劉明祥：從單一正犯視角看賄賂罪中的共同犯罪疑難問題

　　賄賂犯罪是近些年來民眾共同關注的一個熱點。與賄賂相關的一些共同犯罪案件涉及許多疑難問題，成為困擾刑法學者和刑事司法人員的難題。筆者從單一正犯的視角，對其中的若干疑難問題作初步探討，試圖找到解決問題的最佳途徑。

　　一、賄賂罪的有關規定可印證我國刑法釆取單一正犯體系

　　在犯罪參與問題上，我國刑法是採取區分正犯與共犯的區分制、還是採取不作這種區分的單一制，近年來有較大爭議。筆者認為，我們採取的是單一制(即單一正犯或單一行為人)體系。[1]我國刑法在賄賂罪中規定了利用影響力受賄罪和介紹賄賂罪，這是採取區分制的德、日等國刑法中所沒有的，這也從一個側面表明我國刑法採取的是單一正犯體系。

　　(一)刑法規定利用影響力受賄罪與單一制不衝突卻與區分制不一致

　　按照區分正犯與共犯的區分制理論，類似受賄罪之類的真正身份(或構成身份)犯，無身份者不可能單獨實施，從而也就不可能單獨構成這類犯罪。因為身份(如國家工作人員)既然是犯罪的構成要件，只有具有身份的人才能實施構成要件的行為(即實行行為)，無身份者不可能實施真正身份犯的實行行為，只可能實施教唆或幫助行為，也就只可能構成受賄罪的共犯(教唆犯和幫助犯)。[2]

　　但是，我國的通說認為，構成受賄罪的共犯必須與作為實行犯的國家工作人員之間有犯意的聯絡，如果國家工作人員的近親屬等特定關係人，與國家工作人員之間無受賄的犯意聯絡，僅僅只是利用或通過國家工作人員職權或職務上的便利為他人謀取利益，自己收受請託人的財物，由於國家工作人員不知情即無受賄的故意不構成受賄罪，收受請託人財物的特定關係人也就不可能構成受賄罪的共犯。這就會出現刑事政策上的可罰性漏洞。[3]為此，《刑法修正案(七)》在我國刑法第388條之一設立了利用影響力受賄罪。[4]按照該條規定，在上述場合，特定關係人就可能單獨構成此罪。

　　毋庸置疑，利用影響力受賄罪與普通受賄罪具有相同的本質，即都侵犯國家工作人員職務行為的不可收買性，只不過普通受賄罪是國家工作人員直接以權換利，其權錢交易具有直接性。而在利用影響力受賄的場合，特定關係人自己並不能直接利用職務之便為請託人謀取不正當利益，而是需要通過有職權的他人才能達到自己收受請託人財物的目的，但這只是在形式上同國家工作人員直接受賄有差異，實質上還是以權換利或權錢交易，只不過是國家工作人員的權被特定關係人用來換錢，這種權錢交易具有間接性。據此可以肯定，利用影響力受賄罪是受賄範疇之內的犯罪，或者說是受賄犯罪的一種特殊類型，而不可能是與受賄無關的其他性質或類型的犯罪。

　　那麼，能否將這種類型的受賄視為普通受賄罪的間接正犯呢？回答顯然是否定的。如前所述，按照區分制的理論，在數人參與真正身份犯的場合，無身份者不可能成為正犯。德國學者羅克辛(Roxin)教授認為，真正身份犯屬於義務犯，在有身份者(有特定義務的人)與無身份者共同犯罪的場合，只能是有身份者成為正犯，無身份者只可能成為共犯。[5]而間接正犯是正犯的一種類型，無身份者由於沒有有身份者那樣的相應義務，自然也就不能成為屬於義務犯的真正身份犯的間接正犯，因此，無身份者不可能成為作為真正身份犯的受賄罪的間接正犯。可見，我國刑法第388條之一不可能是關於受賄罪間接正犯的規定。既然利用影響力受賄罪是無身份者可能單獨構成的犯罪，又不可能是間接正犯，按區分制的理論就無法作出合理的解釋。

　　有論者提出，利用影響力受賄罪是刑法規定的只能由特定關係人構成的一種獨立的身份犯，即主體身份是特定關係人，具有此種身份的人才能構成此種犯罪，並非是無身份者可能單獨構成的犯罪，因而與區分制及其有關身份犯的理論並不衝突。[6]在筆者看來，持此種主張的論者忽視了利用影響力受賄罪是受賄罪的一種特殊類型。正如前文所述，受賄罪的特點是以權換錢或權錢交易，由於只有具有職權的國家工作人員才能直接受賄，或者說只有具有這種身份的人才能直接實行受賄行為，因而通說認為受賄罪是真正身份犯，即實行犯罪的主體必須要有國家工作人員之身份，並且還必須是有為請託人謀利的職權或職務便利的國家工作人員。特定關係人並不具有這樣的職權或職務便利，當然也就無受賄罪所要求的特殊身份。正是從此種角度而言，刑法規定利用影響力受賄罪表明，無受賄罪之特殊主體身份的人，也能單獨構成受賄罪，只不過刑法對這種情形作了特別規定。總之，刑法規定利用影響力受賄罪，明顯與區分制的觀念不一致。

　　但是，按照單一正犯理論，在數人參與犯罪的場合，所有行為主體在參與形式上，均為等價，也就是說無論是實施實行行為、教唆行為還是幫助行為者，都是等價的行為主體，不存在誰是核心人物、誰是依附(從屬)者的問題。[7]並且，「所有的參與者，都對其固有的不法、固有的責任進行答責。」[8]因此，在認定參與者是否構成犯罪時，認定犯罪的規則與單個人犯罪的場合完全相同。對數人參與真正身份犯的定罪也不例外，只不過無身份者不可能直接實施身份犯的實行行為，不能單獨完成犯罪，但是，無身份者可以利用有身份者的行為來完成犯罪，則是毋庸置疑的。正如日本學者山口厚教授所述，「非身份者雖然不可能單獨引起法益侵害，但若是介入身份者則可能(間接地)引起法益侵害」。[9]這也是對無身份者實施的教唆、幫助乃至其他的利用有身份者的行為，有處罰的必要性並且可以單獨定罪處罰的重要原因所在。就受賄而言，如果沒有國家工作人員利用職務為請託人謀利，受賄犯罪一般不可能完成，這也是無身份的教唆者、幫助者在通常情況下，要與國家工作人員通謀，並使之利用職務為請託人謀利，才可能達到共同受賄目的的原因。在無身份者利用國家工作人員的職務為請託人謀利、與國家工作人員共謀共同受賄的場合，對其定罪處罰是情理之中的事。當無身份者利用不知情的國家工作人員為請託人謀取不正當利益並自己單獨收受請託人財物時，其行為雖有一定的特殊性，但正如前文所述，其同樣嚴重侵害國家工作人員職務行為的不可收買性，因而刑法將其規定為獨立的犯罪。這與單一正犯理論並不衝突。因為在數人參與真正身份犯的場合，按單一正犯理論，無身份的參與者大多是利用有身份者的行為來完成犯罪達到既定目的，至於被利用的對方是否具有責任能力、是否有犯罪的故意或過失、是否違法地實施了行為、實施的行為是否符合構成要件，對利用者能否構成犯罪不會有任何影響。[10]因此，在數人參與受賄犯罪的場合，無身份者利用國家工作人員的職權收受請託人的財物，無論國家工作人員對此是否知情，都不影響對無身份者定罪，只不過在國家工作人員知情時，無身份者構成受賄罪，在國家工作人員不知情時，無身份者構成利用影響力受賄罪。[11]

