新民間借貸解釋中刑民交叉案件法律疏議
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隨著市場經濟的不斷發展，法律調整的社會關係日趨多元和複雜。在民間借貸糾紛當中，此類案件往往與非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經營等案件交織在一起，出現由同一法律事實或相互交叉的兩個法律事實引發的、一定程度上交織在一起的刑事案件和民事案件，即刑民交叉案件。
民間借貸的刑民交叉
文/郝正 最高人民法院法官 法學博士
本文摘自《民間借貸糾紛解決之道——169個實務疑難問題解答》一書
要點提示
民間借貸糾紛中，法院審理時發現借貸行為或借貸主體涉嫌犯罪或者當事人主張涉嫌犯罪的案件如何處理，各地法院有不同認識和做法。刑民交叉問題也因此成為目前困擾司法實踐的一個難點問題。這主要根源於對「先刑後民」的理解不一，刑事追贓、退賠程序與民事訴訟權利關係的理解不一，並最終表現為程序處理上存在駁回起訴（不予受理）、中止訴訟及刑民並行審理等不同方式，借貸合同及相關從合同的效力認定上存在有效、無效、可撤銷等不同的處理結果。
刑事案件和民事案件是兩類性質截然不同的案件，在一般的情況下，它們互相獨立並適用不同的法律程序予以解決。然而，隨著市場經濟的發展，這類案件日益增多，由於在理論研究和司法實踐中，對於刑民交叉案件都沒有一個統一的認識和界定，因而對於這類案件如何處理成為困擾公安司法機關的難題。關於刑民交叉案件的定義，主要有以下幾種看法：
有人認為刑民交叉案件是指既涉及刑事法律關係，又涉及民事法律關係，且相互之間存在交叉、牽連、影響的案件。
有學者根據表現形式的不同將刑民交叉案件概括為以下幾種：
第一，因不同法律事實分別涉及刑事法律關係和民事法律關係，但法律事實之間具有一定的牽連關係造成的刑民交叉案件；
第二，因同一法律事實涉及的法律關係一時難以確定是刑事法律關係還是民事法律關係而造成的刑民交叉案件；
第三，因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關係和民事法律關係，從而構成了刑民案件交叉。
還有學者認為，刑民交叉案件是基於同一法律事實而產生刑事訴訟與民事訴訟交叉競合的案件。
2刑民交叉案件有哪些處理方式？在判斷某一案件為刑民交叉案件後，法院就應該確定適用哪一種程序審理該案，即對刑民交叉案件處理方式選擇。刑民交叉的處理程序是一個相當複雜的問題，在司法實踐中主要有三種處理方式：先刑後民、先民後刑、刑民並行。
（1）先刑後民
長期以來，在審理刑民交叉案件的過程中，先刑後民作為主要處理方式被運用。先刑後民，是指法院在審理民商事糾紛時，發現涉嫌刑事犯罪，應當由偵查機關對刑事犯罪事實進行處理，法院必須先對刑事部分進行審理，再就民事部分進行審理，或者由法院審理刑事部分時附帶審理民事部分。先刑後民，不僅適用於一般的民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件，還是處理刑事附帶民事訴訟案件的主要方式。根據《刑事訴訟法》第102條的規定：「附帶民事訴訟應當同刑事案件一併審判，只有為了防止刑事案件審判過分遲延，才可以在刑事案件審判後，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟」。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第161條也規定了，當事人可以在刑事判決、裁定生效後另行提起民事訴訟。上述規定間接確定了法院在審理刑事附帶民事訴訟適用先刑後民的做法。先刑後民依據的是公權優先的司法理念。刑法是公法，代表的是國家公權力，主要保護的是國家和社會的利益，而民法是私法，代表的是私權力，主要是保護公民個人利益，在公法與私法發生衝突時，公權優於私權，應當放在首要地位，體現在責任承擔上，要求刑事責任先於民事責任。當前先刑後民不斷受到質疑和挑戰，但是其存在的合理性是不可否認的。首先，有利於節約司法資源、提高訴訟效率。刑事訴訟在獲取證據能力上、證明標準上都高於民事訴訟，使得刑事案件中認定的證據可以適用於民事案件，反之則不一定；刑事訴訟追求的是案件的客觀事實，民事訴訟追求的是法律事實，刑事訴訟先於民事訴訟進行或者刑事附帶民事訴訟方式，可以防止就同一事實進行兩次調查，並且可以及時有效地處理案件。其次，有效的保障國家利益和社會公共利益，刑民交叉案件中，社會利益和公民權利同時受到侵犯，刑事優先，有利於迅速打擊犯罪和懲罰犯罪嫌疑人，保障了國家利益。最後，有利於保證判決的協調統一，適用先刑後民處理刑民交叉案件，可以避免不同審判組織對同一事實作出不同的或者相矛盾的判決，從而有效的維護司法的權威性。
（2）先民後刑
先民後刑，指法院在審理民商事糾紛時，發現涉嫌刑事犯罪，繼續審理民事糾紛，刑事部分待民事部分處理完後再審理。刑法的謙抑性是主張先民後刑的基本理論，其價值主張是慎刑、節約，要求以最小的司法資源投入，獲得最大的社會效益。刑法的謙抑性主要表現在：對於某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，並進而通過相應的刑事司法活動加以解決。刑法和民法保護公民人身和財產權利的程度不同，刑法作為權利保障的最後手段，具有補充性。只有嚴重危害社會的行為，才應當受到刑法的評價，一般的違法行為，可以通過民事和行政手段予以解決。刑民交叉案件往往涉及違法行為與犯罪行為的判斷，根據刑法謙抑性原理，能使用民事手段解決的盡量不使用刑法，這樣可以最大限度的保障當事人合法權益，防止公權對私權的干預。實踐中有一些案件需要在認定民事法律關係的性質後才能更好地處理刑事部分，主要有以下兩類案件：一是與知識產權相關的案件，此類案件要確認是否構成犯罪，必須對有關知識產權的權屬進行民事判斷，此類案件的專業性導致公安機在偵查上的困難，適用先民後刑解決，不僅能夠減少不必要的程序，而且有利於實現訴訟效益的最大化。二是確權案件，如財產權和股權引起的刑民交叉案件中，刑事審判首先必須對侵犯對象的權屬進行民事確認，才能視歸屬情況確定行為人在刑事上是否構成犯罪以及是否啟動刑事訴訟程序。此類案件中對民事部分的審理結果將直接影響刑事判決的認定，否則可能因為案件事實的不清造成冤假錯案。
