韓大元：憲法缺乏權威民法會失去法律基礎

2017年08月24日 13:11:05來源：鳳凰大學問 作者：韓大元

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編者按：隨著中國民法典的編纂工作開展，關於民法和憲法的關係成為學界討論的熱點。民法是私法還是公法？它的邊界在哪裡？中國憲法學會會長、中國人民大學憲法學教授韓大元，從民法的歷史沿革角度，闡述了我國憲法與民法關係的演化。

鳳凰大學問編者按：隨著中國民法典的編纂工作開展，關於民法和憲法的關係成為學界討論的熱點。民法是私法還是公法？它的邊界在哪裡？中國憲法學研究會會長、中國人民大學法學院院長韓大元教授，從民法的歷史沿革角度，闡述了我國憲法與民法關係的演化，提煉了學界具有代表性的觀點。韓大元教授認為「憲法的民法化」，「民法的憲法化」都應當遵循應有的界限，即使客觀上存在著功能互動，但不宜超越由規範確定的實效性範圍。吸取歷史教訓，憲法的有效實施是民法的法律基礎，民法應體現憲法精神。在民法典編篡問題上，我們需要打破學科界限，同時關注國際學術界的新的理論發展動態，不要僅僅囿於本土化的法學問題。

20世紀50至70年代的憲法與民法關係

在20世紀50年代，憲法學者們堅持「憲法是國家和社會的根本法」的觀念，沒有探討憲法與民法關係。

其原因是:一方面，當時1954年憲法剛剛頒布，國家生活是基本的生活方式，不存在獨立的社會領域。1956年黨的八大召開以後，曾提出制定民法、刑法等任務，到1956年底，以1922年蘇俄民法典為藍本，草擬了一個由總則、所有權、債、繼承共4編500餘條組成的民法典草稿。但由於否定公法與私法的界限，在一切國家生活「公法化」的趨勢下，民法問題無法進入憲法學體系之中，二者仍處於相互隔絕狀態。

另一方面，20世紀50年代仍然是建立國家秩序的時期，在國家體制的塑造中民法並不是國家建設的首要任務。從總體上看，20世紀50年代的民法學研究主要受蘇聯法學的影響，是主要圍繞蘇聯民法著作、論文的翻譯與學習。

到了20世紀60年代，1954年憲法確定的基本原則受到破壞，法制建設步履維艱，到了「文革」時期社會處於「無法無天」的境地。早在20世紀50年代，中央政法小組在《關於人民公社後政法工作一些問題向主席、中央的報告》中，提出民法、刑法、訴訟法已經沒有必要制定，導致立法工作全面停止。

從1954年到1975年憲法修改，全國人大沒有出台一部法律。

可以看出，當憲法缺乏權威，憲法學研究處於停止狀態時，民事、刑事立法等會失去應有的法律基礎。實際上民法的命運與憲法命運是分不開的。20世紀50至70年代的中國法律發展史告訴我們，如憲法得不到有效實施，學者的學術自由缺乏保障，要制定一部民法典是不可能的，只有在憲法制度得到有效運行時，民事立法才能獲得憲法基礎。

民法不能依賴所謂「自治」理念的發展，它需要以憲法理念與規範為基礎。在憲法缺乏穩定性的背景下，雖多次提出「民法起草」的設想，卻始終無法完成立法任務，民法學話題仍沒有進入憲法學體系之中。

20世紀80年代的憲法與民法關係

1949年以來的中國法學主要受到蘇聯法學的影響，在相當長一段時間內，學術界對社會主義條件下劃分公法、私法的問題大都持否定或者迴避的態度。

由於公法與私法的劃分被否定，社會主義法律體系和法學理論表現為高度的一元性，即憲法與民法雖都是法律體系的組成部分，但民法完全從屬於憲法體系，缺乏應有的自主性。

1982年12月4日新憲法(82憲法)頒行，包括民法在內的普通法律要體現82憲法精神。12月5日《人民日報》刊文《新時期治國安邦的總章程》，對當時的憲法與普通法關係做了如下表述:「在整個法律體系中，憲法具有最大的權威性與最高的法律效力，憲法是普通法律的『母法』，普通法律是憲法的『子法』。」