　　(二)刑法規定介紹賄賂罪與單一制不衝突卻與區分制不相容

　　一般認為，行賄與受賄屬於對向犯，介紹賄賂則是在已有行賄或受賄犯意的雙方之間進行溝通、撮合，因而是一種對賄賂的雙方予以幫助的行為。按贊成區分制的論者的主張，「凡是行賄罪、受賄罪的幫助行為，都是行賄罪、受賄罪的共犯行為，理當分別認定為行賄罪與受賄罪，而不得以介紹賄賂罪論處。」[12]況且，按照作為區分制根基的共犯從屬性說，只有在正犯已著手實行犯罪即具備實行從屬性的條件時，才能處罰作為共犯的教唆犯和幫助犯。而將本來屬於幫助行賄、幫助受賄的行為規定為介紹賄賂罪，由於其是獨立的犯罪，作為幫助對象的正犯(直接行賄者、直接受賄者)是否已著手實行行賄或受賄行為，對介紹賄賂罪的成立已無多大意義，這就意味著實行從屬性對這種教唆、幫助行為成立犯罪已失去了制約作用，這無疑與共犯從屬性說相悖。

　　贊成區分制的論者辯解說，「在我國刑法中，存在為數不少的『共犯行為正犯化』即『擬制的正犯』的立法，使得部分原本可以作為教唆犯、幫助犯處罰的人成為直接正犯」，[13]既然如此，當然也就不必受共犯從屬性說的限制了，從而也就與區分制不衝突。可是，刑法中的正犯行為(實行行為)與共犯行為(教唆行為和幫助行為)有其特定的內涵，將明顯屬於共犯的教唆行為、幫助行為擬制(或升格)為正犯行為(或實行行為)，自然是混淆或模糊了兩類不同行為的界限，這與區分制主張嚴格區分正犯與共犯的觀念不符；況且，認為刑法將「教唆」(如教唆他人吸毒)、「幫助」(如資助恐怖活動)的行為，違背客觀事實地擬製為直接「實行」了犯罪(如實行了恐怖活動)，這既不符合法理與情理，也不可能被民眾所接受。[14]

　　如前所述，按單一正犯理論，所有犯罪參與者在參與形式上等價，沒有核心人物與從屬者之分，也不存在實施教唆、幫助行為者從屬於實施實行行為者的問題，只要行為人實施了教唆、幫助犯罪的行為，無論被教唆、被幫助者是否已實行犯罪，教唆、幫助者均有可能構成犯罪。[15]儘管刑法分則規定的故意犯罪行為，大多既包含實行行為，也包含教唆行為、幫助行為甚至預備行為，一般並不需要對教唆、幫助行為作特別的處罰規定，然而，如果某種教唆行為、幫助行為具有不同於一般犯罪的特殊性時，對之單獨設處罰規定，以便於司法實踐中認定犯罪並給予恰當地處罰，這與單一正犯理論並不衝突。[16]就介紹賄賂罪而言，由於行為人大多只是在已有犯意的行賄人與受賄人之間進行溝通、撮合，只是為行賄者、受賄者幫忙，自己又不參與瓜分賄賂物，也不為自己謀取利益，這種幫助行為情節較輕、危害性有限，不宜重罰。但我國刑法規定的行賄罪、受賄罪的法定刑較高，特別是對受賄罪，司法實踐中處罰很重，如果將介紹賄賂者作為行賄與受賄的幫助犯來論，按傳統的刑法理論，大多要按受賄罪定罪處罰，不難想像處罰會過重。正是為了避免此種結果的發生，刑法單獨設立了介紹賄賂罪，作為賄賂罪的特別減輕犯，規定了較輕的法定刑。

　　二、從單一正犯視角看受賄罪中的共同犯罪疑難問題

　　我國贊成區分制的學者大多認為，單一正犯理論存在明顯的缺陷，在身份犯的場合，它會限制共犯的處罰範圍。因為「根據這種觀點，教唆犯與幫助犯都是正犯，於是，貪污罪、受賄罪等身份犯的教唆犯與幫助犯，也必須具有特殊身份，否則不成立教唆犯與幫助犯。」[17]但是，按筆者所主張的單一正犯理論，不僅不會出現限制身份犯的共犯處罰範圍的問題，而且對受賄罪等身份犯中共同犯罪問題的處理，比用區分制理論來處理，更具有科學合理性。

　　上述贊成區分制的學者之所以得出單一正犯理論會不當限制身份犯的共犯處罰範圍的結論，是因為仍採用區分制的觀念來做這樣的推論：既然單一正犯體系將所有犯罪參與者都視為正犯，教唆犯與幫助犯當然也是正犯，而真正身份犯的正犯只能是有身份者，貪污罪、受賄罪的正犯就只能是有國家工作人員身份的人，教唆、幫助國家工作人員貪污、受賄的人，大多不具有國家工作人員的身份，不能成為正犯，因而，按單一正犯理論，也就不能構成貪污罪、受賄罪。但是，這顯然是對單一正犯體系中的「正犯」與區分正犯與共犯體系中的「正犯」作了相同的理解。實際上，這兩種不同體系中「正犯」的含義完全不同。單一正犯體系中的「正犯」包括所有參與犯罪者，與「行為人」(或「犯罪人」)同義，因而「單一正犯體系」又被稱為「單一行為人」體系，[18]區分制體系中的「正犯」與「共犯」都包含在單一正犯體系的「正犯」之中。因此，無論是直接實行犯罪者、還是教唆或幫助他人犯罪者，由於都是犯罪的「行為人」，自然也都在單一正犯體系的「正犯」範圍之中。在實施貪污罪、受賄罪等身份犯的場合，無國家工作人員身份的人固然是不能直接實行貪污、受賄行為，但可以實施教唆或幫助國家工作人員貪污、受賄的行為，即可以成為貪污、受賄的行為人(也就是單一正犯體系中的「正犯」)，則是無可爭議的事實，當然也應當認定為構成貪污罪、受賄罪，不可能出現對無身份的教唆者、幫助者無法定罪處罰的現象。不僅如此，按單一正犯理論，還能避免按區分制理論有可能出現的對身份犯的參與者處罰輕重失當、對身份犯的教唆未遂無法定罪處罰以及對有身份者教唆無身份者實施身份犯難以準確定性的問題。對此，筆者圍繞本文的主題，以受賄罪這種真正身份犯為例，分別做簡要敘說。

