許章潤：書生事業無限江山——關於近世中國五代法學家及其志業的一個學術史研究(第6頁)———...

書生事業無限江山——關於近世中國五代法學家及其志業的一個學術史研究(第6頁) 進入專題： 法學家 ● 許章潤 （進入專欄） 　　而逐步進境於公民社會與民主治理？所謂的「法制中國」，其內涵與外延、向度與指標是什麼？凡此問題雖不止於法學，但均為法學家的專業所在，無法迴避，事實上也是此刻中國法學思考的重心和前沿。第三層面關乎「中國問題」的微觀細節，全系法律專業問題，有賴法律公民社群的積勞積慧。自立法階段對於規則所要複述和調節的具體事實的查明，如當下中國實際的所有權關係與證券市場的發育程度，鄉規民約的形成及其社會基礎與國家法律的涉入程度，政務信息公開的實際情形與制定政務信息公開法的可行性，農村信用社的運行狀況及其政府主導下的改革與農信社立法規制，乃至於三峽庫區遊船的噸位、數量、所有權和經營權及其准入規則這類細節；至司法過程中實行舉證責任的可行性與當下的實際情形，案件的審理和執行與地方經濟發展的矛盾及其解決辦法；犯罪率的漲落規律和執法部門的應對之策；律師業的運作及其巨額灰色乃至黑色收入的實際情形；法官的構成和水準，等等，等等。凡此種種，均有來源、現狀和發展趨向三維，構成「中國問題」的法律方面，反映了當下中國的特定的「法律國情」，既是法律公民社群的專業與志業指向所在，更是於回答真正的中國問題而形成中國法律智慧的過程中，催生「中國的法學」的基本語境和活水源頭。 　　 　　其次，進一步提煉法意，從法律視角摸清「人生問題」。即在全球化視野下，超愈一個半世紀的中國社會－文化轉型的語境中，審視中、西文明交匯格局下中國文明的人生理想與人生態度，梳理中國文明關於人性與人類形象及其超越之道，以及中國人文的價值理性及其法律展現的諸多思慮。細而言之，它也包涵三個層面的問題。第一層面涉關中國文明關於人、人世生活的基本看法與基本態度。其主要問題諸如人本身究竟是一種什麼樣的存在？性惡抑或性善？如果人性本惡，則當預期何種人世生活，從而有何種人世規則？如果人性本善，則又當預期何種人世生活，從而有何種人世規則？從而，在浩博而精緻的中國人文景象中，中國人的人生理想和人生態度究竟指向哪裡？有無道德的超越及其緊張？其與西方式的形上超越在取徑、形式和訴求上，是否不同，有何不同？凡此種種，構成了法律的知識背景與價值背景、法律思想的人文內蘊、法律精神的文明向度，主要非法學家的學術對象，亦非法學家所能獨力回答，但卻是法學家所不可不察，更是傑出的法律思想家所當深思竭慮的。實際上，即便是高度專業化的部門法論題，如契約的訂立與履行、離婚的條件及其判斷、准許犯人家屬在一定條件下探監同居等等，稍予深入，亦且牽涉到關乎人生態度與人間秩序的深層背景，更不用說象「私法主體平等」、「誠實信用」這些本身就涉及到「做人」一類問題的問題了。第二層面的問題系第一層面問題的進一步形下落實，同時又為第三層面的問題作形上奠基，主要回答在第一層面問題觀照之下，中國文明法律智慧的公平、正義觀念，法律對於人類形象的預設與預期，關於何種人間秩序得為理想的法律秩序，以及在此秩序之下，實在之法與自然之法的二元格局暨後者的至尊至上等等問題。而中心則在探究在中國人看來，究竟公平、正義意味著什麼，怎樣才算是公平、正義，而最後給出一個「說法」。由此，「二奶」是否具有繼承權；38維護徒有其表的所謂「迎賓道」交通規則，卻不管臨產孕婦母子的安危究竟是在執法還是在犯法；39民工為討血汗活命工錢不惜上塔吊自殺或以自殺相威脅，而公安部門卻不問情由一律苛責嚴禁，甚至將以違犯「治安管理」進行處罰，則法律的天平傾向哪裡；40按照省份行政轄區劃分高考錄取分數線，而罔顧貧困農村地區的子弟入學，是否違憲？41凡此種種，除進行法律根據與理據的論證外，最後都得訴諸是否公平、正義這一最終標準，接受是否公平、正義這一最高祭台的判斷。正是在這裡，實在之法時時面對天理人情的自然之法的審視，而使得法律保有超越之維，可能接近於公平、正義的規則。第三層面則為對於法律的價值理性的探討和法律的知識形態的完善。