（3）刑民並行
刑民並行，指人民法院在處理刑民交叉案件時，當刑事案件的處理結果與民事案件的處理結果互不影響，兩者應當分開審理。刑民並行源於公法與私法是平等的理論，民法和刑法有各自的調整範圍，兩者對當事人權利和國家利益的保護是平等的，不存在保護的優劣與先後。實踐中絕大多數刑民交叉案件都可以適用刑民並行原則，因為民事訴訟和刑事訴訟在性質上、歸責原則以及責任構成要件上都存在差異，完全可以依據各自的訴訟規律，對案件的實體問題作出判斷。《最高人民法院關於審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的決定》第1條和第10條，明確了刑民並行的適用範圍，不同法律事實和同一法律事實但不是同一法律關係的情況下，都可以將民事訴訟與刑事訴訟分開審理，可以有效地防止公權對私權的侵犯。
3民間借貸糾紛中涉及刑民交叉時總的審理思路如何把握？民間借貸糾紛審判實務中，常常因借款人的借款行為涉及或涉嫌刑事犯罪，導致案件審理中出現民刑交叉問題，由此又引申出已受理的民間借貸糾紛是否應當移送的問題。審理此類案件的難點問題在於如何界定借款人借款行為的性質，是借款人與出借人之間的民事意思自治行為還是借款人的刑事違法犯罪行為，只有首先界定了行為人行為的性質，才能確定糾紛屬於民間借貸案件審理範圍，還是涉嫌詐騙、非法集資、非法吸收公眾存款等刑事案件審理範圍，進而明確已受理的民間借貸糾紛是否應當移送。正確界定行為人行為的性質，可以達到既不放縱擾亂國家金融秩序、損害民眾利益的違法犯罪行為，又依法保護正當的民間融資行為，維護正常的民間交易。
一般來說，界定行為人行為的性質，可以從行為人的主觀目的、行為的客觀表現、款項用途等方面予以評判。對於民間借貸與非法吸收公眾存款的界定，則可以依據2010年最高人民法院頒布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關於非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款認定的四個條件進行區分，作為認定罪與非罪的法定要件，其中主要是公開性和社會性兩個特徵的判斷，對社會性特徵的判斷，也就是我們通常所講的，判斷行為人的行為是針對不特定的社會公眾還是只對特定的個人，是審判實務中認定罪與非罪最直接的依據；對於民間借貸與詐騙、合同詐騙、集資詐騙犯罪的區分，則主要在於行為人是否以非法佔有為目的的認定，審查行為人的借款行為是正常的民間借貸還是以非法佔有為目的，可以從借貸發生的事由、錢款的用途和去向（是否與其借款時陳述的用途一致）、行為人的歸還能力、行為人主觀上是積極籌款準備歸還，還是一開始就沒有還款的打算而一走了之、沒有歸還的意願等多各方面予以綜合判斷。
4民間借貸糾紛中涉及刑民交叉如何處理？民間借貸糾紛案件的「刑民交叉」問題已經成為當前人民法院審理民間借貸案件需要解決的首要難點問題。對此，筆者認為，在立案階段，對公安機關、檢察機關已經立案，當事人起訴到人民法院的，法院不予受理，告知向公安機關、檢察機關申請解決。公安、檢察機關立案偵查後撤銷案件或者經人民法院生效判決認定不構成犯罪的，當事人又向人民法院提起民事訴訟的，人民法院應當受理。
在審理階段，發現案件存在明顯的犯罪嫌疑，應分情況處理：發現該案所涉犯罪同在審案件屬於同一法律關係的，裁定駁回起訴；當事人雖有犯罪嫌疑，但與民間借貸糾紛沒有必然聯繫或者不屬於同一法律關係的，民間借貸案件繼續審理，但有關涉嫌犯罪的線索移送公安機關；民間借貸案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的，人民法院應該裁定中止審理，也即通常所說的先刑後民。
在民間借貸案件涉及刑事犯罪上採取先刑後民的做法，並不是第一次出現在立法上。《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第10條、第11條規定，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關係的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。
在審判實踐中應注意以下問題：
（1）立案階段：對公安機關就涉案被告已經向法院發來立案決定書、相關函件或者提供內控名單的，法院不予立案。
主債務人已被公安機關立案偵查或者列入公安機關內控人員名單，債權人僅起訴連帶責任保證人的，要慎重立案；保證期間即將屆滿（距屆滿日十天）的案件，應當立案。申請執行的執行根據系民間借貸類公證債權文書和仲裁裁決書的案件，要慎重立案。要主動審查被申請執人是否涉嫌犯罪，主動與公安機關溝通，及時掌握被申請執行人相關情況，並據此作出是否立案的決定。民間借貸案件當事人申請訴前財產保全的，要進行嚴格審查。凡屬於上述「不予立案」或「慎重立案」範圍內的，應當不予保全；對於不在上述「不予立案」或「慎重立案」範圍內，符合立案條件的，應當慎重保全。立案機構要與公安機關建立聯絡員制度。要主動與公安機關充分溝通。主債務人未被公安機關立案偵查或未列入公安機關內控人員名單，且公安機關未向法院提出任何相關建議的案件，法院應當立案受理。
（2）審理階段：在審理民間借貸案件中，要注重審查借據或借款合同的實際履行情況，防止虛假訴訟。要注重全面審查債務人的實際情況，發現債務人涉嫌犯罪（包括審理中發現同一債務人涉及多起案件且數額巨大的以及具有虛假訴訟嫌疑）的，應當主動將案件移送公安機關。在收到公安機關立案決定書或相關函件、建議後，要分別情況對案件作出處理：
①案件正在審理中的，告知原告撤訴後到公安機關登記債權。原告不撤訴的，裁定駁回起訴，將案件移送公安機關。
②已上訴案件，應當建議二審人民法院直接移送公安機關。
③對公安機關僅提供內控人員名單或建議函的案件，裁定中止審理，等待公安機關的處理結果。