　　第一，按區分制理論，在無身份者教唆或幫助有身份者受賄的場合，有身份者是受賄罪的正犯，無身份者只有可能成為受賄罪的共犯(教唆犯或幫助犯)，依照德、日等採取區分制的刑法規定，正犯處罰重、共犯處罰輕，不可能反過來，也就是說教唆、幫助受賄者，不可能比有身份的實行受賄者處罰重。由於我國刑法並無如何處罰正犯與共犯的規定，只有在共同犯罪的場合，將共同犯罪人分為主犯與從犯並給予輕重不同處罰的規定，認為我國刑法也是採取區分制的犯罪參與體系的學者，大多主張將主犯與正犯、從犯與共犯等同化(即正犯是主犯、共犯為從犯)。[19]這樣一來，就會出現與德、日同樣的問題，即教唆、幫助有身份者受賄的，不可能比有身份的正犯處罰更重(只會更輕)，就可能導致處罰輕重明顯失衡。例如，無身份的乙脅迫有身份本來不願受賄的甲受賄，乙收受並獨呑了請託人提供的財物。按區分制的觀念，有身份的甲是正犯，無身份的乙是共犯。如果將乙認定為幫助犯，那就要參照正犯甲的刑罰減輕處罰，乙的處罰就會比甲輕得多。這自然不具有合理性，也可以說是區分制體系的一大缺陷。但按單一正犯理論，參與者參與犯罪的行為形式，對處罰的輕重並不起決定作用，處罰的輕重由其所參與犯罪的性質和參與的程度(即對犯罪的貢獻大小)來決定。根據我國刑法的規定，在犯罪參與者構成共同犯罪的場合，應以犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小為依據，分為主犯與從犯，給予輕重不同的處罰。據此，將上述乙脅迫甲受賄的案件，認定為雙方構成共同犯罪，因乙在共同犯罪中起主要作用而定為主犯，甲起次要作用而定為從犯，[20]對乙的處罰重於甲，這完全符合情理和我國刑法的規定，並且做到了同一案件不同參與者之間處罰輕重的協調合理，避免了按區分制理論有可能出現的上述處罰輕重失衡的問題。

　　第二，按區分制的理論，在無身份者教唆有身份者受賄而未遂，即被教唆者未犯被教唆的受賄罪的場合，無身份的教唆者不構成犯罪。如前所述，這是因為受賄罪是真正身份犯，無身份者既不可能單獨構成受賄罪，也不可能成為受賄罪的間接正犯，並且根據共犯從屬性說，被教唆者既然沒有著手實行受賄行為，作為共犯的教唆者也就不具有可罰性。但是，教唆受賄而未遂的情況錯綜複雜，例如，某經濟開發區主任A的妻子B得知大老闆C申請重大項目需經A最後審批，於是找到C告訴其若想拿到項目，就得給她錢讓其在丈夫A面前說情，C只好給了她100萬元。B拿到錢之後，將實情告訴A，要求A保證讓C拿到項目。A因擔心事發進監獄而拒絕，要求B將錢退還給C。B不同意並威脅如果不幫忙讓C拿到項目，使其被迫將錢吐出去，就將A與下屬通姦的事告發紀委。A因害怕事情敗露，仍要求B退錢。後來B謊稱已退錢，A按正常程序審批，C拿到了應拿到的項目。一年之後案發，A仍不知其妻B並未退錢給C。此案之中，有身份的丈夫A因拒絕接受妻子B的教唆，沒有與之受賄的共同故意，顯然不構成受賄罪，這屬於無身份者教唆有身份者受賄未遂的情形。按前述區分制的理論，無身份的妻子B不可能單獨構成受賄罪，也不可能構成其他的犯罪。儘管我國刑法對國家工作人員的近親屬規定有可以單獨構成的利用影響力受賄罪，但本案中B為C謀取的並非不正當利益，因而不能構成此罪。又由於B的行為也不符合詐騙、敲詐勒索等罪的構成要件，同樣不可能構成這類犯罪。最終的結果是對B無法定罪處罰。但從B教唆受賄行為的手段以及索取數額巨大財物的情節來看，無疑是具有相當嚴重的社會危害性。可見，按區分制理論處理此案，明顯不具有合理性。

　　如前所述，依據單一正犯的解釋論，刑法分則規定的故意犯罪行為大多包含教唆行為和幫助行為，無身份者雖然不能實施真正身份犯的實行行為，因而不能單獨完成犯罪，但是，其教唆行為同非身份犯一樣也具有侵害法益性，也可能單獨構成犯罪。並且，我國刑法第29條第2款明文規定：「如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。」我國的通說認為，該條中的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，是指被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪，即教唆未遂的情形。[21]該條規定表明，對所有嚴重侵害或威脅法益的教唆未遂行為，均應定罪處罰，只是可以從輕或者減輕處罰。上述無身份者B教唆有身份者A受賄、A拒絕而沒有犯被教唆的受賄罪的情形，無疑也在刑法第29條第2款的範圍之內，沒有理由不對其定罪並適用該條款的從寬處罰規定。事實上，按單一正犯的定罪規則，上述無身份的B教唆有身份的A受賄遭拒的案件中，B有教唆A受賄的行為，這就具備了受賄罪客觀方面的行為要件；同時她也有唆使A受賄的意思，對其行為可能引起的侵害法益的結果有認識而仍為之，表明其主觀上有受賄的犯罪故意，也具備受賄罪的主觀要件。至於受賄罪是真正身份犯，這只是表明具有特定身份的人才能實施受賄的實行行為，才能完成犯罪，並不意味著無身份者只可能與有身份者共同構成受賄罪，而不能單獨構成受賄罪，相反，無身份者完全有可能因其意志以外的原因(如因有身份者拒絕教唆等)，不能與有身份者構成共同受賄罪，卻因自己實施的教唆、幫助行為而單獨構成受賄罪。