綜括三個層面的努力，一言以蔽之，在於體貼中國的世道人心與世事人情，將生活世界與價值世界打通，使經驗世界與超驗世界連成一片，而將舶來法意中國化，將中國的世道人心轉化為當下法意，由此創造作為中國精神與中國智慧的現代中國文明的法律智慧。 　　 　　由此，在繼續接引西方法制與法意的有益成分的同時，第五代法律公民對於中國傳統法制及其精神向度細予梳理，深予探究，實為當務之急，也是創造堪稱現代中國文明法律智慧的必要前提。一代人有一代人之問題與困惑，則一代人有一代人之思考與應對，從而一代人有一代人之思想與學術、制度與實踐。對於本民族往昔生活的每一次回味，其實都是在觀照現實，而在注入傳統以生機的同時，亦即在養育當下，催生未來。大凡今日生計昌隆的國族，無一不是對於往聖先賢、陳跡舊事懷持溫情與敬意，於反覆品味中觸摸心思，反省心事，而增智益慧，造福當下。民族生命，遂如長江大河，奔流不息；民族生計，遂若長虹卧波，祥和平順。如果說今天遠觀西方法制於吾族吾民有何啟發，則對方珍視傳統，於傳統中開源節流、返本開新的用心與用功，虔敬與能力，正為我所缺，而有待於深化。同時，對於中國傳統法制及其精神向度的梳理，不僅意味著向故紙堆中討說法，於舊規制里做文章，而且，更為重要的，是對蕩漾於每個中國人心中的關於公平、正義的感覺，活在刻下每個中國人心中的對於人世生活、人間秩序和人世規則的嚮往與擔憂、希望與失望，「我的父親與母親」、「我的兄弟與姐妹」的活法與說法，細細品味，溫情體貼，忠實複述，凝練而為法意，完型而為規則。而這一切，就是文化自覺，也就是中國文明文化自覺的法律智慧，法律智慧的文化自覺。在世界眼光與文化自覺並行不悖的宏大格局中，如梁漱溟先生臨終所言，「尊重傳統文化，順應世界潮流」，現代中國文明的法律智慧，一種以漢語為表意系統，關於中國人世生活和人間秩序的法律之道，中華民族的生存之道，必盛於吾儕一輩手中，而於未來二、三代人之接續努力中，如朝陽如火炬，如大漠甘泉如苦海方舟，照亮吾族吾民，沾溉人類全體，而奏響世界文明合唱的天籟。 　　 　　第五節進一步的思考 　　 　　走筆至此，細細沉吟，深感有不少饒堪回味之處。第一代法學家以天下為己任，落墨法律，旨在救亡，業在啟蒙，圖將整個國族的人世生活與人間秩序通盤換過，蔚然而成民族法律生活的精神導師。第二代尚承餘緒，秉鴻圖大志，展濟世雄才，所論多關國體，落筆則多豪邁。即便討論專業性問題也飽含民族悲情，寄託一腔憂憤。伴隨著新文化運動對於民族思潮的引領，他們多數時候以民族法律生活的精神導師的身份出場，隨聲唱和，亦且蔚然成一時之風氣。雖有時難免以高等常識談論大道理的姿態處理類如憲政這種危乎殆哉之事，如同八十年代以後諸多所謂的「自由主義知識分子」，但不同的是，他們似乎多數時候均小心翼翼，有一分證據講一分話，絕不將精神氣質的清邁混同於處理實際課題的輕浮。第三代身處國運蹇促之際，似乎悲情愈甚，而業精於勤，秉持專家立場，多有象樣成果。第四代以降情形複雜，不好拿捏。但是，總括五代人生曲線，隨著狂飆突進的新文化啟蒙運動漸次落潮，尤其是整個中國社會正在急劇地世俗化，一切慢慢化轉為常規的學術作業，一個基本的趨向是，法學家一度作為民族精神導師的風光，逐漸讓位於法律從業者的專家定向，複雜的價值問題與意識形態遂漸次轉化、落實為具體的法律技術的操作。可能，在價值理性論域無法突破之時，形式理性的探討反倒曲徑通幽。 　　 　　其次，我們也可以看出，整個百年，五代學人，卻未形成任何一種產生一定影響的法學流派，而從世界視域著眼，也不得不承認，足堪代言現代漢語文明法律智慧的大法學家，亦且尚未出世。據說，即便對於中國帝制傳統下的具體法制的梳理，就材料的掌握而言，甚至尚不及東鄰。而對於傳統法制及其精神向度的闡發，漢學家們「隔」而不「隔」，從另一文明視野遠瞰，每多新意，屢有創說，不少地方，中土學人反而似尚不及。凡此情形，正象刻下「兩院院士」滔滔，佔盡壽祿，而歷史視野中的世界級大科學家其實為零，也是明擺著的事。其間原因複雜，悲情多於局限，形勢比人強，個體的作為空間其實有限得很。就法學而言，中華文明於法律文明一項積弱積貧，實為遠因。而「五四」以降鄙薄傳統、輕賤自家文明遺產的一面倒過激做法，雖事出有因，情由堪憐，卻貽害甚重，殃及久遠。