之後才提出來的， 而不是在基本法起草過程中保留下來的。因此， 從法理上推定， 這些文件只能證明基本法制定之後人們對基本法的理解，而不能證明這就是基本法的立法原意。(4) 如果我們把香港基本法的規定和1993 年通過的澳門基本法的規定做一個比較， 就會發現澳門基本法關於澳門永久性居民的規定與香港基本法不同。而兩種法律文本的差異， 恰恰反映了立法者的立法意圖是不同的，否則澳門基本法又為何與香港基本法的規定不同呢？在庄豐源案中， 特區終審法院正是從這個角度對人大釋法所提出來的體現立法原意資料進行了審查。在終審法院看來，這些有助於了解立法的背景和目的的資料稱之為「外來資料」， 就基本法而言：這些可供考慮的外來數據包括《聯合聲明》，以及於1990 年4 月4 日通過《基本法》之前不久，即於1990 年3 月28 日提交全國人大審議的《關於基本法(草稿) 的解釋》。審議上述解釋時以及簽署《聯合聲明》時， 本地法例的狀況很多時也會用作解釋《基本法》的輔助數據。雖然《基本法》於 1997 年7 月1 日才實施，但由於《基本法》的背景及目的是在1990 年制定《基本法》時確立， 故一般來說， 與解釋《基本法》相關的外來數據是制定前數據，即制定《基本法》之前或同時期存在的資料。正因為籌委會的「意見」是在基本法頒布之後提出來的，即使這個「意見」被最高國家權力機關所確認， 也不能證明它是立法原意的體現， 因為它不能通過原意解釋所要求的對體現立法原意資料進行程序性的合理性審查。人大釋法必須尋找新的正當性基礎。(四) 推定的立法意圖： 法律的政治理解正是堅持上述法律程序主義的立法原意論，終審法院在庄豐源案中否定了把籌委會的《意見》作為體現基本法立法原意的權威資料。但這並不意味著關於居港權的人大釋法是恣意的、缺乏法律根據的， 也不意味著人大釋法毫無法理根據。我們必須認識到，終審法院所堅持的程序主義的立法原旨論僅僅是一種法律理論， 而不是唯一的法律理論。就法律解釋方法而言， 探明立法者原意的途徑除了上述嚴格的、法律論的程序證明方式，還有一種相對寬鬆的、目的論的實質證明方式。因為並非所有的法律都有所謂的「外在資料」保留下來，但這並不意味著制定法律過程中立法者沒有自己本來的理解或意圖， 而只是說這些理解或意圖無法通過可見的、能夠經過法律程序的合理性檢驗的方式展現出來而已。問題在於除了這種可證明的法律程序的合理性檢驗，我們能否通過其他的途徑來確定立法者的原意呢？這涉及法理學上的一些根本問題。在這裡， 正是對探尋立法原意的形式主義途徑的懷疑，使得法律解釋中對立法原意的探討進入另一條不同的路徑， 即在缺乏相應的客觀主義的「外部資料」 時， 必須根據立法的主導思想和原則推定立法者的原意。法律解釋者必須設身處地地推想，立法者如此規定的目的和意圖是什麼， 或者說立法者在制定法律時， 準備如何回應歷史發展所帶來的這種新的變化。進一步講， 假如當年的立法者面對今天出現的新情況， 他們會怎麼想這些新問題，他們會如何把自己的立法意圖展現出來， 他們會如何解釋他們自己制定出來的法律？ 這樣的法律解釋方法實際上將法律解釋者虛擬為立法者， 並根據整個法律所體現出來的完整法律意圖和法律精神來推定在當前新情況下，立法者如何來解決眼前的問題。這種法律解釋方法就是所謂「推定的意圖理論」， 這是一種目的實質主義的立法意圖論， 它採用寬鬆的、目的論的實質證明方式來探索立法意圖，與嚴格的、法律論的程序證明方式相對照。在這種法律解釋方法中， 關鍵的要素在於確定立法的政治意圖， 只有立法的政治意圖才能為整部法律提供統一的、完全的立法意圖。從這個角度看， 中英協議、籌委會的「意見」、全國人大的「決定」以及澳門基本法的規定，雖然在形式主義的程序意義上不能成為證明立法原意的有效資料， 但在實質意義上完全可以推定為立法者的本來意圖， 它無疑表達了制定基本法的意圖和宗旨， 即為了保障香港社會的穩定，對香港永久性居民做出嚴格限定， 並對其進入香港定居進行有效管理， 使其能夠有序進入， 被香港社會逐步容納。這種對立法意圖的實質主義建構的法理基礎在於把基本法理解為憲制性法律，理解為一種政治理念的法律表達， 其背後的政治理念就是中央對香港一貫的方針政策， 即保持香港的長期繁榮穩定， 這個政治理念貫穿在整個「一國兩制」的實現過程中。問題在於這個立法意圖並沒有準確地寫在基本法之中，以至於基本法第24 條第2 款的規定在語言解釋中存在如此巨大的漏洞。這隻能說是立法者當時的疏忽，沒有對相關語言進行細緻的推敲， 而後來的中英「協議」、籌委會的「意見」以及澳門基本法的規定其實是對基本法文字未能完整表達立法者意圖的補救措施。儘管這種補救措施徵求了香港社會各界的意見，並得到相應的政治支持， 但人大常委會似乎沒有意識到， 這種符合政治理念且獲得政治支持的補救措施本身無法通過原意解釋所要求的嚴格的法律程序審查。