　　對上述案件中無身份的B雖然應定性為受賄罪的教唆未遂，但B卻佔有了請託者C提供的大量財物，或許有人會認為，由於受賄罪的既遂是以受賄方取得行賄方提供的財物為標誌，既然B構成受賄罪並早已取得行賄方提供的大量財物，為何不是受賄罪既遂，卻要認定為教唆未遂，適用刑法第29條第2款的規定，還可以從輕或者減輕處罰？筆者認為，這是因為普通受賄罪通常要求國家工作人員利用職權取得了行賄方的財物，才能認定為犯罪既遂。雖然並不一定要求犯受賄罪的國家工作人員直接收受財物，完全有可能是其他共犯人甚至是其不知情的近親屬或其他第三者代為收受，但這種代為收受必須是按受賄的國家工作人員的指使或委託而實施的，或者收受之後得到其認可的，才能視為國家工作人員受賄的實行行為取得了財物。而在上述教唆受賄未遂的場合，國家工作人員拒絕接受教唆，並要求教唆者退還已拿到的請託方提供的財物，這表明國家工作人員並未實施受賄的實行行為，即並未利用職權取得請託方的財物，因而受賄並非已既遂。教唆受賄者B在未徵得有身份的A同意的條件下，先行向請託者索取財物的行為，是一種為共同受賄做準備的行為，由於並非是國家工作人員利用職權取得的請託方的財物，不能視為受賄所得之物。有身份的A要求B將這種財物退還給請託方，B不予退還卻謊稱已退還，這屬於侵吞不法原因給付物的情形，有可能構成我國刑法第270條規定的侵占罪。

　　另外，教唆未遂(即被教唆的人沒有犯被教唆的罪)時，對教唆犯來說，是構成預備犯還是未遂犯，在我國刑法學界有不同認識。[22]筆者認為構成預備犯。正因為教唆受賄未遂是屬於受賄犯罪預備的情形，比受賄既遂的社會危害性要小得多，儘管我國刑法總則規定，原則上處罰所有犯罪的預備犯，但在司法實踐中，實際上只對重罪的預備犯才予以處罰。因此，對教唆受賄未遂，情節較輕的，不宜定罪處罰；情節嚴重的，如教唆受賄手段惡劣、教唆受賄數額巨大、教唆受賄枉法有可能給國家和人民利益造成嚴重損害的，才有必要定罪處罰。

　　第三，按區分制的理論，有身份的國家工作人員甲教唆無身份的妻子乙收受了請託者提供的賄賂，雖然認定甲、乙均構成受賄罪不成問題，但各自屬於何種犯罪參與形式，即是正犯還是教唆犯或幫助犯，則有較大疑問並存在嚴重分歧。第一種觀點認為，有身份者是間接正犯，無身份者為幫助犯；[23]第二種觀點認為，有身份者是教唆犯，無身份者為幫助犯；[24]第三種觀點認為，有身份者是直接正犯，無身份者為幫助犯；[25]第四種觀點認為，有身份者與無身份者成立共同正犯或共謀共同正犯；[26]第五種觀點認為，有身份者是教唆犯，無身份者為直接正犯。[27]筆者以為，在區分正犯與共犯的法律體系下，對有身份者教唆無身份者收受賄賂的情形，無論是採取上述哪一種觀點或主張，均不具有合理性。

　　如果僅從行為的客觀形式來論，有身份的國家工作人員指使家屬代為收受賄賂，這是教唆受賄的行為，因而成立受賄罪的教唆犯；「家屬代為收受賄賂的行為，就是受賄罪中的實行行為，理應成立受賄罪的直接正犯。」[28]但是，這種觀點顯然是忽視了「無身份者實施的形式上符合構成要件要素的行為(例如受賄罪中的收受財物行為)，並不具備身份犯的構成要件行為所必須具備的、基於身份所實現的義務違反性，無身份者的類似行為在單獨犯中不可能被評價為實行行為……不能認為原本不能成為單獨實行犯的無身份者，可以因為參與到身份者的行為之中」，而成為身份犯的實行犯(或正犯)。[29]簡而言之，無身份的家屬雖然收受了請託人的財物，但由於其不是國家工作人員，也無職務上的便利，當然不屬於國家工作人員利用職務上的便利收受請託人財物的行為，因而不是受賄的實行行為，也不能成為受賄罪的實行犯(直接正犯)。況且，將有身份者認定為受賄罪的教唆犯、無身份者認定為受賄罪的正犯，還存在主從顛倒的問題。因為有身份者教唆無身份者收受賄賂，明顯是處於犯罪的核心位置，無身份者按其旨意行事，自然是處於犯罪的從屬地位，而按區分制的觀念，正犯是犯罪的核心角色，包括教唆犯在內的共犯則是犯罪的從屬(或依附)者，刑法規定對正犯處罰重、共犯處罰輕。雖然德、日刑法規定對教唆犯的處罰與正犯相同，但在司法實踐中，「對於正犯的處罰要重於教唆犯」。[30]顯然，將有身份的教唆受賄者置於從屬(或次要)地位，給予比無身份者輕的處罰，是不具有合理性的。

　　正因為如此，在區分制的體系下，一些論者不得不做一些變通的解釋，而不是純粹從行為的表現形式，來認定參與犯罪者是正犯還是教唆犯或幫助犯。其中，前述第二種觀點在日本是有力主張，其認為有身份者是教唆犯、無身份者為幫助犯。由於教唆犯比幫助犯處罰重，這雖不會造成處罰輕重的失衡，但卻出現了「無正犯的共犯」的不合理現象。為了避免出現這樣的問題，另有不少學者主張採取前述第一種觀點，即認為有身份者是間接正犯、無身份者為幫助犯。因為這「屬於有身份者利用無身份者實施身份犯『自己的』犯罪」的情形，以有身份的甲教唆無身份的妻子乙受賄的案件為例，「甲就是利用無特定身份的人實施只有國家工作人員才能構成的犯罪，因此，甲成立受賄罪的間接正犯，乙成立間接正犯的幫助犯。[31]但是，德、日傳統的通說認為，間接正犯是利用他人作為工具而犯罪的情形，其與教唆犯、幫助犯的最大不同在於，被利用來作為犯罪工具的人處於被支配的地位，大多不成立犯罪，或者是成立其他罪，通常不可能與利用者有相同的犯罪故意構成相同的罪，正如日本學者西田典之所述，「諸如公務員讓其妻子收受賄賂這種利用『無身份有故意的工具』的情形……有力觀點認為，這屬於利用『有故意的工具』的間接正犯。但是，由於行為人能充分理解自己行為的意義，很難說是在他人的支配之下實施了該行為」，因而不能成立間接正犯。[32]正因為如此，包括西田典之在內的一些學者提出了另一種解決方案，就是採取前述第四種觀點，認定有身份者與無身份者成立共謀共同正犯。[33]可是，共謀共同正犯的觀念與作為區分制根基的傳統限制正犯概念論存在明顯衝突，這種完全不以行為的客觀形式而以行為人主觀上的意思聯絡(共謀)作為共同正犯成立要件的主張，很難說具有科學合理性。[34]況且，日本的通說認為，參與共謀者中至少要有一人已實行了共謀的犯罪，共謀共同正犯才能成立。但正如前文所述，有身份的甲教唆無身份的妻子乙受賄的案例中，誰是受賄的實行者仍然存有疑問。既然誰是實行行為者甚至是否有實行行為都不能確定，並且甲明顯不在收受賄賂的現場，又怎麼可能與乙構成受賄罪的共謀共同正犯或者普通共同正犯呢？另外，將無身份受指使收受賄賂的妻子乙，與丈夫甲都作為正犯(無論是共謀共同正犯還是普通共同正犯)，擺在同樣的位置給予同等的評價，自然也不合理。