迄後的歷次政治整肅之於學術的摧殘，更不待言。也正因為此，中國近世百年的社會－文化轉型，便是從以小自耕農為基礎的傳統帝制時代的倫理文明秩序，向現代工商社會的法律文明秩序的過渡，適應這一轉型並構成其重要環節的，便是現代漢語文明法律智慧的發育滋長，而肇始於百年之前，卻仍然有待於未來的奮鬥。時賢每以「大法學家」表揚與自我表揚，前後左右看看，上上下下比比，哪裡承受得住？！ 　　 　　再次，僅僅從法學之為一門學術著眼，則下述問題同樣值得記取。即法律之為一種世俗的職業與法學之為一項精神的事業，雖同源一體，卻涇渭分明，恰要求從業者於從道與從勢、用世與阿世之間，小心翼翼，善予措置，甭一根筋，別耍心眼。理想的情形似乎是，用世而不阿世，從道但不拒絕合作，明確法律的世俗性，但卻堅守法學的精神品格，決不在二者之間作交易。「理論聯繫實際」，從來也不是說理論要做「實際」的婢女，即便社會的世俗化已到爛熟程度，理論及其「家」們也不是阿世的弄臣。可惜，今日回視，站著說話不腰疼，不妨說不少二十世紀以還的法學公民恰恰是世俗性與精神性疆域不清，其極端者，甚至完全混同「黨國」事業與精神向度的鴻溝，不自覺之間，一不小心或者故意用心，真正乃一馬前卒子也！王寵惠身謚「元老」，仕至「立法院長」，身份明明白白，自不待言。吳經熊一介書生，典型的江南才子，風流才子，卻也附和，既與孫科「太子黨」有染，復以《聖經》譯事粘連「委員長」，後來更是旗幟鮮明。1945年「當選」國民黨中央候補委員，1966年返台後既喜言「文化復興」，又將「反攻復國」掛在嘴上。42王世傑亦官亦學，迄以官終，小心撐持，難言是非。在大陸的，面對嚴酷生存環境，更不堪。每一場「運動」來臨，總是有衝鋒陷陣的，總是有搖旗吶喊的，總是有作態幫腔的。到頭來，還不是同樣整了自己，或者，被整。套用被害人學（victimnology）上的一句話，就是「被害人與加害人換位」。至於平日里唱讚歌，說假話，自覺或者被迫逢迎，算是「小節」。而揣摩上意，將法學用作進身之階，千祿之具，專門炮製一些諸如「誰誰誰的法律思想」之類狗屁不通文字垃圾的，套用咱老百姓的一句歇後語，可謂「老太太喝稀粥——無恥下流」。如此這般，面對強大勢力，整個法學家群體完全喪失了對於世俗法制的批判能力，對於惡法的警怵和防範作用，情形才會一至於彼，不堪收拾。話題稍稍扯遠，則關於法律的世俗性與法學的精神性命題所關涉的更為深層的問題，乃是作為知識分子的法律公民的精神獨立、思想自由和批判立場，而恰恰在此，五代法學家的百年奮鬥史表明，現代漢語文明的法學家之為一個知識社群的品格，其理念和涵養、眼界和心胸、氣質和力量，尚需培育，有待踔勵，路正漫漫。 　　 　　由此，則法律公民的專家立場與公共知識分子之角色定位問題，必將不可迴避。法學家不免要作公共知識分子。第一代的梁任公，以多情之筆打動億萬人心，自不必言。第二代的錢端升，主筆天津《益世報》，八個月內居然寫作170篇社論或者評論，此後也常有類似作品問世，為世事鳴，作代言人，發暢想曲。越是晚近，學院專家越是邊緣，卻不免越是要登陸媒體，「今日說法」，「實話實說」，「與農民兄弟談談科學種田」，等等。但是，翻檢前賢瑣事，不難看出，倘若專家立場一旦與公共知識分子角色錯位，必成災難。其上焉者，多常識，少學識，以法律活動家名世；有操守，無原則，按市場的規律辦事。其下焉者，無堅實學識以為根底，有急切用事建功之心，則陳言滔滔、巧舌如簧、竭盡「脫口秀」，實足娛眾而誤眾，論事卻曲事，說理恰晦理。而且，一般來說，諸如此類「社論」或者「評論」，僅僅只是「社論」或者「評論」，具短暫消費效用，並不等於法學學術之正宗，而法學傳統積弱積貧之中華文明，恰正需要立此「正宗」以為淵源，才能養育法制，也才能為更多的諸如此類的公共知識分子提供思想資料與學術根底。也就是說，不是「社論」或者「評論」不好，而是說它們並非明堂學術，各有分屬，別弄混了。正像不是說官員或者大財東不好，而是說官是官，錢是錢，學是學，(
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