④主債務人被公安機關立案偵查，而連帶責任保證人作為共同被告的案件，告知債權人對主債務人撤訴，到公安機關登記債權，案件裁定中止審理。
⑤已經受理的僅起訴連帶責任保證人的案件，除能夠調解結案的以外，裁定中止審理。
⑥公安機關立案偵查的案件與法院正在審理的民事案件不是同一法律關係的，法院應當繼續審理。
⑦共同借款人中的一人或幾人被公安機關立案偵查，對其他借款人作為被告的案件應當繼續審理。
凡移送公安機關的案件，若涉及財產保全的，應當將財產保全手續一併移送公安機關，並建議其在分配財產時向申請財產保全的當事人適當傾斜。待公安機關對移交財產採取查扣措施後，法院再解除保全措施。
凡移送公安機關的案件，應全額退還當事人案件受理費、保全費，並建議評估機構退還評估費或建議公安機關分配財產時予以補償。
對此，《民間借貸司法解釋》第5條明確規定，人民法院立案後，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，並將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查後撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經人民法院生效判決認定不構成非法集資犯罪，當事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。第6條明確規定，人民法院立案後，發現與民間借貸案件雖有關聯但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應當繼續審理民間借貸案件，並將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。第7條明確規定，民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據，而該刑事案件尚未審結的，人民法院應當裁定中止訴訟。
5民間借貸與非法吸收公眾存款如何區分？民間借貸是一種自發的民間融資活動，具有簡便快捷的特點，其在有助於經濟發展的同時，因缺乏有效監管也蘊含著巨大的風險，成為犯罪分子獲取不法利益的工具。非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。犯罪分子往往通過高額利息、高額回扣等方式非法向社會吸收公眾資金或者以投資入股、資金互助等方式變相吸存資金。這種現象嚴重擾亂了國家金融秩序，也危及到公私財產的安全。近年來，民間借貸發展活躍，由民間借貸引發或披有「民間借貸」外衣的非法吸收公眾存款案件呈上升態勢，多數案件具備犯罪數額較大、被害人眾多、損失大多難以挽回等特點，極易引發群體性事件，嚴重威脅金融安全和社會穩定。非法吸收公眾存款是犯罪行為，民間借貸是發生在經濟領域的民事行為，二者具有本質的區別，法律調整的方式也根本不同，刑事犯罪行為適用刑法予以打擊懲處，民事行為則適用民法予以調整。但是，非法吸收公眾存款與民間借貸，從形式上又有很多相同或相似的地方，正確區別其異同，意義十分重大。
1995年6月，第八屆全國人大常委會通過了《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第7條明確規定了非法吸收公眾存款罪。這是第一次以單行刑法的形式確立非法吸收公眾存款罪名，並規定了相應的刑罰。1997年《刑法》修訂時，考慮此罪對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩健地運行，促進和完善社會主義市場經濟體制的重要作用，完全吸收了單行刑法此罪的規定。按照《刑法》第176條的規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。為進一步界定其客觀行為，1998年國務院專門制定《關於非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，其第4條規定：「前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。」這對如何認定非法吸收公眾存款罪的客觀行為，提供了規範性的依據。
2010年最高人民法院頒布《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，第1條規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為《刑法》第176條規定的「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」：
（1）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
（2）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；
（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。
第2條列舉了多種具體行為的方式，如不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；以轉讓林權並代為管護等方式非法吸收資金的；以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的等十餘種。此司法解釋進一步明確了非法吸收公眾存款的非法性、公開性、利誘性和社會性四個特徵，其中公開性和社會性是其根本特徵。