　　有鑒於此，一些學者試圖運用羅克辛提出的義務犯的理論來做解釋。按羅克辛的構想，犯罪類型主要有義務犯與支配犯之分。義務犯與支配犯不同，義務犯之正犯認定，無需考察犯罪支配，僅需有「特定義務違反」。只有具有特定義務的行為人才是正犯。[35]作為身份犯的受賄罪的本質是侵害了法律賦予身份者的特定義務，因而受賄罪是義務犯。在數人共同犯受賄罪的場合，有義務身份者成立受賄罪的正犯，無義務身份者構成受賄罪的共犯。就上述甲教唆妻子乙收受賄賂的案例來論，我國主張用義務犯理論予以認定的論者中，有的認為，「甲是受賄罪的間接正犯，乙是受賄罪的幫助犯。」[36]另有的認為，甲是受賄罪的直接實行犯(即直接正犯)，乙是受賄罪的幫助犯。[37]但是，「從侵害義務來尋求身份犯的本質，其前提本身存在疑問，同時，認為有與通常的犯罪完全不同的正犯原理，應當說也是不妥當的。」[38]

　　如前所述，對有身份者教唆無身份者收受賄賂的案件，如果以行為人實施的行為的客觀表現形式來認定誰是正犯誰是共犯(教唆犯或幫助犯)，固然是與作為區分制根基的傳統限制正犯概念相符，但卻與正犯是犯罪的核心角色、共犯為犯罪的從屬(依附)者的觀念相悖。採取變通的方法將有身份者認定為正犯、無身份者認定為幫助犯，雖然與區分制的正犯與共犯的觀念一致，並且能實現區分制的宗旨，即對參與者給予輕重協調的不同處罰，但是，上述變通方法都有一個共同的特點，就是脫離行為的客觀形式而從實質上來評價行為人實施的行為。眾所周知，甲指使乙收受別人提供的財物，行為的特點只是動口未動手，對這樣的行為通常都認定為教唆。而在有身份者對無身份者實施受賄的教唆行為時，將這種教唆者不認定為教唆犯，而認定為正犯(包括直接正犯、間接正犯、共同正犯或共謀共同正犯)，顯然是考慮到其在所參與的犯罪中的作用(或貢獻)，比表面上實施的是實行行為的被教唆者大，因而要給予更重的處罰才具有合理性，為此，不得不做與區分制的初衷相違背的判斷，即不以參與者參與行為的形式為根據來區分正犯與共犯。這又從一個側面表明，在數人參與犯罪的場合，以參與行為的形式為根據將參與者區分為正犯與共犯、並給予輕重不同的處罰，雖然能避免法官主觀隨意地裁判，便於實現罪刑法定主義，但卻無法貫徹到底。因為現實生活中的犯罪現象錯綜複雜，僅從參與行為的形式，有時對不同參與者在犯罪中所起的作用(貢獻)大小，難以作出準確判斷。上述有身份的甲教唆無身份的乙收受賄賂就是適例。而採取上述變通的方法，從實質上來做評價，雖能達到對同案中的不同參與者處罰輕重協調的目的，但卻不是從參與行為的形式上所作的區分，無疑會動搖區分制的根基。

　　此外，還應當看到，由於我國刑法是採取不區分正犯與共犯的單一制，沒有關於正犯和幫助犯的規定，對共同犯罪中的教唆犯，雖有規定但也只是指出應按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。因此，即便是按區分制的區分方法，對有身份者教唆無身份者收受賄賂的案件，認定誰是正犯誰是共犯(教唆犯或幫助犯)之後，如何處罰這種正犯、教唆犯或幫助犯，仍是一大難題。

　　但是，按照我國刑法關於共同犯罪的相關規定和單一正犯的理論，區分制所面臨的上述難題即可迎刃而解。如前所述，在數人參與犯罪的場合，對參與者的定罪與單個人犯罪採用同樣的規則，即根據每個參與者是否具備特定犯罪的主客觀要件，來認定其是否構成犯罪。對上述國家工作人員甲教唆妻子乙收受他人提供之賄賂的案件，很容易認定甲客觀上有受賄的行為、主觀上有受賄的故意，因而構成受賄罪；不具有國家工作人員身份的乙，雖然不能單獨實施受賄行為，但在與其丈夫有受賄的意思聯絡的條件下，認定其主觀上有受賄的故意，客觀上有幫助受賄的行為，同樣因具備受賄罪的主客觀要件而成立受賄罪。加上甲與乙之間既有受賄的共同故意，又有受賄的共同行為，當然成立受賄罪的共同犯罪。考慮到甲的行為對受賄犯罪的完成具有決定性的意義，乙只是受其指使而收受請託人提供的財物，對受賄犯罪的完成只起輔助性的作用，因而認定甲是主犯、乙為從犯，對乙的處罰比甲輕一些。至於屬於幫助犯還是實行犯，對甲、乙的定罪和處罰，並不具有太大意義。因為只要能夠肯定其行為具有國家工作人員利用職務上的便利收受賄賂的性質，無論是屬於實行行為、教唆行為還是幫助行為，都不影響受賄罪的成立，並且對其處罰輕重無決定性的意義，因此，在我國，將參與受賄的行為人區分為正犯與共犯(教唆犯或幫助犯)，既無法律根據，也無實際意義。

　　三、從單一正犯視角看特殊類型賄賂罪中的共同犯罪疑難問題

　　利用影響力受賄罪與介紹賄賂罪是我國刑法規定的兩種頗有特色的特殊類型賄賂罪。這兩種犯罪都涉及一些特殊的共同犯罪問題，其中，特定關係人與國家工作人員共同受賄應如何定性？介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的共犯應如何區分？這些都是司法實踐中經常遇到的疑難問題，需要作進一步的研究。

