顧培東 | 「蘇力問題」中的問題

06-21

編者按

內容摘要

蘇力在《法治及其本土資源》一書中提出了「蘇力問題」。「蘇力問題」的內涵在於通過揭示法治及其本土資源之間的某些衝突，以及法治在本土環境及現實生態中所遭遇的某些窘境而提出了外引的法治或現代法治為何（如何）同中國本土中傳統的治理資源及現實社會環境相協調或融合，並藉此進一步通向對「中國應當實行什麼樣的法治」以及「怎樣實行法治」這一重大問題的思考和追問。但受歷史條件以及蘇力個人視野和思維方式的局限，蘇力在「蘇力問題」中蘊含的「問題意識」更多地訴諸個人的直感，沒有深入地揭示出鄉土治理的實踐邏輯，同時，由於蘇力偏執地捍衛本土因素，因而在分析和認識問題時其所持的立場也在一定程度上偏離了法學人所應守持的某些底線。20年後重新研究「蘇力問題」，應有更加開闊的視野、更為宏觀的主題，以及更為理性的心態和恰當的理論期待。

一、重提「蘇力問題」的現實意義

以蘇力教授《法治及其本土資源》（下文簡稱《本土資源》）一書初版20周年為契機，專題探討「法學研究的問題意識與多元格局」，顯然不只是為了對蘇力及其書著進行一次儀式化的禮讚。在我看來，這一活動與其說是聚焦蘇力及其書著，莫若說是一群法學人藉機訴述對中國法學理論研究尤其是法理學研究現狀的困惑和焦慮，表達法學人對自身學術命運和學術研究價值的關切。而之所以借引蘇力及其《本土資源》，不僅是因為他提出了當下中國法學理論中仍然十分重要卻未能得到很好闡釋的問題，同時也在於貫穿或體現於《本土資源》中蘇力的問題意識及或研究方法，具有很強的示範意義和探討空間；並且，蘇力及其書著的學術地位與價值，或多或少預示或體現著一部分法學人的學術前景與命運。

我把蘇力《本土資源》一書的主旨稱之為「蘇力問題」。為保證論題的確定性，首先應當指出，用蘇力這本書的書名「法治及其本土資源」來概括或表述「蘇力問題」，並不十分準確。蘇力也意識到這一點，認為用「法制的本土資源」作為書名更好。但從蘇力所欲表達及實際討論的內容來看，「蘇力問題」包含兩個層面：一是法治與本土治理資源的關係；二是法治與本土環境或現實生態之間的關係。更確切地說，蘇力希望通過揭示法治與本土治理資源之間的某些衝突，及法治在本土環境中所遭遇的某種窘境而提出外引的「法治或現代法治如何與中國本土中傳統的治理資源及現實社會環境相適調」的問題，並藉此進一步引出對「中國應當實行什麼樣的法治」及「怎樣實行法治」這一重大問題的思考和追問。正因為如此，由「蘇力問題」所引申出法治領域中的問題是多維的，包括傳統與現代、普適性與特殊性、法律權威與其他社會權威、法治與其建構及運行的環境和條件，甚至還包括國家意志與個人意志、一般性公正與情境化下的個別公正等。這些問題幾乎囊括了當代中國法治所面臨的主要關係或矛盾。在某種意義上說，對「蘇力問題」的探討就是對當代中國法治基本問題的探討。

重提「蘇力問題」的另一方面意義與法學理論尤其是法理學在面對「蘇力問題」時所顯示的困窘和迷惑相關。「蘇力問題」在學術研究領域中主要體現為法學人所守持的法治觀念、原理及知識與中國社會現實之間的關係。更直接地說，「蘇力問題」所關及的是，守持特定的法治觀念、原理及知識的法學人如何認知和對待法治所賴以建立和運行的中國社會現實？從近20年來法學理論研究的實際情況看，除了少部分法學人堅持以理想主義法治情懷對中國法治現實持批評或批判立場和態度外，更多的法學人願意誠懇面對並討論主要源自於西方的一般法治理論、知識在中國特定社會中所可能出現的變異甚至挑戰，願意從中國社會現實環境和條件出發去思考法治建設的相關問題。