當時憲法學者一致認為憲法是國家根本法和母法。20世紀80年代最具影響力的憲法學教材《憲法學》一書認為「憲法是國家的根本大法，這是憲法在法律方面的特有屬性，也是它和普通法律的不同之處」。認為憲法規定國家生活中最根本、最重要的問題，成為立法機關進行立法活動的法律基礎。

在這一共識下，憲法學界把憲法確立為「母法」、「最高法」，把其他法律稱為「子法」。當然，在強調憲法根本法地位時，憲法學界也關注憲法與普通法律應有的界限，即「憲法中只規定立法原則，憲法不能代替普通立法」。

由於82憲法的頒行，憲法秩序的轉型自然成為中國法治發展的新要求。在75憲法、78憲法下形成的民法秩序要向新的82憲法秩序轉型。在這種背景下，民法理論、民事立法以及民法學教育要體現82憲法的規定與原則，需要增加憲法元素，建構新憲法下的「憲法—民法」關係。民法的一些教材在介紹民法法源時，明確將憲法列為第一位的「最高」法源，例如，余能斌和馬俊駒主編的《現代民法學》一書中的一段論述代表了當時民法學界具有一定共識的觀點，原文如下:

憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，由國家最高權力機關通過和修改，是制定其他法律法規的依據。其中包含的民事法律規範所依據的原則規定及民事法律方面的具體規定，就是民法的重要淵源———我國《民法通則》就是根據憲法並結合我國實際情況制定的，其他民事法律法規也必須遵循憲法的有關規定，以憲法為法律依據。因此，我國憲法的有關規定是我國民法的最重要也是最高淵源。

進入20世紀80年代後，為了建立與改革開放相適應的法律體系，我國又恢復了民法典的起草工作。1979年11月，全國人大常委會法制委員會組建了民法起草小組，開始第三次民法典的起草工作。到1985年5月，先後草擬四稿民法典草案。

但考慮到民法典制定可能遇到的一些複雜問題，起草小組調整原來的思路，以民法典草案為基礎制定了1986年民法通則。圍繞當時的民法草案，政界、學界關注了民法起草過程中可能涉及的一些憲法問題。

彭真在1981年5月召開的民法座談會上提出了民法起草與中國實際、民法的立法與憲法關係等問題。他指出:我們的民法是中華人民共和國民法，不是蘇聯、東歐的民法，也不是英美、歐洲或者日本的民法，我們的民法要從中國實際出發。「如果說什麼是民法的母親的話，就法律體系本身來說是憲法」。

《民法通則》第1條明確寫「本法是依照憲法制定」，確立了民法通則的憲法基礎，也為憲法學與民法學的交流提供了話語體系。民法學者們對民法通則的憲法依據問題沒有提出質疑，認為「根據我國新憲法第62條的規定，我國民法是社會主義法律體系中的一個基本部門法」，「根據我國新憲法的規定，民法的基本原則主要有以下幾條……」。

當時爭論的主要焦點是，民法是「公法」還是「私法」的問題。佟柔教授認為，「我國民法是社會主義民法，是公法」，並認為「那種民法只是調整公民之間的相互關係的『私法』觀點，在方法論上也是錯誤的」。對此，謝懷拭教授提出民法是私法的觀點。在當時的歷史條件下，這一爭論體現了學界自由的學術氛圍，同時也反映出民法學者在特定政治環境下的一種策略性選擇。

這一時期，在憲法與民法關係上，憲法學界與民法學界存在著一定的共識，即憲法的「根本法」地位成為民法體系存在的基本前提。學界認為，任何法律都具有「公」的性質，憲法和民法都是社會主義法律體系的組成部分，但兩者的法律位階是不同的。在憲法學者看來，在一個國家的法律體系中，只能存在一個最高法，這個最高法只能是憲法，而不是民法。民法以憲法為基礎，違反憲法的任何民事法律是無效的。可以說，憲法與民法是「母子關係」的理論是由當時的政治和經濟背景所決定的，並一直持續到了改革開放初期。