筆者認為，區別民間借貸和以民間借貸的形式非法吸收公眾存款行為主要在於公開性和社會性特徵的判斷，關鍵在於社會性特徵的認定。公開性，是指向社會公開。例如，行為人面向社會公眾發布吸儲公告，或發動親友到處遊說，廣泛動員他人前來存款等方式使公眾得知其吸收存款的消息。民間借貸與非法吸收公眾存款罪的重要區別，就在於這種民間借貸行為不具有公開性特徵。民間借貸與非法吸收公眾存款行為，外在形式上普遍都存在出具借款憑證的相同之處，對借款憑證是否以公證形式確認，只是外在形式上的細微差異，這種差異顯然不能決定行為性質，區別二者的關鍵為借款對象是否為社會公眾，即不特定對象。社會公眾，具體包含不特定性和公眾性兩方面的特徵。「不特定性」強調行為方式的開放性、發散性，行為對象的不確定性，即借款條件面對公眾統一執行，借款與否借款人事前不可預測，事中難以控制，最終結果是任何人都可以成為吸收存款的對象，這顯然與面向特定對象的一般民間借款有內在的、外在的區別，這一特徵是非法吸收公眾存款行為的本質特徵。「公眾性」強調對象的規模大小，體現對象的廣泛性，一般是指人數多、涉及面廣，應當是社會上較大範圍內不特定的多數人，這也正是本罪所具有之社會危害性的集中表現。如果行為人吸收的戶數不多，涉及的範圍較小，就不宜認定為吸收公眾存款。民間借貸的對象是特定的，因此，個人或單位向家庭成員、親友、本單位職工、國家機關等特定對象進行拆借，就屬於合法的民間借貸行為，不屬於非法吸收公眾存款罪。
6民事借貸中的欺詐行為是否隱藏詐騙犯罪？在審判實踐中發現，有些詐騙犯罪與民事行為交織在一起，民事行為成為犯罪的手段，犯罪分子通過製造開展民事行為的假象，讓對方當事人即被害人上當受騙，最終達到其犯罪目的。如果對這一類行為的本質沒有正確的認識，在處理上難免造成只追究了行為人民事欺詐的責任而放縱犯罪的結果。
筆者認為，面對當前錯綜複雜的市場經濟活動，司法機關尤需提高辨別一般性違法行為和犯罪行為的能力，從犯罪的本質特徵出發，對於符合詐騙犯罪構成的行為及時追究其刑事責任，以最大程度的保護人民群眾的財產不受侵害。根據我國《刑法》第266條及相關司法解釋的規定，詐騙公私財物的行為構成詐騙罪，該罪在客觀上表現為使用欺詐方法騙取數額較大的公私財物，欺詐行為從形式上說包括了虛構事實和隱瞞真相兩類，從實質上說是使被害人陷入錯誤認識後自願處分其財產的行為。詐騙犯罪的客觀表現形式與民事欺詐行為極為類似，但涉及罪與非罪，審判中應如何判斷值得探討。
犯罪構成是我們判斷某行為是否構成犯罪的基本依據，它包括主觀、客觀、主體、客體四項要件。詐騙罪的主體是一般主體，即達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均能構成該罪，客體是公私財物所有權，這裡僅限於國家、集體或個人的財物，而不是騙取其他非法利益，詐騙罪的客觀要件表現為行為人實施了欺詐行為，被害人因該欺詐行為陷入錯誤認識而處分其財產，該罪的主觀要件表現為直接故意，並且具有非法佔有公私財物的目的。犯罪的主觀和客觀要件是一致的，行為人的主觀目的必須通過其行為得以體現，主客觀相一致也是刑事審判中認定犯罪的一條基本原則。就詐騙犯罪而言，是否具有非法佔有的目的、欺詐程度如何、有無履約能力以及是否有實際履約行動等，都是據以考察行為人罪與非罪的事實，必須把這些因素結合起來判斷，其中任何一個因素都不可單獨作為區分的標準。
從詐騙罪的犯罪構成角度分析，我們不難看出，詐騙罪與民事欺詐在某些方面存在著共性：例如，客觀行為均可以表現為某種「騙」，從而使對方陷入錯誤認識，主觀心理狀態都是故意，即希望通過欺騙的方式達到其個人目的，行為的結果都會使對方造成一定的損失。但兩者的區別也較為明顯，主要有以下幾點：
一是行為人主觀態度上的不同。詐騙罪以非法佔有為目的，犯罪分子自始就不打算付出任何代價或做出任何勞務就取得對方信任從而佔有對方財物，民事欺詐行為一般是用誇大事實或虛構部分事實的辦法，通過「創造」履行能力而誘使對方陷入認識錯誤並與其進行民事行為，行為人通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定利益的目的，形象地說，詐騙罪是「騙錢」，民事欺詐是「賺錢」。
二是欺騙內容上的不同。詐騙罪和民事欺詐行為都虛構了一些事實情況，這些事實在一般的民事交往中根據其作用大小可分為基本事實和輔助事實，或者說主事實和從事實。基本事實是決定相對方做出判斷的主要依據，如果行為人虛構了基本事實，對方不能了解行為人的主要情況，所做出的相應行為就是建立在完全虛假的事實基礎上。輔助事實則是一些細枝末節的情況，不足以影響相對方的判斷或者即使判斷錯誤，也不影響相對方的根本利益。民事欺詐說到底還是要首先建立在形成某種民事法律關係基礎上，雙方主體只有在對對方的基本情況有大致認識，併產生最基本的信任後，才會願意進一步地民事交往，因此，民事欺詐所欺騙的內容大多屬於輔助事實，有時候雖然也涉及虛構基本事實，但民事欺詐中行為人虛構的並非全部基本事實，其中有部分基本事實是真實的，使相對人面對半真半假的基本事實，難以做出準確的判斷。詐騙罪的被告人自始就未產生過建立某種民事法律關係的念頭，完全依靠被告人的「花言巧語」讓被害人產生錯覺並對財物做出處分，因此，行為人若有意虛構或隱瞞基本事實，就要考慮其是否有非法佔有的目的，從而涉嫌詐騙犯罪了。
三是履行承諾的實際能力和行為的不同。這是判斷行為人主觀上是否具有非法佔有為目的的一個顯著標志。構成詐騙罪的犯罪分子根本不打算實現自己的任何承諾，也沒有能力實現承諾，因此，不可能圍繞著其承諾有任何積極行為，民事欺詐的行為人雖然也同樣誇大了履約能力，但這並不否認其具備部分履行能力，因此，為了實現其民事行為的目的，其必然存在著某些相關聯的行為。
四是欺騙方法不同。民事欺詐行為可以是作為，也可以是不作為，欺詐行為是對民事行為有關重要事實所做的虛假陳述，通常表現為積極地捏造虛假的事實或者掩蓋真實的事實，而對於一些根據法律、合同或交易習慣，一方有告知另一方事實真相的義務而未作告知的，這類不作為行為也可構成欺詐。而詐騙犯罪的實現要求犯罪分子必須採取積極主動的行為來故意隱瞞真相或虛構事實以騙取被害人的信賴，所以詐騙犯罪原則上只能由作為犯構成。
民事欺詐行為與詐騙罪雖然具有本質區別，但不是截然對立的，有時在特定情境下會發生互相的轉化。可以從民事欺詐行為轉化為詐騙罪，即行為人一開始並沒有非法佔有的故意，而且也積極履行義務，但可能因客觀情況變化，或因其他原因，行為人逃避或拒絕履行義務，非法佔有對方的財物；也可以從詐騙罪轉化為民事欺詐行為，即行為人一開始以非法佔有為目的，並虛構了事實，但後來因主觀或客觀原因，行為人放棄了犯罪念頭，積極履行民事義務，變「騙錢」為「賺錢」。因此，判斷是否構成詐騙罪不應只關注某個點，而應該綜合整個案情，從全局來看。