然而，或許是因為一部分法學人不願落入普適論、普世論與國情論、特色論之間論爭的俗套之中，或許是一部分法學人刻意保持與主流意識形態的某種距離，或許是一部分法學人對法治現實中某些非理性現象懷有戚戚之心，不願自己的研究被理解為支撐非理性現象的理據，當然，更主要是由於對中國社會現實與法治之間的相互影響的認識尚不清晰，缺少真實及全局性的把握，因而對「蘇力問題」的研究和討論大多停留在（或轉換為）對法學研究方法論的闡釋和論爭之上。

具體說，近10年中崛起的社科法學，其實質是希望打破法學理論自給自足的藩籬，從反映外部社會運行規律、原理和經驗的其他社會科學中為法學或法律尋求證立的依據，而這種努力背後的真正企圖既包括讓既有的法治原理、知識接受外部社會的實踐檢驗，又包括從外部社會實踐中為中國法理學尋求新的理論建構。但遺憾的是，由於社科法學在概念上與法教義學存在天然的對立，因而社科法學倡導者們不得不把很大的精力投入於應對法教義學的質疑，以求得更廣泛的認同，「批判的武器」更多地被用於「對武器的批判」，這無疑在很大程度上限制了社科法學的實際運用。

除了社科法學倡導者外，還可看到的是，高鴻鈞教授力倡在中國形成社會理論之法，倡導把法學研究的視野拓展到社會理論和現實社會領域；於興中教授也積極主張從社會理論視野去研究法律；陳瑞華教授把「引入社會科學方法，將法律制度和法律實踐視為一種社會現象」作為避免法學研究「殖民化」，建立法學研究者主體意識的基本方式和路徑。如此等等，不一而足。所有這些主張與觀點中，都貫穿著「法律」（法治）與「社會」這兩個中心詞以及二者之間的連接和聯繫。毫無疑問，這些方法論上的論證和倡導不僅體現著相關法學人對社會現實的高度關切以及強烈的現實參與意識，而且客觀地說對於法學理論回應社會現實也能夠起到搭橋鋪路的作用。然而，方法論的論證與倡導畢竟代替不了方法的實際運用，在如何具體運用這種方法去回答「蘇力問題」，甚至在以何種姿態、何種方式對待和參與中國的法治現實方面，包括蘇力在內的法學人仍然顯現出一定的困窘與迷惑，相應的作為也不夠明顯。所以，重提「蘇力問題」，進一步審視「蘇力問題」的主要意蘊，對紓解法學人的迷惑，無疑具有積極意義。這一點已然超越了蘇力及《本土資源》本身的功過得失。

二、「蘇力問題」中蘊含的蘇力的「問題意識」

在當今中國法學研究的語境中，所謂「問題意識」，有其特定的涵義。提出「問題意識」，不僅在於強調法學研究應有的放矢，避免空談泛論，更重要在於強調法學人應關注法治乃至社會現實，善於從現實中發現問題，並以此為研究對象，進而能夠提出對解決法治實踐中問題具有參考價值的意見與建議。因此，「問題意識」可以看作是法學理論研究與法治實踐之間相互聯結的主要媒介。

對於具體的學者而言，是否具備這種「問題意識」，或者「問題意識」的強烈與淡弱，不僅與其學術興趣或偏好相關，同時也與其個人經歷、知識積累、研究環境與條件、社會責任感以及思維方式等諸多要素密切聯繫。蘇力是從社會底層成長起來的學者，社會閱歷較豐富，學術興趣廣泛，知識積累功底較深，且受過西方法學理論教育，對中西方社會均有較多的了解和較深的理解。不僅如此，蘇力本人還具有不入俗流、卓爾不群的鮮明個性。蘇力的這些經歷、知識結構乃至性格，決定了蘇力通常不會在純理論譜系中尋找自己的研究主題，即便是對傳統法學理論中某些問題的研究，也往往是依據自己的知識積累及對實踐的判斷而進行質疑性探討，表達其具有獨特性的理解和主張。所以，蘇力是具有天然「問題意識」的學者；蘇力的研究始終是循著「問題」而進行的，「問題意識」伴隨著蘇力研究的整個過程。