20世紀90年代的憲法與民法關係

自20世紀80年代改革開放以來，隨著經濟體制改革，長期被壓抑的社會個體的自主性得到釋放，社會主體期待合理劃分公私領域、國家與社會領域，強化對私權的保障。在法學界，尤其是民法學界，又重新提出公法與私法的劃分問題。在公法與私法劃分的價值重新得到肯定之後，民法學者們強調弘揚私權，論證私法(民法)的自主地位，提出民法要從憲法的「統治」下擺脫出來，與憲法價值保持距離，出現了所謂相互「分化」的現象。

因此，這裡所謂的「分化」實際上是指部分民法學者試圖論證憲法與民法「二元化」，使之成為與「國家的根本法」相併列的「社會的根本法」。於是，自20世紀90年代初憲法學界與民法學界出現了「民法優位說」、「憲法—民法同位說」和「憲法優位說」等不同的學說。

(一)民法優位說

民法優位說是一些民法學者在對待憲法和民法的關係上的一種立場，這種觀點認為，相比較於憲法和其他法律來說，在保障公民權利、建設法治社會方面，民法應該處於一種優越地位。這種觀點也稱為「私法優位說」。

梁慧星教授認為，在公法和私法的關係上，私法具有優越於公法的地位，提出「必須從公法優位主義轉變到私法優位主義上來」。由於在傳統上民法乃是私法的代表，而憲法則是公法的典型，因而，在憲法和民法的關係問題上，民法自然也具有優越於憲法的地位。

(二)憲法、民法同位說

憲法、民法同位說是部分民法學者在處理憲法與民法關係時所持的觀點。這種觀點認為，憲法和民法各有自己的調整領域，各有自己的功能和局限。因而在各自所調整的範圍內，二者是一種並列的或者大致並列的關係。其主要觀點大致又分為「民法基本法說」、「民法根本法說」、「民法權利法說」等幾種主要的觀點。

1．民法基本法說

王利明教授認為，民法不僅是市場經濟的基本法，而且同時也是市民社會的基本法。民法學者們強調，憲法和民法各有自己的調整領域，各有自己的功能和局限。因而在各自所調整的範圍內，二者是一種並列的或者大致並列的關係。

民法是市場經濟的基本法，這就意味著市場經濟的建立和完善，離不開民法的支持，同時，民法制度也應當按照市場經濟的內在要求來構建，符合市場經濟的運行規律。如果我們要確認我國的經濟是以平等等價和自由競爭為原則，由市場引導生產要素自由流轉和組合的市場經濟，那麼就應當充分貫徹意思自治、誠實信用、鼓勵交易、公平正義等基本價值理念，盡量減少國家對經濟生活的干預，加強對民事主體權利的保障。所以，市場經濟的成熟很大程度上是以民商事規則的成熟為標誌的。

因此，對於市場經濟來說，民法不僅僅是一種規則意義上的保障作用，而且更重要的是體現了市場經濟內在的經濟規律。換句話說，民法不是外在於市場經濟的法律規則，而是內化於市場經濟本身的重要組成部分。所以，從這個意義上講，市場經濟在本質上就是一種法治經濟。其中對市場經濟主體保障權利最為有利的就是民法。

2．民法根本法說

徐國棟教授認為，和憲法的根本法地位相比，民法也是根本法，只不過民法是市民社會領域中的根本法，而憲法是政治國家領域中的根本法而已。徐國棟教授通過對羅馬法的研究發現，現今通行的民法(CivilLaw)實際上是一個誤譯，正確的譯法應該是「市民法」。同時，將民法正名為市民法，它為市民社會的法之意義不言自明，而市民法和市民社會是與公法和政治國家相對立的存在之意義也就明確了，這有助於我們正確理解民法的調整對象。民法所調整的市民社會，為社會整體的二分之一(另一半為政治國家)，因此民法是與憲法相併列地存在，高於其他部門法，為根本法之一。

3．民法權利法說

在部分民法學者看來，民法的核心就是權利，民法以保護權利為根本歸宿，一言以蔽之，「民法就是權利法」。民法是權利法的提出有其特定的背景，主要是針對「公法即權力法」或「憲法即權力法」而言，換句話說，民法學者提出「民法權利說」的論斷主要是為了證明民法是優越於公法或憲法之所在。