　　(一)特定關係人與國家工作人員共同受賄之定性

　　《刑法修正案(七)》增設了利用影響力受賄罪之後，特定關係人可以單獨或與其他人共同構成此罪，自然是無可爭議。但是，問題是在特定關係人與國家工作人員共謀，利用其職務上的行為，或者利用其職權或地位形成的便利，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，讓特定關係人收受請託人提供的大量財物的場合。對於這類案件的定性，以前大多認為國家工作人員與特定關係人構成受賄罪的共同犯罪；現在則有較大認識分歧。有的認為，只能認定為受賄罪的共同犯罪，對雙方都應按受賄罪定罪處罰；[39]另有的認為，應分別定罪，即對國家工作人員定受賄罪，對特定關係人定利用影響力受賄罪；[40]還有的認為，雙方屬於共同犯罪、都觸犯兩個罪名，即受賄罪和利用影響力受賄罪，至於如何處理，又有兩種不同主張：一種主張認為，這屬於正犯與共犯競合的情形，受賄罪中國家工作人員是正犯、特定關係人為共犯，利用影響力受賄罪中特定關係人是正犯、國家工作人員為共犯，按正犯優先的原則確定罪名，國家工作人員定受賄罪，特定關係人定利用影響力受賄罪；另一種主張認為，這屬於想像競合的情形，在無身份者與有身份者的共同故意犯罪行為同時觸犯了兩個以上罪名的情況下，應當認定為較重罪的共同犯罪。[41]

　　在筆者看來，首先必須弄清在國家工作人員與特定關係人有共同受賄的犯罪故意的情況下，利用該國家工作人員的職權或職務便利收受賄賂，雙方是否還有可能構成(或觸犯)利用影響力受賄罪。如果根本不可能構成此罪，那就只能繼續遵循過去的做法，即對雙方按(共同)受賄罪定罪處罰。如前所述，我國的通說認為，利用影響力受賄罪是為彌補處罰漏洞而增設，這很可能是立法的動因(或宗旨)之所在，也是我們在理解和適用該規定時必須牢記的。也就是說，在雙方存在受賄的共同故意的場合，由於不存在適用利用影響力受賄罪的前提條件，不僅國家工作人員不能構成(或觸犯)此罪，特定關係人也同樣如此。

　　從《刑法》第388條之一的規定來看，利用影響力受賄罪必須是國家工作人員的近親屬等特定關係人，「通過該國家工作人員職務上的行為，或者……通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物」，這表明該罪只能是特定關係人通過國家工作人員職務上的行為為請託人謀利而自己收受請託人財物，也就是特定關係人受賄，而不是國家工作人員受賄。由於國家工作人員不知道特定關係人要收受或已收受請託人財物，儘管其行為(即為請託人謀取不正當利益)客觀上產生了幫助特定關係人受賄的作用，也因過失幫助他人犯罪不可能與之構成共同故意犯罪，而不能成為利用影響力受賄罪的共犯。但在國家工作人員與特定關係人有受賄的共同故意的情況下，儘管客觀行為的表現形式是特定關係人直接收受了請託人提供的財物，正如前文所述，按單一正犯的解釋論，還是應該從實質上評價為國家工作人員利用職務上的便利收受了請託人的財物，特定關係人只是代收，即便是其獨呑了收受的賄賂物，也如同國家工作人員要請託人向第三者提供賄賂物一樣，仍然只能視為代國家工作人員收受賄賂物，並且，無論是知情人代收還是不知情人甚至是與國家工作人員無任何關係的人代收，與國家工作人員直接接收只有形式上的差別，並無實質的不同，都應當認定為國家工作人員受賄。無身份的特定關係人等只可能是教唆或幫助國家工作人員受賄，而不可能代替國家工作人員受賄。既然在國家工作人員與特定關係人有受賄的共同故意的場合，只能視為國家工作人員受賄，不能評價為特定關係人受賄，而利用影響力受賄罪又只能是特定關係人受賄，這就意味著在這種場合特定關係人也不能構成利用影響力受賄罪。只不過由於特定關係人與國家工作人員有受賄的共同故意，並有教唆或者幫助國家工作人員受賄的行為，因而也構成(共同)受賄罪。正如陳興良教授所述，「國家工作人員與特定關係人共謀，在這種情況下，雙方構成受賄罪的共犯是沒有疑問的。反之，如果沒有這種共謀，則國家工作人員不構成受賄罪，但特定關係人可以單獨構成利用影響力受賄罪。[42]如果特定關係人事先並沒有與國家工作人員共謀，其利用國家工作人員職務上的便利為請託人謀取利益並收受請託人的財物，爾後告訴國家工作人員，國家工作人員知道後未退還或上交的，按照最高人民法院、最高人民檢察院2016年發布的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款的規定，「應當認定國家工作人員具有受賄故意」，據此，「對於國家工作人員應當以受賄罪論處，與此同時，特定關係人也應當以受賄的共犯論處。」[43]同樣不存在國家工作人員與特定關係人雙方或一方還觸犯利用影響力受賄罪的可能性。

　　需要進一步研究的是，如果特定關係人通過國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，收受請託人大量財物後告訴該國家工作人員，國家工作人員知道後責令其退還，特定關係人謊稱已退還而予以獨呑，或者是特定關係人教唆國家工作人員受賄遭到拒絕後，仍利用該國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，收受了請託人大量財物，但國家工作人員並不知情的，這屬於特定關係人有教唆、幫助國家工作人員受賄的犯意，但遭對方拒絕後，又產生自己單獨受賄即利用影響力受賄的犯意的情形。國家工作人員因無受賄罪和利用影響力受賄罪的犯罪故意，當然不可能構成這兩種罪。特定關係人有教唆、幫助國家工作人員受賄的故意和行為，但由於國家工作人員拒絕而未實行受賄，這屬於前述「教唆未遂」「幫助未遂」的情形，處於受賄犯罪的預備狀態，情節較輕的，不構成犯罪；情節嚴重的，構成受賄罪。特定關係人後來又產生了自己單獨受賄的犯意，向國家工作人員隱瞞收受請託人財物的實情，仍然利用其職務上的行為為請託人謀取不正當利益，這種改變犯意後才實施利用影響力受賄行為的，屬於前後實施了兩個侵害同一法益行為(即受賄罪與利用影響力受賄罪)的情形。由於前罪處於預備狀態、後罪已既遂，從司法便宜的角度考慮，沒有必要數罪併罰，一般按實際完成的犯罪即利用影響力受賄罪定罪處罰。另外，特定關係人還可能只有一個行為而觸犯受賄罪與利用影響力受賄罪兩罪的情形，上述特定關係人通過國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取了不正當利益，收受請託人大量財物後才告訴該國家工作人員，國家工作人員知道後責令其退還，特定關係人後來謊稱已退還卻予以獨呑的，就是適例。特定關係人的行為只有一個，但與受賄罪和利用影響力受賄罪的客觀要件相符，在其有與國家工作人員共同受賄故意時，構成受賄罪；在其僅有獨自受賄的故意時，成立利用影響力受賄罪。這屬於同一行為因犯意轉變而轉化為其他罪的情形。由於特定關係人事先基於受賄罪故意的行為，應視為教唆或幫助國家工作人員受賄未遂，如果情節嚴重，可能構成受賄罪的預備犯；而其改變犯意之後的行為，應認定為利用影響力受賄罪的既遂犯。因為只有一個行為，對所觸犯的兩罪應視為想像競合，不存在並罰的餘地，通常應按利用影響力受賄(既遂)罪定罪處罰。