7合同詐騙罪中被告人主觀非法佔有之故意應如何認定？司法實踐中，合同詐騙罪與合同糾紛往往難以區分，究其原因，主要是兩者之間存在較多相似之處，首先，兩者都產生於民事交往過程中，並且都是以合同形式出現；其次，在履行合同的過程中，對合同約定的義務均未能履行或者未能完全履行；再次，在合同履行過程中都存在一定程度的欺騙因素；最後，對合同款項或財物的佔有均屬於非法佔有的範疇正因為這些共同點的存在，司法實踐中遇到合同詐騙案件時常會產生罪與非罪之爭，如何準確界定合同詐騙罪與合同糾紛的界限歷來是司法實踐中的難點之一。而區分合同詐騙罪與合同糾紛的關鍵則在於分析行為人是否具有非法佔有他人財物的主觀目的。
合同糾紛一般是指合同雙方當事人在簽訂、履行合同過程中，因各自的權利義務而發生的爭議
在合同糾紛中，往往也存在欺詐情況，如為了使交易成功，故意誇大自身經濟實力等，但是只要能夠確定行為人主觀上無惡意，不具有非法佔有目的，即使最終合同因種種原因而未能履行，也不能因為存在欺詐因素即認定行為人構成合同詐騙罪。與之相對應，合同詐騙罪中的行為人主觀上則必然存在非法佔有他人財物的主觀目的。在合同詐騙罪中，「非法佔有目的特指行為人在利用合同手段進行詐騙行為時，主觀上存在的使財物脫離合同關係人（包括對方當事人和與合同有關的第三人）的控制而進行非法支配以獲取非法利益的心理狀態」
從司法實踐角度來看，要認定合同詐騙罪中的非法佔有目的一般有兩種途徑，一是直接採信行為人本人就主觀故意所作的有罪口供，二是通過行為人客觀行為表現來進行司法推定。由於「非法佔有目的」實質上是行為人行為時的一種純粹的主觀心態，同時合同詐騙行為還具有「合同」這一合法外在形式的掩護，在司法實踐中，極少合同詐騙犯會主動供述自己具有非法佔有目的。因此，如何以行為人的客觀行為表現來準確推定其主觀目的，就具有更加重要的實踐意義。
目前，理論界對於「非法佔有目的」的認定，主要有以下幾種學說：
一是原因分析說。
該說認為應當從行為人是否具有積極的履約行為結合合同未能履行的原因以及造成被害人損失的原因來推定行為人是否具有非法佔有他人財物的主觀目的。該說的優點是兼顧了行為人的主、客觀情況，但是也存在較大缺陷，即如果導致合同未能履行的原因較多，行為人的詐騙行為僅是導致結果發生的原因之一，則依據原因分析說很難得出正確結論。
二是履行能力說。
該說認為應當依據行為人簽訂合同時是否具備履行合同的能力來推定行為人主觀上是否具有非法佔有他人財物的主觀目的，如果行為人簽訂合同時不具備履約能力，即可推定其主觀上存在非法佔有目的。該說在司法實踐中同樣難以應用，實踐中的很多案件，行為人的履約能力不是固定不變的，而是可能變化的。有的行為人在訂立合同時具備履約能力但在合同履行過程中卻喪失了履約能力，也有的行為人在訂立合同時不具備履約能力，但是在合同履行過程中卻具備了履約能力。由於標準本身即可能變化，因而難以在實踐中應用。三是客觀分析說
該說認為應當以行為人的實際履約能力為主要依據，同時要結合行為人的態度以及對所得財物的處置情況等因素來綜合判斷認定行為人是否具有非法佔有目的。由於該說仍是以行為人的實際履行能力為主要依據，所以仍然是不周全的。四是分段分析說
該說認為應當將整個合同過程劃分為不同階段，在不同階段用不同標準進行考量，綜合分析，得出結論。
筆者認為，上述四種觀點均有可取之處，綜合上述觀點，在司法實踐中準確認定非法佔有目的可以從以下七個方面逐一考察：
（1）考察行為人在簽約時有無履行合同的能力。行為人在簽訂合同時是否具備履行合同的能力雖然不是區分合同詐騙罪與非罪的唯一標準，但是也不能否認考察行為人在簽訂合同時有無履行合同的能力對最終認定行為人是否具有非法佔有目的有著重要的意義。
如果行為人明知自己沒有履行合同的能力而與他人簽訂合同，在佔有對方財物後也不積極創造條件以促成合同的順利履行的，應當認定其具有非法佔有目的。需要特別注意的是，對行為人履行合同能力的審查應該是實質意義上的審查，即不僅要看過程更要關注結果。如果被告人雖不具備履行合同的能力，但是為合同提供了基本等價的財產擔保，這在實質上也是一種履行合同能力，在司法實踐中需要特別關注。
（2）考察行為人有無欺騙手段。這裡主要有兩種情況，一種情況是行為人在簽訂履行合同過程中沒有絲毫的欺騙行為，在該種情況下，即使合同最終未能履行，也只能作合同糾紛處理，不能認定為合同詐騙犯罪。另一種情況是行為人在簽訂履行合同過程中有欺騙行為，在該種情況下，首先需要明確的是有欺騙並不意味著一定構成合同詐騙罪，而是需要對欺騙作具體分析。在司法實踐中，通常情況下，行為人為了自身的經濟利益在簽訂、履行合同過程中會在一定程度上虛構某些虛假成分，但是如果這裡的欺騙手段的目的並不是掩蓋其根本無法履行合同的事實，而且實際上也並未影響行為人對合同的履行，或者雖然合同未能完全履行，但是本人願意承擔違約責任，說明行為人並無非法佔有他人財物的目的
（3）考察行為人在簽約後是否積極履行合同。在司法實踐中，典型的合同詐騙情形是，行為人在簽訂合同後，不會履行合同或者以騙取更多財物為目的而部分履行合同，在取得較大財物後即會直接消失逃匿。反之，如果行為人實際並沒有非法佔有他人財物的目的，在簽訂合同後，則會努力履行合同，即使因客觀原因致使合同未能履行，也會積極承擔違約責任，賠償合同相對方損失。如在案件中被告人雖有利用合同欺詐他人的行為，但只要其在簽訂合同後有積極的行動，並已在案發前歸還之前以欺騙手段所得的款項，則不能證明其具有非法佔有的目的
（4）考察行為人對承擔違約責任的態度。在一般情況下，行為人如果有履行合同的誠意，發現自己違約或者對方提出違約時，儘管從自身利益出發可能提出種種辯解，以減輕自身責任。但是一般仍然會採取直接面對的態度，在推無可推的情況下會承擔違約責任