有學者認為，明確民法是權利法，不僅有助於明確民法的性質和功能，而且還有助於我們在當前的民事立法中，貫徹以民事權利為中心構建私法體系的思想，真正使我國民法典成一部現代的權利宣言和權利憲章，從而為我國社會主義市民社會的發育和市場經濟的完善提供製度支撐。

(三)憲法優位說

與民法學者力挺民法的優越地位相比，憲法學者和一些法理學者則從國家法律體系的總體框架出發，論證了公法在法律體系中的重要地位，認為從憲法與民法的地位及其相互關係上看，憲法在一國的法律體系中應該具有優越的地位，憲法的法律位階要高於民法。

1．公法優位說

如謝暉教授認為，法律是社會關係的調節器，公法和私法的區別，應以其所調節的不同社會關係為標準，在這種意義上，公法是用以調整非平權關係的「管理與被管理」或「監控與被監控」為特徵的社會關係的法律;而私法是用來調整平權的以相互協作為特徵的社會關係的法律。

針對民法學者所主張的「公法是權力法、私法是權利法」的論斷，謝暉教授也提出了質疑。他認為相對於私法對權利的保障而言，公法對權利的保障是更為重要的。在市場經濟條件下，私法對公法具有基礎性，公法對私法具有優位性。中國現代化的法律規範，必須以私法基礎和公法優位的原則展開。

2．憲法根本法說

憲法學者認為，國家與社會生活中憲法都是國家根本法，不能把憲法調整範圍只限定在國家領域。如童之偉教授認為，在一國的法律體系中，民法確有其特殊的重要性。作為一種法律學說民法根本說所反映的是憲法與民法真實關係的倒影，它的形成在認識上根源於兩大錯覺。就現實性而言，民法根本說在使命和地位方面賦予了民法以其不可承受之重，

也傾覆了法治秩序。民法至上論是毫無歷史依據和現實根據、違反法律生活常識的臆想。民法、憲法平起平坐論違背文藝復興以來社會發展的基本方向和法治的精神。公法、私法兩極化劃分的種種說法將法律間的形式方面的差別誇大為性質不同，憑空想像和虛構公私法劃分的價值，過度詮釋私法自治，並將其作為民法與憲法切割的理由，這些都脫離了法律生活的實際，偏離了建立健全法治秩序的要求。中國要消除民法根本說已產生的和將會有的不良影響，讓人們真正信仰和堅持憲法根本說，在促進法學學術進步和促使憲法充分實施兩方面都還需要付出巨大的努力。

從客觀上講，當民法學界熱衷於推進「民法的泛憲法化」時，憲法學界保持了適度的學術關注，但面對民法學界強大的理論「攻勢」，憲法學界對民法與憲法「分化問題」缺乏必要的理論回應與反思。

進入21世紀以來的憲法與民法關係

進入21世紀後，憲法與民法關係總體上進入「回歸憲法」的階段，在共識與分歧中積極開展學術對話，在回歸憲法的過程中尋求學術共識，呈現日益活躍的學術研究。

《物權法》制定過程中的憲法與民法關係

隨著2005年的《物權法》草案的合憲性爭論，憲法與民法關係重新成為社會各界普遍關注的熱點問題。學界圍繞《物權法》是否違憲進行爭論，出現了違憲論與合憲論兩派。

1．《物權法》違憲論

在法學界尤其是憲法學界內部，對於物權法違憲的觀點主要集中在以下幾個方面:第一，物權法中所確立的公私財產一體保護原則違反了憲法中的區別保護的規定;第二，物權法草案中並沒有寫明「根據憲法，制定本法」字樣，因而缺少合憲性基礎;第三，物權法作為民法之重要組成部分，主要是調整平等主體之間的權利義務關係，規定徵收徵用條款，缺少正當性依據。

(1)公私財產平等保護違憲論

這種觀點認為，我國是社會主義國家，公有制經濟是我國經濟的經濟基礎，公有財產在國家財產體系中具有優先的地位，因而，在公私財產保護問題上，我國憲法的立場是鮮明的，就是優先保護公共財產，因而，物權法草案將公私財產平等予以保護，不符合我國憲法的規定，違反了憲法的基本原則。這種觀點的主要代表是童之偉教授。

