民法的精神

民法的精神 2012-06-06 18:43閱讀： 民 法 的 精 神--漫談民法的基本原則法律對於當代社會的每個人來講，其重要性是不言而喻的。可是，法律知識似汪洋大海浩瀚無邊，法律條文紛亂複雜，多的也是掛一漏萬。全部掌握這些知識和條文，這對於一個非法律專業的人士來說，其難度也是可想而知的。作為高校的一名法學教師，如何化繁為簡，用最簡潔、最為有效的方式，進行普法教育，使法律觀念深入人心並成為人們的行為準則，是我長時間思考的問題。有一天我看到了拉德布魯赫《五分鐘法理學》，似有茅塞頓開之感。拉德布魯赫是德國現代自然法學派的代表人物，第二次世界大戰結束後，隨著紐倫堡國際法庭對納粹戰犯的審判，聯邦德國即西德也對本國積極策動和參與這場既對世界人民同樣也是給德意志民族帶來無窮災難的戰爭的納粹分子，進行了清算。清算不是赤裸裸的鎮壓，不是「以血還血，以牙還牙」。有罪無罪，如何處罰均應在法律名義下進行，也就是依法處置。就在這樣的清算過程中，出現了這樣的問題，即在當時納粹統治下，人們按納粹法律所作所為（當時的合法行為），在今天看來是不是犯罪？如納粹士兵屠殺猶太人，妻子告密陷害丈夫等等。如何解決這樣的法律衝突，拉德布魯赫在廣播電台發表了一個五分鐘的演講，每一分鐘闡明一項法學理論，該演講內容得到廣泛認同，成為德國和世界法理學中的重要篇章。這就是《五分鐘法理學》。第一分鐘：對軍人而言，命令就是命令。然而當軍人懂得命令的目的在於犯罪或者違法時，他有義務和權力終止服從；（紐倫堡審判）第二分鐘：惡法非法，無論是否打著對人民有利的口號。不能說對人民有利的就是法，應當說，法的東西，才是對人民有利的；《法治觀點》第三分鐘：法追求的最終目標就是正義。正義是指—不管對誰，一律同仁；（正義觀點）第四分鐘：不公正的危害性極大的法律，它們的效力和本質必須被否定；（法的不可容忍公式）第五分鐘：有一些法的基本原則，比任何法律規則更強有力，以至於一項法律與他們相矛盾，就變得無效，人們稱之為自然法或理性法。上帝的聲音只是面對特殊的情況在個人良心裡向人宣示。（自然法的觀點）既然拉德布魯赫能用五分鐘的時間講清楚這麼複雜的法學原理，我們能否用一個講座的時間，讓同學們有效地掌握一門法律呢。這個「有效」就是—聽得懂，記得清，用的上。這得找到一個有力的抓手，我認為這個抓手就法律的基本原則。

載入中...內容載入失敗，點擊此處重試載入全文 如果我們能掌握一部法律的基本原則，那就等於掌握了一部法律的核心評價標準，通過這個標準，你就能衡量一個法條或者一部法律的立法正確與否，司法是否得當。同樣你也可以對自己和他人的行為是否合法做出一個基本判斷。我先從民法學開始嘗試，若交代得過去就準備刑法學和行政學及訴訟學。何謂民法，通俗就是老百姓之間相互打交道所用的法律。但是並非老百姓之間發生的所有關係都由民法調整，民法只管其中的財產關係（佔有、交換、使用、處分）和人身關係。官與民相對，官依職權與老百姓打交道時適用的法律屬行政法，但是官不依職權活動時（政府採購），它也是廣泛意義的「民」，同樣也受民法約束。法人是擬制的「老百姓」。我國如今尚沒有頒布民法典，現行的民法是一部《民法通則》，另加上物權法、合同法、侵權責任法三部部門法。物權法主要講物的歸屬，合同法規定如何交換，侵權責任法則講權利受損後如何救濟。民法的基本原則，即觀察、處理民事問題的準繩。是民事立法、民事司法與民事活動的基本準則，是民事行為規範和價值判斷準則。簡言之就是民法的魂，立法偏離了這個魂，其出台的法律就是剛才所提到的惡法或不可容忍之法。執法偏離了這個魂，就是非正義，就是老百姓所說的沒正事，視法律為兒戲。公民活動偏離這個魂，就是違法，要受到制裁。我之所以選擇這樣講民法，就是讓大家了解掌握這個魂。掌握了這個魂，不用背法條，你就對社會上的涉及民法方面的事合法與否，一目了然。一、平等原則平等原則，也稱法律地位平等原則。聽到平等二字，我們自然會首先到1776年美國《獨立宣言》中的那句鏗鏘有力擲地有聲的名言：「以下真理不證自明—人人生而平等。