（5）考察行為人未履行合同的原因。行為人未履行合同的原因一般有主客觀兩個方面，我國《民法通則》規定，合同雙方均享有合同權利，承擔合同義務。合同一方當事人一方面享受了合同權利，另一方面卻不願意承擔合同義務，那麼其不履行合同的原因是其主觀方面的，也就是說，有明顯的非法佔有目的；但是相反，如果合同當事人享受合同權利後，竭盡所能地想要去承擔合同義務，但是由於其未能預料或者不能控制的情況發生導致合同最終未能履行，那麼造成合同不能履行的原因則是客觀方面的，在這種情況下，則應該謹慎的分析，一般應當以合同糾紛來處理
不能僅依據客觀上合同未履行的實際情況即推論被告人具有非法佔有的目的。
（6）考察行為人對所得財物的用途。司法實踐中，行為人如何處分所得財物亦是考量行為人主觀目的的一個重要方面。在合同詐騙案件中，行為人所騙得財物一般都會用於個人開支揮霍。而在民事合同糾紛中，行為人對先期佔有財物的處分一般是為了履行合同義務、實現合同目的。
（7）考察行為人的其他個人要素。在行為主觀目的不明的情況下，可以對行為人的其他個人要素進行考量，這裡的其他個人要素主要是指行為人的經濟實力、生活環境、誠信記錄等。個人要素雖然從犯罪構成角度來看不具備評價價值，但是也能客觀反映行為人的實際狀況。犯罪是一個複雜事件，更多、更深入地了解行為人對於正確評價其行為亦具有重要意義。
8集資詐騙犯罪中「非法佔有為目的」如何認定？近年來，由於社會資金短缺問題較為突出，再加上國際金融危機的影響，非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型經濟犯罪明顯增多，犯罪分子趁機通過各種方式募集資金，部分犯罪分子和單位以詐騙手段攫取錢財。有的以引資合作經營為名，有的以共同投資為名，有的採取發行股票、債券等方式，將從社會上騙取的錢財佔為己有。這類犯罪活動嚴重損害了社會公眾的利益，特別是損害了投資者的切身利益，擾亂了國家的金融秩序，直接影響社會穩定。2008年至今，南京法院審理了多件重特大集資詐騙案件，包括許冠成、許冠卿等人利用養殖螞蟻集資詐騙案件、孫海瑜等14名被告人利用加工靈芝集資詐騙、非法吸收公眾存款等為典型的一大批集資詐騙案件，這些案件往往涉及被害人眾多且損失難以追回，極易引發群體性事件，危害社會穩定。在審理中，我們發現審理集資詐騙犯罪的難點主要體現在非法佔有為目的的認定。非法佔有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是罪與非罪、此罪彼罪的關鍵所在。
我國《刑法》第192條規定，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。2010年最高人民法院頒布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，第4條規定以非法佔有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第2條規定所列行為的，應當依照《刑法》第192條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。可以看出，集資詐騙罪以行為人非法佔有集資款為目的，非法佔有目的是認定該罪的一個核心要件，也是區別集資詐騙與非法吸收公眾存款罪的關鍵。
最高人民法院1996年頒布的《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中列出了四種行為具有「以非法佔有為目的」的主觀意圖：
（1）攜帶集資款逃跑的；
（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；
（3）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；
（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。
2001年最高人民法院下發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，對包括集資詐騙罪在內的金融詐騙罪中認定「非法佔有目的」作了明確的規定：
（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；
（2）非法獲取資金後逃跑的；
（3）肆意揮霍騙取資金的；
（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；
（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；
（7）其他非法佔有資金、拒不返還的行為。
2010年最高人民法院頒布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為「以非法佔有為目的」：
（1）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（3）攜帶集資款逃匿的；
（4）將集資款用於違法犯罪活動的；
（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（8）其他可以認定非法佔有目的的情形。
同時規定，集資詐騙罪中的非法佔有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
筆者認為，在認定非法佔有為目的時，應避免主觀認定和客觀推定，應當堅持主客觀相一致的原則。既要避免以詐騙方法的認定替代非法佔有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應當根據案件具體情況具體分析。對於因經營不善、市場風險等意志以外的原因，造成較大數額的集資款不能返還的，不應當認定為集資詐騙罪：對於行為人使用詐騙方法非法集資，具有《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定情形之一，致使數額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認的，也可以認定為集資詐騙罪。過往司法實踐中，由於前兩個司法規範性文件的規定，審判實踐中主要的分歧在於對明知沒有歸還能力的認定上。