(2)無「根據憲法」違憲論

除了公私財產平等保護涉嫌違憲以外，物權法草案中尤為受人批評的地方則在於其草案中無「根據憲法，制定本法」的規定。因為，在現代憲政理念中，憲法是國家根本法，在一國的法律體系中具有至高無上的地位，不僅其他的部門法不能違反憲法的規定，而且在合法性來源上，其他的部門法也必須以憲法為依據，從憲法那裡獲得自身的合法性根據。

當時，筆者提出的基本看法是，從物權法在我國社會主義法律體系中的地位、性質、功能與社會效果來看，在《物權法》第1條中明確寫「根據憲法」是必要的，其理由在於:①作為基本法律，在立法目的上明確寫「根據憲法」是其法律性質的要求;②有利於全面地表述物權法的基本價值，有利於從整個法律體系的角度理解物權法的性質;③有利於從憲法秩序的角度評價物權法存在的社會價值與功能。物權法是私法，但它存在於憲法秩序之下，受憲法制度，特別是基本經濟制度的制約，《物權法》草案第1條「兩個維護」目的實際上明確了物權法應承擔的某「公法」功能;④有利於揭示憲法變遷與民法發展之間的關係。

(3)徵收徵用條款不當論

這種觀點認為，從法律性質上來看，物權法屬於私法的範疇，調整的是平等主體之間的人身和財產關係，而徵收徵用問題則是一個公法的問題，涉及國家權力機關和公民私人財產的關係問題，因而，在一個以私法為根本特徵的法律中，試圖解決公法上的問題，則存在著明顯的不當之處。

2．《物權法》合憲說

(1)實質合憲說

如郝鐵川教授認為，要判斷物權法草案是否違憲，不能僅僅從憲法的條文的形式性規定來看，而且更要從憲法的價值等實質性的精神來加以判斷。如果從實質性因素加以考查的話，物權法草案並沒有違反憲法的基本價值和基本原則，因而在實質上是合憲的。

(2)民事領域合憲說

如焦洪昌教授通過憲法文本的分析，得出了三點結論:第一，歷部憲法均高度重視保護公共財產，並且有兩部憲法明確規定公共財產「神聖不可侵犯」;第二，雖有曲折，但歷部憲法都承認公民有一定的財產權，並加以必要的保護;第三，我國對財產憲法保護的基本方法是分類，即將財產分為公共財產和私有財產。由於憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，因此，憲法保護便成為對財產保護的前提和基礎。

(3)正當用途合憲說

張千帆教授認為，憲法的用途有「誤用」和「正當用途」兩種，一些學者以物權法違憲為借口，對物權法上綱上線地進行批判，是對憲法的一種「誤用」。因而從憲法的「正當用途」來看，物權法並沒有違憲。

綜合當時的爭論，從它的基本規定和價值趨向看，體現了人權保障的基本原則和要求，是我國憲法保護的財產權的具體化，有利於使公民具體享受憲法所賦予的財產權。

民法典編篡:憲法與民法的新一輪對話

經過《物權法》的爭論，憲法學界再次確認憲法為國家與社會根本法的理念，憲法的地位得到進一步確認，成為法治發展的基礎性價值。學者們普遍認為，憲法在一國的法律體系中具有根本法、高級法與「統帥」的地位，包括民法在內的其他法律不得與憲法相抵觸。在社會與國家關係上，憲法學者認為，憲法在國家與社會中發揮著國家根本法功能，不能把憲法調整功能只限定在國家領域。

黨的十八屆四中全會《決定》以政治文件的形式明確要求「制定民法典」，基於這種「政治決斷」，民法學界開始民法典編篡工作，使之成為當前法治工作的重要課題。根據「分兩步走」的立法思路，第一步編篡民法典總則編，第二步編篡民法典各分編，爭取於2020年3月將民法典各分編一併提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統一的民法典。

《民法總則》(草案)正徵求公眾的意見。基於政治決定而開始的民法典編篡工作一開始就伴隨著新一輪的「憲法—民法」的討論，雖不同於當年「物權法是否違憲」的爭論，但圍繞總則第1條以及國家與社會關係而展開的討論也引發了學術爭鳴。當然，雖擺脫了意識形態的影響，但這一爭論也包含著「政治意識形態上的分歧」，需要堅持學術對話，切忌把學術問題政治化。