造物主賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。」緊隨美國獨立戰爭而發生的法國大革命，當時的法國國民議會在1789年8月26日頒布《人權和公民權宣言》，也就是我們平常所說的《人權宣言》開宗明義稱「無視、遺忘或蔑視人權是公眾不幸和政府腐敗的唯一原因」，其第一條則稱「在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的」。1948年12月10日，聯合國大會通過並頒布《世界人權宣言》，宣言第一條「人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心，並應以兄弟關係的精神對待」。說到這裡有同學會說，這些不是所謂的西方普世價值觀嗎？不錯，這就是西方所說的普世價值的內容。長期以來，我們國家不少人在極端民族主義心理的驅使下，一聽到西方的東西就大加排斥。殊不知，有些普世價值不但是西方人所尊奉的價值理念，其作為全人類的文明成果，也為世界各國所接受與共享。就像孔子學院在全世界遍地開花一樣。我奉勸同學們多讀書勤思考，要有開闊的學術胸懷，培養獨立的思辨精神，不要人云亦云。對一個問題的是與非，要在佔有客觀真實資料下，經過縝密的理性思考再得出結論。這是做事做學問的基本態度。中華人民共和國1982年憲法（2004年修正）第33條「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」「國家尊重和保障人權」。說到這裡同學們可能有恍然大悟之感，原來「平等」的觀念不只是西方人所倡導的，還是我們的憲法所明確規定的公民權利。「平等原則」就是我國公民的憲法權利在民法領域的「貫徹落實」。它在我國民法中是如何表述的呢？《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。基本內涵:第一、立法者和裁判者對於民事主體一視同仁，平等對待。人不分三六九等，無差別對待。民事權利能力一律平等。第二、民事主體在進行民事活動時，應當平等對待。這是民法上平等原則的靈魂和核心。民事主體在進行民事活動時，應認識到彼此都享有獨立、平等的法律人格，互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志。啟示：民事主體法律地位平等是商品社會和市民社會的基石，只有實現民事主體的平等，才能公平競爭，優化社會資源分配，促進創新，提高勞動生產率。我們在考量一件具體的法律事務時，無論立法、司法還是個人的民事活動，只要民事主體沒有得到平等對待，我們就可以得出結論，這是違法的。即不平等的立法是惡法，不平等的司法是可撤銷的判決，不平等的行為是應當受到譴責得不到法律支持的行為。二、私法自治原則，也稱意思自治原則和自願原則。由於我國的政治經濟領域長期受「一大二公」（大人民公社，公有化程度高）等左傾思想的支配，「私」被擠壓成一個帶有濃厚貶義色彩的詞。說誰誰出於公心，做錯了也是有情可原;說誰出發於私利，做了好事也是難得到肯定讚揚。說誰誰為公就等於表揚，說誰誰有私心，簡直就是罵人。這是一個誤區，應當為私正名。私是公的基礎，公為私而產生，沒有私就沒有公。比如我們同學們來到邢台學院求學，你是抱著個人想法來實現個人學習目的的。沒有一個同學會說我來到邢台學院是為了為邢台學院的穩定和發展，單純是為之增光添彩的。（那樣我們都成了基督了）個人目的是「私」的範疇。學校的穩定與發展則是「公」的範疇。基於學生學習目的並服務於這個目的穩定與發展就是真正的「公」，偏離上述目的的「公」就是另類的「公」，稱不上我們的「公」了。說公與私的關係不得不說盧梭的《社會契約理論》。（羅爾斯的正義論、密爾的自由論和社會契約論被成為西方最偉大的政治法律學著作）在這部著作中，盧梭認為國家的公權利是公民通過簽訂契約的方式讓渡出來的自己私權利。公權利必須服務於私權利的實現，不得傷害私權利。否則，公民有權撕毀契約，收回自己讓渡的權利。公權利必須嚴格按契約授權運行，私權利則應當有充分活動的空間。這就是私法自治原則的淵源。