故此，《解釋》第1項明確規定：集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，可以認定該項規定實際上是對明知沒有歸還能力的具體化。對於此項規定中的生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，可以將集資規模與生產規模聯繫起來，通過比例關係進行分析判斷更具科學性和包容性。
9如何區分民間借貸和詐騙？在審理詐騙犯罪案件中，被告人對行為性質之辯解較為常見，往往辯稱自己沒有詐騙故意，與被害人之間系民間借貸。如何從行為人的客觀行為等不同角度判斷其行為性質是審理此類案件的關鍵所在。
所謂民間借貸糾紛，根據《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》，系公民之間、公民與法人之間及公民與其他組織之間的借貸糾紛，主要是借款人不能按期歸還而產生的糾紛。民間借貸受民事法律調整，不產生刑事責任。
詐騙罪，是指以非法佔有為目的，採用虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的行為主體通過虛構事實和隱瞞真相兩種方法，使被害人產生錯覺而自願交出財物。
區別民間借貸與詐騙犯罪的關鍵因素在於判斷行為人獲取錢款是否以非法佔有為目的。而非法佔有的目的系一種主觀心態，並不能直接為人所感知，因此應綜合行為人的客觀行為來判斷。一般可從以下幾個方面來認定：
一是看借貸發生的理由。正常借貸中，借款人確實遇到融資困難，一時無力解決，才向他人借貸。而以借貸為名行詐騙之實的，則往往是編造各種虛假的事由，或以高利息等利益為誘惑，騙取他人信任而交付財物。
二是看借款人錢款的用途及償還的能力。正當的借貸，借款人借得錢款後即用以解資金之困，並有可預期的收益或者其他途徑的回款可以用於償還。而詐騙人騙得錢款後，往往用於個人揮霍、償還個人債務、購買彩票甚至用於賭博等非法活動，根本沒有回籠資金的渠道和能力。
三是看借款人是否願意歸還及不能按期歸還的原因。正當的民間借貸，借款人並不否認借貸關係，在不能如期歸還時會制訂可行的還款計劃。其不能按期歸還的原因，往往是因為遇到了不以其意志為轉移的客觀困難。而以借貸為名詐騙財物的，則往往表現為躲避與被害人接觸，改變聯繫方式，或者攜款潛逃。
10民間借貸刑民交叉案件中刑事判決或執行作出後，當事人又提起民事訴訟的如何處理？出借人由於借款人的犯罪行為遭受損失並已提起刑事附帶民事訴訟，或者刑事生效判決作出責令退賠處理的，出借人再向法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。
一事不再理原則作為現代司法的一項重要原則，對訴訟程序的運行起著重要的行為規範和評價規範的功能。許多國家的民事訴訟法規定了「一事不再理」的原則，譬如日本的「禁止雙重起訴原則」。一事不再理原則是現代司法的一項重要原則，彰顯了法的穩定性、訴訟的效益等諸多價值。一事不再理原則，在英美法系又被稱作禁止雙重危險原則，是目前各國刑事訴訟法普遍採用的基本原則。本條規定體現這一原則在民間借貸領域的適用。
同時這一規定有上位法的支持。我國《民事訴訟法》第124條規定，人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：
（1）依照行政訴訟法的規定，屬於行政訴訟受案範圍的，告知原告提起行政訴訟；
（2）依照法律規定，雙方當事人達成書面仲裁協議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；
（3）依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決；
（4）對不屬於本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴；
（5）對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院准許撤訴的裁定除外；
（6）依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理；
（7）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關係的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。
《最高人民法院關於財產刑執行問題的若干規定》第6條規定：被判處罰金或者沒收財產，同時又承擔刑事附帶民事訴訟賠償責任的被執行人，應當先履行對被害人的民事賠償責任。判處財產刑之前被執行人所負正當債務，應當償還的，經債權人請求，先行予以償還。
有觀點認為，上述規定漠視債權人的利益，會鼓勵債務人以刑罰來換取民事債務的不誠信行為，理由如下：
（1）漠視債權人利益。在「先刑後民」的訴訟模式下，單獨的民事訴訟難以提起，《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》
2000年出台的《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》將可以提起刑事附帶民事訴訟的範圍限定為：「因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。」又限制了原本可以提起的附帶民事訴訟。在這種處理模式下，非法吸收公眾存款犯罪中債權人權益保護幾成空白。當人們為民間借貸案件刑民交叉問題而爭論，為非法吸收公眾存款罪非罪化大聲呼籲時，很少有人關注到每個被定性為「非法吸收公眾存款罪」的案件背後，都有數百成千，甚至成千上萬的受害者，因為刑事案件審理的久拖未結，對他們利益的保護幾乎處於「盲區」。「先刑後民」訴訟模式的不當濫用，導致了漠視公民私權的不良後果，使公民的民事權益往往無法及時獲得司法保護和救濟。遲到的正義等於非正義。我國的刑事附帶民事訴訟賠償範圍小於民法規定的損害賠償範圍，如果被害人在刑事訴訟程序中所得到的賠償達不到民法規定的賠償額度，那麼等於剝奪和限制了被害人完整的民事賠償請求權。今後的立法設計應注意解決因刑事案件久拖不決、民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護、刑事附帶民事訴訟範圍的問題。