　　(二)介紹賄賂罪與受賄罪、行賄罪的共犯之區分

　　如前所述，介紹賄賂罪是我國刑法規定的一種特殊的幫助行賄與受賄的犯罪類型，由於其最高法定刑為三年有期徒刑，比受賄罪和行賄罪的最高法定刑(前者是死刑後者為無期徒刑)要輕得多，因而可以視為這兩種賄賂罪的特別減輕犯。我國刑法分則對犯罪的幫助行為作特別規定的情形並不少見，有的將某種犯罪的幫助行為規定為與實行行為同等對待，如第205條(虛開增值稅專用發票罪)第3款；也有的將某種幫助行為規定為獨立的犯罪，如第287條之二(幫助網路犯罪活動罪)；還有的將某種幫助行為規定為獨立犯罪並比所實行之罪的法定刑更重，如第321條(運送他人偷越國(邊)境罪)。[44]但是，將某種犯罪的部分幫助行為作為特別減輕犯，規定為獨立犯罪並配置特別輕的法定刑，這在我國刑法中還十分罕見。正如前文所述，基於某些犯罪的教唆、幫助行為的特殊性，刑法將其規定為獨立的犯罪予以單獨處罰，無疑是必要的，並且與單一正犯體系不衝突，只是與區分制體系不相容。當然，即便是在單一正犯體系下，也只能是在某種犯罪的教唆、幫助行為確有特殊性，確實需要刑法作特別規定才便於認定這種犯罪並使之受恰當處罰時，才作特別規定。正是基於此種認識，筆者以為，我國刑法並無必要規定介紹賄賂罪。因為在沒有介紹賄賂罪的條件下，對介紹賄賂而又有處罰必要性的行為，都可以按行賄罪或受賄罪的共同犯罪來處罰，不會出現處罰漏洞。[45]另外，我國刑法不是根據犯罪參與者參與行為的形式，而是按照參與者在共同犯罪中所起作用的大小分為主犯與從犯，分別給予輕重不同的處罰。如果參與者在共同犯罪中所起作用較小，需要給予輕一些的處罰，就可以將其認定為從犯。就介紹賄賂而言，如果行為人介紹賄賂，行賄與受賄雙方雖然都分別構成了犯罪，但只是普通犯、處罰都比較輕，介紹賄賂的情節不嚴重，對其就可以適用刑法總則第13條「但書」的規定，「不認為是犯罪」。如果介紹賄賂的情節很嚴重，不僅構成犯罪，而且還需要給予較重的處罰，無論是按照(共同)行賄罪、還是(共同)受賄罪定罪處罰，都很容易做到。如果介紹賄賂的行為需要作為犯罪處罰，但不能給予同受賄者、行賄者相當的處罰，而需要給予特別輕的處罰，這或許是立法者考慮到絕大多數介紹賄賂屬於這種情形，因而將其作為特別減輕犯予以單獨規定的原因所在。但是，即便刑法沒有規定介紹賄賂罪，將需要給予特別輕處罰的介紹賄賂者根據案情認定為(共同)受賄罪或(共同)行賄罪的從犯，依照《刑法》第27條第2款的規定減輕處罰，甚至免除處罰，同樣可以達到作為減輕犯規定的立法目的。況且，刑法規定的介紹賄賂罪只是將部分幫助行賄、受賄的行為(即介紹行為)納入此罪的範圍，仍有相當一部分幫助行賄、受賄(如幫忙接收、移送賄賂物等)被排除在外，這就導致同樣的幫助行為卻要定不同罪，並且處罰輕重很難協調。同時，還帶來了介紹賄賂罪與因幫助甚至教唆行賄、受賄而成立的(共同)行賄罪、(共同)受賄罪難以區分的問題。

　　毋庸置疑的是，在刑法尚未取消介紹賄賂罪的情況下，區分介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的共犯儘管是一大難題，但不得不正確面對，並儘可能想辦法作相對合理的區分。在筆者看來，合理區分的前提是要正確認識介紹賄賂罪是有關賄賂罪的一種特別減輕犯的規定，由於該規定本身存在缺陷，必須作嚴格限制解釋才能適當彌補。如前所述，介紹賄賂只是幫助賄賂中的一種特殊行為，並不包括所有幫助賄賂的行為，因此，區分介紹賄賂與其他幫助賄賂的行為是問題的關鍵所在。如前所述，所謂介紹賄賂，是指在行賄人與受賄人之間進行引見、溝通、撮合，使行賄與受賄得以實現。介紹賄賂只能是在雙方均有意(即行賄方有意行賄、受賄方有意受賄)的條件下實施。如果僅僅只是在得知一方有行賄或受賄的意思的情況下，為其尋找行賄者或受賄者，最終促成實現賄賂，如行為人得知某市長有「賣官」掙錢的想法之後，為其找到幾位想得到提升的科長，建議他們給其送錢，這種幫助受賄者尋找向其行賄之人的情形，屬於幫助受賄、教唆行賄，不是介紹賄賂，應按(共同)受賄罪定罪處罰。也就是說，只有在行賄者有向某人行賄的意思，受賄者有收受該行賄者之賄賂的意願，只是需要有人幫忙溝通一下的場合，行為人也僅僅只是居中做了點溝通的事，這才屬於介紹賄賂。如某人急於想升任局長，想給有決定權的市長送錢請其幫忙，市長知道其在人選範圍內，也想要其給點錢才願意幫忙，但雙方都不知道對方的真實想法。李某作為二人的朋友得知雙方的想法之後，分別告訴二人並約他們到一酒店吃飯，想升職的下級向市長送了大量財物。李某因此而構成介紹賄賂罪。

　　應當注意的是，介紹賄賂者只能是在有意行賄與有意受賄的雙方之間居中介紹，這就決定了其不能參與分享賄賂的成果或利益。例如，某公司老闆想向某國家工作人員行賄，以便使在其手中審核的本公司項目能順利通過，該國家工作人員也希望能趁機收一點錢，國家工作人員的妻子知道後約該老闆與其丈夫在一起吃飯，使雙方達成了協議、完成了權錢交易。此例中，由於國家工作人員的妻子是賄賂成果的分享者，不能因為其在有意行賄與有意受賄的雙方之間做溝通，使行賄與受賄得以實現，就將其認定為介紹賄賂罪，而應當看到其實質上是幫助其丈夫受賄並與之共同佔有受賄所得的贓款贓物，並非是純粹的居中介紹，因而與其丈夫構成受賄的共同犯罪。又如，行為人在有意行賄與有意受賄的雙方之間進行溝通，促成了行賄與受賄的實現。行賄方謀取了不正當利益，行為人也跟著受益，只是所獲利益少一些。這也同樣不能視為居中介紹，應認定行為人構成行賄罪的共同犯罪。