20年後的今天看待蘇力在《本土資源》一書中提出的「蘇力問題」，似乎並非驚世駭俗之論，所有後起法治國家都存在外源性法治原理、知識等與本土資源的關係或矛盾的問題，「蘇力問題」只是表達了一個普遍性現象或經驗性常識。但是，若回溯20年前人們對外源性法治原理、知識傾注很大熱情，充滿理想化期待的背景與場境，我們不能不對蘇力敏銳的理論思維和獨特的視角付以應有的敬佩。尤其需要指出的是，蘇力在對法治與本土資源的關係進行一般性論證的同時，通過轟動一時的《秋菊打官司》與《被告山杠爺》這兩部影視作品所構述的故事，具體揭示現代法治的基本方式與鄉村傳統治理手段間的矛盾和衝突，揭示法律在鄉土環境中運用所產生的某種困窘，由此提示人們在法治與本土資源或本土環境的關係中保持一種真實而不盲目的認識。這種從大眾熟知的現實主義文學、文藝作品中提煉出理論性結論的方式，不僅降低了受眾對理論性結論理解的難度，還大大增加了理論研究成果的社會影響力。無論蘇力的某些分析及結論是否恰當，但體現於其中的問題意識及研究方法上的智慧應當充分肯定。

然而今天重新檢視蘇力的「問題意識」，我們有能力看到、並有理由提出，蘇力的「問題意識」中也蘊含著一些不容忽視的缺陷。我認為，蘇力「問題意識」中最大的問題是蘇力在發現、觀察及分析問題時往往較多地訴諸自己的直感。而事實上，與個人的閱歷和知識相關，其直感有時正確，有時則不一定正確、甚而片面和偏執。這種狀況不僅影響到蘇力某些結論的合理性，也多少影響到蘇力觀察和分析問題的深度。蘇力的某些學術觀點和主張在學術界之所以有較大的爭議，大概主要與此相關。

在秋菊和山杠爺的故事中，蘇力看到了法治方式（或法律手段）在具體鄉土場景中運用中的某種不適。但苛刻地說，這是兩部文學或文藝作品的受眾大致都能夠感覺得到的事實；蘇力的作為只是把這種現象提升到法治與本土資源這一宏大主題中，但並沒有更深入地揭示兩個故事所展示的我國鄉村治理的實際機理與邏輯，而這一點恰恰是研究法治與本土治理資源關係所不應忽略的。

在我國廣大鄉村的治理中，國家、村長或山杠爺們以及秋菊所代表的村民們實際上是以一種微妙的關係而存在和互動的。現象上看，村長或山杠爺們以國家授權名義依照正式制度（如法律）對秋菊等村民們實施管理並提供服務，村民們也基於對國家權威及正式制度的認可而服從這種管理、分享相應的服務。然而，事實並非完全如此。由於國家治理資源的稀缺性（並不完全基於蘇力所指出的鄉村在地理上的偏遠），國家及正式制度所賦予村長們的治理權威及手段遠遠不足以滿足鄉村治理的實際需求。因此，村長們（其實不僅有村長，還包括士紳、族長乃至「鄉村混混」等有實際威權或勢力者）往往（甚至可以說不得不）通過一些不為正式制度所認可的方式（比如對村民小打小罵、實施某些懲罰、設立各種名目收費等）去創造自己的權威資源，並藉此維繫鄉村秩序，實施對鄉村的治理。在多數情況下，國家或法律在這種治理中是缺席的，換句話說，國家對村長們的這些「出格」行為實際上是持默認、甚而放任態度的。只有當村長們的這些行為超越秋菊們所能承受和容忍的邊界、並訴諸或求助於國家或法律時，國家或法律才會出場對村長們的行為予以一定的制裁矯正，其效果，一方面顯示國家力量在鄉村的存在，另一方面進一步深化秋菊們對國家權威的認同，再一方面保持村長們對國家和法律的最低限度的敬畏，由此形成鄉村治理中國家、村長們、村民三者之間的一種動態化的平衡。這就是現實中鄉村治理的主要機理和主要邏輯。所以，在法治與本土資源關係的問題視角中，僅僅感受到法治與鄉村治理方式的衝突是不夠的，而必須把握相應的機理與邏輯，把握鄉村社會的實際生態以及各主體之間相互依存的共生關係。唯有如此，研究中的「問題意識」才會涉及問題的本質，也才能形成更切合實際的判斷。