《民法總則》(草案)以及民法典編篡中可能涉及的憲法與民法問題主要有:

第一，是否在《民法總則》(草案)第一條寫「根據憲法，制定本法」，如何理解「根據憲法」?龍衛球教授發表「民法典編篡要警惕『憲法依據』的陷阱」一文。對此，憲法學界提出不同的觀點，認為「對市民社會概念的過分依賴阻礙了憲法高於民法的認識，私權的憲法基礎被遮蔽」。「根據憲法」實際上表明了立法者的一種憲法義務，即接受憲法的約束，依照憲法制定法律，並遵守憲法，履行維護國家法制統一的義務。在這裡，「根據憲法」的「憲法」，包括憲法條文、憲法精神與憲法原則，是憲法整體體系對民法制定、民法適用過程的規範約束。

第二，民法典能否發揮憲法功能的問題。無論是「民法基本說」，「民法根本法說」或者「憲法—民法同位說」，其理論論證的背後存在著民法功能的過於自信，也就是過分強調民法發揮「憲法功能」。如認為「私法被譽為真正的憲法」。也有民法學者主張，民法典要發揮憲法性功能，可以將一些「憲法性條款」寫入民法典。對這一問題，有憲法學者認為，民法功能與憲法功能有區別，即使民法典被寄予憲法性功能，但該功能只有限定性的內容，不能刻意誇大。苗連營教授認為應「界分憲法與民法功能」，反對在民法典中規定徵收條款。這個爭論還在進行，筆者認為「憲法的民法化」，「民法的憲法化」都應當遵循應有的界限，即使客觀上存在著功能互動，但不宜超越由規範確定的實效性範圍。

第三，一般人格權與憲法人格權的關係。《民法總則》(草案)第五章規定的民事權利與憲法規定的基本權利之間如何保持應有的界限?這是憲法學與民法學需要從原理上共同研究的問題。民法總則規定的「民事權利」是否是憲法上人格權的具體化?是否存在憲法上的人格權與民法上的人格權概念?對此憲法學者與民法學者開始了不同視角的研究。如尹田教授認為，「人格權應由憲法來規定，『民法典』沒有必要規定」，也有學者認為「人格權既可以由憲法規定，也可以由民法規定，由民法規定更好」等。對此憲法學者提出需要探討的三個問題:我國憲法是否規定了一般人格權?憲法上的一般人格權到底有何作用?憲法上的一般人格權與民法上的一般人格權有何區別於聯繫?

第四，法人的性質與憲法問題。《民法總則》(草案)第三章規定法人，第四章規定非法人組織，同時在法律上把法人分為營利性法人和非營利性法人，並規定社會團體的地位與職責等。在憲法學上，法人是否成為基本權利主體是一直有爭論的問題，學界主流觀點是法人可以行使自然人行使的部分權利，但與自然人行使的權利有本質的區別。《民法總則》(草案)中規定大量的社團法人以及非法人組織等憲法性權利，有可能混淆法人人格與自然人人格之間的界限，需要合理區分不同主體之間的功能。

結語:憲法與民法關係的未來

中國社會的基本目標是建構合理的國家秩序，制度選擇與政體的變動成為主流的價值導引，民法生活並沒有獲得應有的生活方式。因此，憲法作為根本法的價值體系與規範體系成為整個法治進程與法律體系的基本命題，民法生活應體現憲法精神，「遠離憲法」並不是民法學發展的主流。

在民法典編篡問題上，我們需要打破學科界限，同時關注國際學術界的新的理論發展動態，不要僅僅囿於本土化的法學問題。

總之，在「依憲治國」的背景下，學界要尋求共識，將憲法精神體現在民法典編篡的過程之中，排除各種非學術的干擾。要堅持學術共識與法律常識，加強理論論證，尊重學術邏輯，開展學術對話，推動法治的發展與學術的進步。

本文來源《清華法學》（2016年第6期），文章有刪減，沒有照錄原文注釋。
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