　　還應當看到，「通常情況下，受賄者作為感謝或者酬勞，可能會從所收受的賄賂中給介紹者一部分」，如果所佔比例和數額不大，「不能說是介紹者和受賄者共同分享了該賄賂」，[46]並且是偶爾實施的，則不影響介紹賄賂罪的成立。但如果是多次實施並獲取大量酬勞，甚至已成為「職業掮客」的，有學者認為也應定介紹賄賂罪。[47]筆者不贊成這種主張。如前所述，介紹賄賂罪的法定刑很低，屬於賄賂罪的特別減輕犯，這就決定了這種犯罪的主觀惡性和客觀危害性都必須相對較小。也就是說，介紹賄賂既有幫助受賄、也有幫助行賄的雙重性質，之所以不按(共同)受賄罪或(共同)行賄罪定罪處罰，很重要的原因在於其大多是偶爾為熟人朋友幫忙，既不參與賄賂成果或利益的分享，也不從中謀利，因而，情節輕微，不宜重罰。但如果是多次實施獲取大量財物，甚至已成為職業掮客，那就表明其主觀惡性和客觀危害性都已超出了介紹賄賂罪的範圍，一般應按(共同)受賄罪定罪處罰。

　　(責任編輯：付立慶)

　　【注釋】 [1]鑒於筆者已在相關論文中對此作過詳細論述，在此不贅述。參見劉明祥：「論中國特色的犯罪參與體系」，《中國法學》2013年第6期，第117頁以下。

　　[2]「共犯」一詞有不同含義。我國傳統的理解，「共犯」是「共同犯罪」的簡稱。但在德國、日本，「共犯」通常指狹義的共犯，即教唆犯和幫助犯。本文中的「共犯」，在不同場合也有不同含義，相信讀者不難識別。

　　[3]這是按區分制的觀念所得出的結論。按單一正犯的解釋論，無身份者利用不知情的國家工作人員為請託人謀利，自己收受請託人財物，也有可能單獨構成受賄罪，因而，不會出現可罰性漏洞。

　　[4]參見陳興良：「貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋」，《法學》2016年第5期，第75頁。

　　[5]參見周光權：「論身份犯的競合」，《政法論壇》2012年第5期，第123頁。

　　[6]參見張開駿：「利用影響力受賄罪與受賄罪的共犯問題研究」，《政治與法律》2010年第9期，第61頁。

　　[7]參見柯耀程：《參與與競合》，元照出版有限公司2009年版，第38頁。

　　[8][日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第25頁。

　　[9][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第331頁。

　　[10]參見注[8]，第25-26頁。

　　[11]參見注[4]，第75頁。

　　[12]張明楷：《刑法學(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1237頁。

　　[13]周光權：《刑法總論》(第三版)，中國人民大學出版社2016年版，第326頁。

　　[14]參見劉明祥：「論我國刑法不採取共犯從屬性說及利弊」，《中國法學》2015年第2期，第288頁。

　　[15]教唆、幫助他人犯罪，情節顯著輕微危害不大的，根據刑法總則第13條的規定，不認為是犯罪，自然應被排除在外。

　　[16]參見劉明祥：「再釋『被教唆的人沒有犯被教唆的罪』——與周光權教授商榷」，《法學》2014年第12期，第120頁。

　　[17]張明楷：《刑法學(上)》(第五版)，法律出版社2016年版，第390頁。

　　[18]參見注[7]，第38頁。

　　[19]參見周光權：「『被教唆的人沒有犯被教唆的罪』之理解——兼與劉明祥教授商榷」，《法學研究》2013年第4期，第183頁。

　　[20]如果甲完全具備脅從犯的成立條件，可能被認定為脅從犯。不過，脅從犯是從犯之中被脅迫參加犯罪者，也在廣義的從犯範圍之內。

　　[21]參見注[16]，第116頁。

　　[22]參見劉明祥：「『被教唆的人沒有犯被教唆的罪』之解釋」，《法學研究》2011年第1期，第144頁。

　　[23]參見注[13]，第328頁。

　　[24]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》(第三版)，弘文堂2003年版，第265頁。

　　[25]參見林維：「真正身份犯之共犯問題展開——實行行為決定論的貫徹」，《法學家》2013年第6期，第138頁。

　　[26]參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第303頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》(第2版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第298頁。

　　[27]參見陳洪兵：「共犯論的分則思考——以貪污賄賂罪及瀆職罪為例」，《法學家》2015年第2期，第30頁。

　　[28]同注[27]，第29-30頁。

　　[29]參見注[25]，第133頁。

　　[30]黃榮堅：《基礎刑法學》(下)，中國人民大學出版社2009年版，第491頁。

　　[31]同注[13]，第363頁。

　　[32]參見注[26]，第298頁。

　　[33]參見注[26]，第298頁。

　　[34]參見徐偉群：「通往正犯之路：透視正共犯區分理論的思路」，《台大法學論叢》(台北)第40卷第1期，2011年3月出版，第387頁。

　　[35]參見許恆達：「身份要素與背信罪的共同正犯——Roxin構成要件理論的檢討(上)」，《萬國法律》(台北)2002年第6期。

　　[36]陳山：「『共犯與積極身份』之逆向命題的規範分析」，《中國刑事法雜誌》2011年第2期，第32頁。

　　[37]參見注[25]，第138頁。

　　[38][日]西田典之：《共犯理論的展開》，成文堂2010年版，第86頁。

　　[39]參見注[4]，第75頁。

　　[40]參見陳洪兵：「共犯與身份的中國問題」，《法律科學》2014年第6期，第72頁。

　　[41]參見注[17]，第441頁。

　　[42]同注[4]，第75頁。

　　[43]同注[4]，第75頁。

　　[44]參見注[14]，第287頁。

　　[45]參見劉明祥：「簡析全國人大常委會〈補充規定〉對賄賂罪的修改」，《法學》1988年第6期，第23頁。

　　[46]同注[26]，黎宏書，第969頁。

　　[47]參見於志剛：「中國刑法中賄賂犯罪罪名體系的調整」，《西南民族大學學報(人文社科版)》2009年第7期，第109頁。

　　【參考文獻】 {1}[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版。

　　{2}周光權：「論身份犯的競合」，《政法論壇》2012年第5期。

　　{3}林維：「真正身份犯之共犯問題展開——實行行為決定論的貫徹」，《法學家》2013年第6期。

　　{4}張明楷：《刑法學(上)、(下)》(第五版)，法律出版社2016年版。

　　{5}陳興良：「貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋」，《法學》2016年第5期。

　　*本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目「犯罪參與基本問題研究」(16JJD820018)的研究成果。