大量閱讀蘇力的作品，不難發現蘇力在某些研究中的一個「套路」：蘇力往往從某種直感出發或根據個人的經驗性認知提出某個問題並形成結論性判斷，然後根據這種判斷的要求展開邏輯論證，並通過旁證博引來證成這種判斷。雖然蘇力作出的某些分析和結論常與很多人的認知不符，但蘇力廣博的知識積累及出眾的文字駕馭能力往往能把他的分析和結論變得「理據充分」，讓人在不認同其作品中的分析和結論的同時卻仍保持閱讀的耐心和慾望。蘇力的這種「套路」既是我們在閱讀蘇力作品或所應有所審視和辨識的，也是年輕學者在仿習蘇力的「問題意識」過程中所應注意避免的。

三、「蘇力問題」中的蘇力立場

法學人持何種立場去發現問題、分析問題並提出解決問題的結論，這或許是探討法學研究的「問題意識」中更值得重視的因素。毫無疑問，蘇力在提出和闡釋「蘇力問題」時也不可避免地會表達自己的立場。蘇力在法治問題上的基本立場已為中國法學界所熟知：蘇力始終強調從中國社會現實出發，充分利用本土資源，走中國自己的法治道路，而不是追仿或移植西方法治模式，在法治基本問題上，不唯西方理論或制度的馬首是瞻（在蘇力最近的一篇文章中，這一立場更得到最直白的表露）；在法治具體實踐中，不拘泥於教條，堅持以目的導向，依據實際場境靈活地適用法律。「實用主義者」，這是蘇力對自己所作的定性。就我個人的認識而言，我認同蘇力的這一立場，也認同蘇力作為「實用主義者」這一定性。然而，雖然蘇力具有廣博的知識積累和深厚的理論素養，但蘇力仍只是一個樸素的實用主義者；在對待法治理論與實踐的一系列問題上，蘇力所持的是一種樸素的實用主義立場。

在對秋菊及山杠爺的故事分析及認識中，不難看出，蘇力對秋菊們生存和熟悉的鄉土秩序及環境保持著一種認同甚至讚美；對村長及山杠爺們的「出格」舉措保持著一種理解和寬容；對村長及山杠爺最後的處境以及秋菊最後形成的困惑保持著深刻的同情；對法治化手段的介入及其後果表示深深質疑和遺憾。十分顯然，在法治（法律手段）與原有的鄉土秩序（原生態治理方式）二者之間，蘇力明顯偏向於後者。因之，秋菊們的困惑事實上衍化為蘇力對法治實踐的困惑，村長及山杠爺們的不服也成為蘇力對法治手段在鄉土社會、甚而在中國本土運用的不解。

如果說在秋菊及山杠爺的故事中，蘇力所體現出的姿態多少出自於情感偏向的話，那麼，蘇力在其所借用的「強姦私了不成」案例中則顯示出立場上的偏失。蘇力不僅對強姦私了不成而被法律處置的結果不予認同，而且把這種「私了」視為違法者與受害人之間的「一種充滿文化意蘊的理性選擇——合作規避國家制定法」。蘇力甚至把這種「私了」上升到「民間法」的作用，「法律多元」，「法律規避」的層面予以肯定，進而把這種「法律規避」視為中國法治建設過程中一種可欲的制度創新。