私法自治原則，指法律確認民事主體得自由地基於其意志去進行民事活動的基本準則。核心是確認並保障民事主體的自由。具體說就是自然人、法人等民事主體在處理私人事務時，可以按照自己的意願自主行事，不受外在因素的干擾。基本內涵：第一、自主決定自己的民事行為的自由。比如簽訂合同就有：締約自由，選擇相對人的自由，合同內容自由，合同方式自由。「對心甘情願者不存在不公正」。（北京驢友殞命天山案）（ 運動場上的傷害案件）第二、排除第三人的非法干預，特別是免受公權力的干擾的自由。公權力即政府權力。過多的公權力關注會讓人產生無法忍受的受監視狀態，過多的公權力干涉似會給人戴上枷鎖，最終會窒息經濟活動的發展。房屋買賣登記，機動車交易過戶不是干擾。第三、限制上述自由的理由只是國家利益和公共利益可能受到損害。法治社會的一項基本準則就是，對於民事主體自由的確認和保護，既不需要理由也不需要設置明確的法律依據，但對於民事主體自由的限制，則既需要有足夠充分且正當的理由，又需要設置明確的法律依據。三、公平原則.何謂公平，《現代漢語詞典》是這樣定義的：處理事情合情合理，不偏袒哪一方面。從上述解釋看，公平是處理事情的一種態度，是當事各方的對利益均衡的主觀感受。要做到公平有兩個基本點，一是要有對公平理念的正確把握，二是要有實現公平理念的方式方法。合情合理的判斷依據，西方稱為自然法。何謂自然法？宗教人士說是神對人的啟示。法學家說是人的理性（無知之幕）。國人稱之為人性和天理，我理解就是老天賦予給人的良心。讓我們良心得安的事就是公平的事，踐踏我們良心的事就是不公平。實現公平的方法，我用兄弟分餅的故事說明之。媽媽為小兄弟倆烙了一張餅，小哥倆為如何均分烙餅產生了爭執。善良的母親想了一個精妙的辦法解決了兄弟爭端：由哥哥先執刀把餅一分為二，然後交由弟弟先挑。這樣一來，為防止弟弟挑走大的，給自己剩下小的，執刀在手的哥哥在切割烙餅的過程中認認真真、小心翼翼，惟恐把餅分得有大有小；而弟弟雖沒有親自執刀分餅，但其享有的優先挑選權，使自己拿到了自己最想要的那一塊。握有分配權的哥哥，對最後分配結果自是無話可說。而優先挑選的弟弟，對沒有參與分配過程更是不持異議。「公平」，就這樣在兩兄弟之間得以實現。公平理念在民法體現就是著名的公平原則，包括兩層含義，一是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應維持民事主體之間的利益均衡；二是民事主體應依據公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。基本內涵：第一、國家立法制定的法律規範，應當維持參與民事活動的各方當事人之間的利益均衡。第二、司法裁判者應當在司法活動中，應當把上述維持當事人利益均衡的法律規範，得以具體實現。第三、民事主體在從事民事活動時，應當把維持當事人之間利益均衡作為一項法律義務。第四、民事主體之間的利益關係一旦非自願地失去均衡時，應當給予其依據公平原則調整利益關係的機會。均衡的判斷標準是主觀等值而非客觀等值。（哈爾濱女大學生吃熊掌案）四、誠實信用原則。誠實信用原則是社會最低道德要求在法律上的體現。它要求民事主體在進行民事活動時，講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則有助於增進人與人之間的信賴，營造和諧的社會關係。有助於培育良好的市場信用，維護交易安全，降低交易費用，從而推動市場經濟良性發展。基本內涵：第一、民事主體應忠誠守信，做「誠實商人」和「誠實勞動者」。誠實信用是形成所有人類關係所不可或缺的信賴基礎。（買菜付款）國人講究成王敗寇，誠實信用度太低。如商戰與《孫子兵法》。《亮劍》。第二、民事主體必須以善意方式行使權力，履行義務。包括謹慎維護對方的利益，滿足對方的期待，給對方提供必要的信息等。當事人如果行使權力違背誠實信用的要求，構成權力的濫用，應受到懲罰。第三、衡平當事人的矛盾和衝突，解釋法律，填補法律漏洞。如今，我們在誠信方面存在諸多問題。在政治領域，對每一個事件都難能獲得真相。