（2）會導致債權人不誠信，不利於社會誠信的建立。當主債務人被判處非法吸收公眾存款罪後，債權人能否再次起訴債務人，要求其承擔還款責任？根據現行法律，我們找不到有效的答覆，實踐中各地的做法也不統一，這是「先刑後民」的訴訟思維給我們留下的困惑。從司法實踐來看，認定民間借貸合同無效，反而有利於犯罪的借款人，減輕了其民事責任，使其從犯罪中獲利，而出借人則受損。很多債務人為逃避責任，主動投案，力求以刑事處罰換取民事責任的逃脫。這其中不排除部分債務人提前隱匿財產，以刑事責任來躲債的可能性。從理論上講，任何人均不應該從其所實施的違法犯罪行為中獲得利益，法律也不保護當事人違法獲得的利益。這就要求在適用法律的時候也不能得出違法而獲利的結論，否則就有悖公平正義。
筆者認為，從實踐的角度講，依上述處理有如下優點：
第一，控制面大，有利於相關部門宏觀把握，統籌處置，更有利於社會穩定和經濟發展。公安機關對於涉嫌非法吸收公眾存款或者集資詐騙案件的處置，首先要對涉嫌犯罪的行為人所簽訂的所有民間借貸合同進行摸底排查，在最終犯罪數額的確定上至少包括了絕大多數不能償還的民間借貸合同，這有利於公安部門及其他相關部門掌握了解實際情況，便於其把握大局，制定處置措施時可以宏觀把握，避免出現對社會穩定和經濟發展大局不利的因素。
第二，公安機關相對於法院而言，從人員配置、掌控資源及可採取的手段措施上比人民法院多且靈活，這便於對犯罪嫌疑人及其財產的控制，更能有效地保護債權人利益。
第三，「先刑後民」在處置涉案資產時，可以全盤考慮，對於本來就不足以償還全部債務的資產合理分配，達到公平、合理的社會效果，避免了因分配不均造成部分債權人不滿而引發的其他問題，同時受害人可以儘早得到退賠、補償。
第四，可以減少法院的訴累，避免將其他執法機關處理過的問題重新引入訴訟程序，有利於提高法院審判的效率，維護其他司法機關司法行為的公信力。
另外，在審判實踐中應注意以下問題：
（1）出借人由於借款人的犯罪行為遭受損失提起刑事附帶民事訴訟的，不予受理。理由如下：《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》將可以提起刑事附帶民事訴訟的範圍限定為：「因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。」
（2）「對有關機關依照《刑法》第64條」的理解：
①有關機關應該是依據法律處理財產的機關，沒有法定職權處理財產的機關所作的處理財產決定，應視為非法。
②作出處理的階段，應該是經過審判，確定出借人構成犯罪後。未經審判確定出借人有罪前，不得非法處理債務人財產。
③處理的方法程序，應該公開、透明、合法。應嚴格依法定程序處理財產，不得私自估價處理。
11以自有資金髮放高利貸行為的性質如何界定？
對於個人或單位以自有資金髮放高利貸的行為性質，應視個案具體問題具體分析，不可一概而論。從審判實踐看，大致有如下幾種情形：
（1）個人或單位以自有資金向特定的某個人或幾個人非經常性的發放高利貸的行為，屬於正常的民間借貸。由於此類借款是在特定對象之間的資金借貸，行為人並不以發放高利貸為業，不涉及不特定社會公眾，並沒有擾亂正常的金融市場秩序和經濟秩序，故仍應屬於民間借貸範疇，只要雙方意思表示真實即可認定有效。原《審理借貸意見》第6條規定，民間借貸的利率可適當高於銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。根據該條規定，上述借款超過銀行同期貸款利率四倍的利息部分法律不予保護，已償還的高息應當折抵本金。現《民間借貸司法解釋》第26條明確規定，借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。
（2）個人或單位以自有資金向不特定的社會公眾經常性地發放高利貸的行為不宜作為犯罪處理。在理論和實踐上，對該種行為均有不同的認識和處理。有人認為，未經批准許可的個人或單位從事金融產品的經營行為時面對不特定的社會公眾，其必然擾亂正常的金融市場秩序，具有較大的社會危害性，對該種行為可認定為非法經營罪中「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。
筆者認為，對該種行為，不宜作為非法經營犯罪處理，理由如下：
①即使個人或單位以自有資金向不特定的社會公眾經常性地發放高利貸的行為屬於非法金融活動，但從《刑法》第225條的修正過程及最高人民檢察院、公安部的立案標準看，都沒有將「從事非法金融業務活動」情形納入非法經營罪的範疇。
②對此種民間高利貸行為追究刑事責任將導致與刑法關於高利轉貸罪法定刑規定上的矛盾。高利轉貸濫用了銀行的信任，增加了銀行的風險。以自有資金髮放高利貸，所存在的風險僅在於行為人自己的資金可能無法收回，前者的社會危害性明顯大於後者。而高利轉貸罪的法定最高刑是有期徒刑七年，非法經營罪的法定最高刑是有期徒刑十五年，將以自有資金髮放高利貸行為以非法經營罪處理，必然會導致輕罪重刑，重罪輕刑，與刑法罪責相一致的原則相悖。
③該類情形的大量出現，與管理機關的監管不力有一定關係，如果把此種情形當成犯罪處理，會使管理機關更加放鬆管理。
（3）個人或單位以自有資金向不特定的社會公眾經常性地發放高利貸的行為應作為行政違法行為處理。此類借款一般筆數多，累計金額大，多個借貸行為持續時間較長，客觀上已形成一種非法金融業務活動。2002年中國人民銀行發布的《關於取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對此有明確規定，該行為屬行政違法行為，應給予行政處罰。
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