誠然，蘇力所質疑的問題並非不值得注意。法律手段的運用並不完全符合秋菊原初的真實願望，法律手段的運用也確實會帶給秋菊以及被強姦女青年在往後生活中某種窘境，但站在法學人所應有的立場上，同樣應當看到並強調的是：其一，法律的實施在本質上既包含對受害人意志的尊重，更是對國家意志的一種宣示。在某些問題上（如在民事糾紛以及輕微刑事案件中），法律為包括受害人在內的當事人留下了合作或自決的空間，但在某些問題（如強姦犯罪）上，則只能以國家意志為依歸，排除當事人自決的可能。這是法學人所應當認同和尊重的法律基本原理。其二，法律手段的運用意在倡導和體現一種規則，這種規則不僅是顯示國家（或法律）在鄉土治理中的存在，同時也在於防止更多的秋菊們、更多的被強姦女青年們出現相同的悲劇。蘇力看到了秋菊們在運用法律手段後所付出的「代價」，卻忽略了運用法律手段在「一般預防」意義上的收益和良性效果。不難想像，如果不對村長、山杠爺以及實施強姦的男青年處以相應的處罰和制裁，這些被處罰和被制裁的類似行為就會成為鄉土生活中的常態，甚至還會進一步惡性發展。法律手段運用的這一效果應當納入法學人在此問題上的判斷。其三，儘管法治或法律手段的運用可能會給原有的鄉土生活秩序帶來某種衝擊，但對鄉土生活秩序中某些落後的、與文明發展趨勢相脫節的因素或成分進行必要的改造和引導，也是法治建構任務中的應有涵義，不能把鄉土生活秩序中一切內容都固化於優先地位，賦予其天然的正當性或優越性。

總體而言，蘇力在堅持法治本土化的過程中，由於偏執地捍衛本土因素，多少陷入了「存在即合理」的錯誤邏輯中，結果一方面人為放大了法治與本土治理資源及本土環境的緊張與衝突；另一方面，也放棄或失缺了法學人所應維護和遵循的某些法治原則，一定程度上脫離了法學人所應守持的某些底線。

四、當下研究「蘇力問題」所應把握的幾個方面

如前所述，20年後，「蘇力問題」仍然是當下中國法治建設中的重要問題，從而也是中國法理學研究的主要對象。但同樣應當看到的是，20年後的今天，對「蘇力問題」的研究與20年前應有重要差異。

第一，充分認知「蘇力問題」的本質性寓意。在我看來，「蘇力問題」的本質性寓意仍然在於：在中國這樣一個特定社會條件中如何實行法治，或者說如何構建並實行「中國式」的法治。認知並接受這一寓意，牽涉到對法治形態或法治模式多樣性的承認。從法理學上說，人類法治文明不僅能包容多種形態、多種類型的法治，而且也實際孕育出多種形態、多種類型的法治。中國作為具有獨特國情的國家，由其法治實踐所展示的樣態，應當、也必然有其一定的特異性。因此，法理學人必須在理念深處放棄對某種法治模式的追求和固守，對創造性構建中國式法治保持必要的信念並抱有一定的信心。在這方面，我完全認同蘇力在最近一篇文章中所提出的「不應以西方某種法治模式航標中國法治」的主張，儘管我很難認同蘇力在該文中的另一個觀點：法治在中國「古即有之」。我的基本理由是：有法律並不一定等於有法治；不以「西方法治模式航標中國」的結論不應產生於「中國自古即有法治」這一推論。