只能說， 作為法律的制定機關和解釋機關，全國人大及其常委會當年在對待基本法及其解釋的問題上， 經驗不足， 對法律程序的重視不夠。但必須承認， 立法者不是神仙， 不可能對立法意圖做出沒有任何漏洞的規定，否則就不需要法律解釋者， 而只要有法律執行者就夠了。問題在於， 如果發現這種漏洞， 法律解釋者如何彌補。事實上， 人大釋法應當採取實質主義的立法意圖論， 把籌委會的「意見」推定為立法者的意圖或原意，用立法者的真實意圖來彌補法律文字上的漏洞。在這個意義上， 人大釋法的重點也許不應當強調全國人大批准有關「決議」的權威性， 而在於闡述為什麼籌委會的「意見」與基本法的立法意圖相一致。可見， 關於居港權的人大釋法絕不是毫無法理依據的恣意解釋，也不是對國家最高權力毫無節制的濫用， 更不是對香港法治的「破壞」。誠如時任特區政府律政司長梁愛詩所說， 部分香港法律人認為人大釋法意味著香港的「法治死亡」， 實際上是「自毀長城」，香港法律界人士應當以開放的心態學習內地的釋法。在我看來， 學習內地釋法並不是理解大陸法的立法者釋法傳統， 而是對法律解釋的方法論和法理學持一種開放的態度， 不能採取主觀主義和教條主義的立場，認為終審法院堅持的法律解釋的法理學就是唯一的法律真理。可見， 特區終審法院和香港部分法律界人士對基本法的解釋與人大釋法的一個重要分歧， 是原意解釋方法與推定的意圖解釋方法的分歧；是採用形式主義的立場來探尋立法本意與採用實質主義的立場來探尋立法本意的分歧； 是法律形式主義的立法原意論與法律實質主義的立法意圖論之間的分歧。在這種分歧的背後，是採取原則導向(保護公民權利) 與採取政策導向(香港繁榮穩定) 之間的分歧， 是本質主義的法理學與非本質主義法理學、法律人的法理學與立法者的法理學的根本分歧。五、結　　論從三次人大釋法的總體情況看， 香港法律界反對或質疑的聲音一次比一次小。這部分是由於人大釋法在法律解釋的技藝和法理運用上越來越嫻熟，在釋法前後徵求意見及說明解釋的溝通工作越來越規範有效。這也說明香港市民和法律解釋人士逐漸接受了「全國人大常委會」是國家最高權力機構這種憲制性地位。全國人大常委會在香港特區是貨真價實的國家最高權力機關。這一切不僅應歸功於基本法，而且要歸功於香港法律界人士， 正是他們對法治的執著捍衛，使得中央認真對待基本法的問題， 尤其注重嚴格按照法律程序辦事。可以毫不誇張地說， 中央對香港特區不折不扣地採取「以法治國」，把香港特區作為「一國」中最有挑戰性和生命力的要素來看待。香港回歸之前， 香港的經濟和大眾文化深刻地影響了內地， 目前香港的金融管理和政府管理也開始影響內地； 而香港回歸之後，香港成熟發達的公民社會以及中產專業人士的法治和民主訴求， 使得中央認識到對港方針政策需要與時俱進， 不斷調整充實。在2005 年中共十六屆四中全會上， 中央明確提出保持香港繁榮穩定是新形勢下治國理政的「嶄新課題」。由此，如何治理香港成為新形勢下對執政黨科學執政、民主執政和依法執政能力的重要檢驗。在這種背景下，香港問題理應納入國家發展與民族復興的總體框架中來看待。然而， 在特區的政治、經濟、社會生活已成為「一國」 的有機組成部分的時候，在知識和話語體系中， 香港依然由於「兩制」而被歸入到「區域研究」領域， 法學研究尤其如此。基本法的研究並沒有成為法理學和憲法學研究的有機組成部分， 而彷彿屬於幾個基本法專家的事情。「兩制」之隔膜與其說存在於現實的生活中，不如說存在於人們的意識中， 尤其存在於知識界主導的話語體系和概念體系中， 其中關於法律解釋的研究尤其如此。內地對法律解釋方法的研究多引述西方國家的判例， 並以此批評內地法院判決書說理不足，可很少有人關注特區法院的判例或人大釋法的法律推理過程； 而關於人大常委會解釋法律的研究， 關注的是立法法的規定，很少注意基本法的規定， 彷彿這是兩回事情。也許是由於這種心態上和理論研究上的隔膜，使得內地法學家忽略了人大常委會解釋基本法這部憲法性法律的豐富經驗和法理內涵， 而普遍接受後冷戰時期美英主導下的「普通法中心主義」， 主張「憲法司法化」思路， 無視憲法上賦予全國人大常委會的憲法解釋權。要改變這種局面，關鍵是採取法律社會學的研究方法， 關注中國的憲政實踐， 而不是迷信「 規範憲法」創造出來的各種理論神話或憲政神話。而本文的研究至少從法律技術的角度反駁了一個普通法的柯克神話，即立法者缺乏技藝理性因而不能解釋法律。如果我們把基本法納入到憲政實踐中來理解，那麼， 整個中國法治的發展就會有更為清晰的目標。在中國的憲政框架下， 無論在法理上， 還是在制度發展的路徑上， 推動人大常委會解釋基本法進而解釋憲法的規範化和常規化，無疑會成為誘致性制度變遷發展的一個範例。請您支持獨立網站發展，轉載請註明文章鏈接：

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