溫州動車事故。重慶王立軍事件。在生產和流通領域，假冒偽劣產品泛濫已泛濫到觸目驚心的地步，三鹿奶粉、藥用毒膠囊、假義大利名牌、歐典地板等事件鬧得國人對什麼產品都不敢相信。生活中各種詐騙事件層出不窮，各種詐騙手段令人防不勝防。人與人之間互相戒備，若陌生人對你好你總覺得他不懷好意。包括我們同學們各種考試作弊現象叢生。我們的社會誠信為何缺失到如此嚴重的地步？缺失的根源是什麼呢？第一，無信仰，實用主義哲學盛行。成王敗寇，做事只講成功，不擇手段。違法排放、無證開發、非法開採、造假販假、黑磚窯等現象，當事人胡整，監管部門坐視不管，普通人事不關己高高掛起。第二、中國人長期處於封建社會，沒有誠實信用的傳統。「或者出於必然，或者出於氣候的緣故，中國人個個都利欲熏心，令人難以想像，而法律並未設法加以禁止。一切藉助暴力獲利的行為都被禁止，一切憑藉伎倆或狡詐獲利的行為都不在被禁之列」，「斯巴達允許偷竊，中國允許欺騙」---孟德斯鳩（生活於17世紀末18世紀初）《論法的精神》第十九章第20節。他參考的資料是傳教士杜赫德《中華帝國全志》和《耶穌會士書簡集》。美國傳教士阿瑟.史密斯（中文名字明恩浦），從1872年期在中國天津、山東從事傳教與救災，生活長達50多年。他寫了一部書叫《中國人的氣質》，美國總統羅斯福稱之為了解中國最好的圖書。該書的第160篇《缺乏誠信》。其中寫道：中國人推崇「五德」—仁義禮智信。但「信」卻是中國這個天朝上邦最少見的一種美德。「假如在中國人的民族性格選擇一種美德，這種美德與他們現有的實際處世態度形成強烈的反差，而且在實踐中遭到蔑視，那麼這一美德一定是『信』。中國人公開或者私下表現的品質與信都是背道而馳的。虛偽、不真誠、口是心非和趨炎附勢是這個民族的顯著特徵」。《論語》中孔子與孺非的故事。《孟子》中孟子因嫌給的榮譽不夠稱病拒絕上朝。《春秋》因「為尊者諱，為長者諱，為賢者諱」，被後任戲稱為「春秋寫法」—歪曲歷史。大人用老嘛兒、老外嚇唬孩子。如何建立誠信？第一、拋棄實用主義哲學，對舊有的思想體系進行脫胎換骨式的改造。有信仰的民族才有可能是誠信的民族。第二、政改。吏為百姓師。政府如果不講誠信，百姓就不會拿誠信當回事。第三、商業和工業的發展。新渡戶稻造（1862-1933）在《武士道》第七章《誠實與榮譽》，「商業誠信的根本基礎是什麼？誠實是最好的策略，誠實是最有益的。假如誠實能比謊言帶來更多的現金，傻瓜才會說謊話。」「尼采說過，誠實是美德中最年輕的，他是現代工業的產物，沒有現代工業這位母親，誠實就是出身高貴的孤兒，他只能通過富有教養的心靈而得成長。」「隨著工業的發展，誠實被證明是容易實踐的，誠實是最有利可圖的美德。德國商人講究誠信，他們認為誠實是最划算的策略」。五、公序良俗原則公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是民法的一項重要的法則。它要求民事主體的一切民事活動應當遵守公共秩序和善良風俗。基本內涵：公共秩序的作用自不待言，良俗為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。因立法時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為，而做出詳盡的禁止性規定，故設立該原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則為授權型規定，如出現損害國家利益、社會公益和道德秩的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，司法機關可直接適用公序良俗原則裁定該行為無效。（南京彭宇案）（瀘州遺贈案）民法的基本原則落實到民法的各個領域，可以是民事主體做人準則從單純的「無害他人」，轉變為在特定情形下應「適當地關愛他人」，以培植信用，降低交易成本，實現社會公平正義，維繫社會關係和諧。

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