第二，面對「蘇力問題」，應拓展對「本土資源」認知的視野。「蘇力問題」中的「本土資源」主要是以鄉村社會的實際狀況為基本內容的。然而，雖然蘇力視野中的「鄉村社會」在當代中國仍然是一種實際存在，但其已經遠遠不能反映中國社會的整體面貌，以此作為分析中國法治現實的背景，勢必不能形成涵括當代中國社會的正確結論。顯而易見，本來鄉村社會的治理方式和經驗就很難照搬到現代都市和工業化社會，更何況在近幾十年的發展中，包括鄉村社會本身也發生了不小的變化，並且這種變化還在進一步加劇。因此，對中國法治與土本資源的關係，必須把「本土資源」放大到中國政治、經濟、文化、社會以及其他各種條件以及整體環境中來認識。其中比較突出且不容迴避的幾個問題是：（1）中國特定的政治體制、制度及其運作方式與法治之間的關係。也就是說，在中國特定的政治生態中，法治與政治（政治權力）之間如何相互融合，共同實現有效且理性化的國家和社會治理。（2）社會的差異性與法治施行的關係。當代中國社會，社會發展的不平衡性很突出，地區、階層以及社會成員之間的差異度很高，在這樣同質化程度很低的社會中如何保證以普遍性、統一性以及適用的平等性為基本特徵的法治恰當、有效地得到實施。（3）傳統「熟人社會」與法治之間的關係。當代中國社會同時也是高度重視人脈情緣關係，而規則意識普遍比較淡漠的社會，在這樣規範的約束作用很難經得起人脈情緣關係腐蝕的社會條件下，如何保證法律的基本約束力得到維持，法治的基礎不被動搖。（4）「超越式」發展的現實與法治之間的關係。無論就社會發展而言，還是就法治建設而言，中國都被迫選擇了「超越式」的方式，由此不可避免地會產生「歷時性與共時性的矛盾」，亦即在其他國家幾百年甚至更長時間內歷時性出現的問題或矛盾，在我國卻需要在幾十年內面對和解決。借用諾內特、塞爾茲尼克的觀點，我國在尚未全面完成「壓制型法」建構的條件下，卻要解決「自治型法」尤其是「回應型法」所要解決的問題。這四個問題集中概括並體現了法治與本土資源之間的內在緊張關係，同時也是我們在面對「蘇力問題」時所應關注的焦點。

第三，進一步調校法理學研究的心態及功能定位。在我看來，過去的30多年中，中國法理學界在完成各種版本的法理學教材編寫後，即進入到研究力量（主體）原子化、研究主題碎片化、研究內容虛玄化、研究動力功利化的狀態。對很多學者來說，一方面找不到恰當的參與重大法治現實問題研究和討論的正確姿態與方式；另一方面，又無足夠的能力在傳統法治理論譜系中取得重要的突破。難以選擇理想的研究主題，感受不到自己研究的學術或社會價值，無法形成自己滿意的研究成果，這些成為不少法理學者學術研究境況的真實寫照。基於這樣的狀況，我認為，首先，法理學人應調校自己的研究心態。應當看到，在非私有制經濟條件下實行法治，無疑是法治文明發展中的一個探索性主題，而當代中國則為此提供了具體的實踐樣本。作為法理學研究者，不應一味地為某些現實的不堪而悲憫自己遇世不淑，而應當慶幸這個複雜世界帶給我們的研究機遇。與其為不能改變現實而焦慮，倒不如務實地從這個樣本中獲得鮮活的素材，對這樣一種特定的法治形態給予全面、系統的概括，揭示其內在機理，分析其存在的問題及成因，進而表達自己的建設性意見與見解。還應提到的是，蘇力對待法治現實問題上，往往持一種樂觀的態度。但仔細分辨，可以看出，蘇力的這種樂觀態度中多少透露出一種基於宿命而產生的從容。能使蘇力保持樂觀的基礎是「法治本身即是如此」，中國如此，美國也如此，故對現實中某些非理性現象不必過於訝異。依我之見，蘇力的這種樂觀同樣很難說是一種健康的心態。其次，應調校法治理論研究的功能定位。應當明確，法理學人本質上只是一個理論研究者，其社會貢獻體現於務實地奉獻理性研究成果，漸進地、潛移默化地影響外部社會，而不只是對具體現實簡單化地表達自己的主張，並期待這種主張和態度能夠匡正現實或立竿見影地改變法治的走向。同時，面對豐富而複雜的中國法治現實，我們既不應做放縱的實用主義者的附庸，也不應以偏執的理想主義者的立場一味地對現實持批判態度，而應在理性的理想主義或理性的實用主義者之間作出抉擇，力求形成和保持理性的理想主義與理性實用主義在當代中國法治意識形態中的必要張力，推動健康的法治意識形態氛圍的形成。這也是對「法學研究的問題意識與多元格局」討論所應得出的結論。

快，關注這個公眾號，一起漲姿勢～