陳洪兵：論賄賂罪的職務關聯性

　　 【摘要】我國賄賂罪中「利用職務上的便利」與「為他人謀取利益」均不是實行行為，而是表明財物與職務之間存在對價關係的要素，相當於國外賄賂罪中的「有關其職務」，即職務關聯性是成立賄賂罪的必備條件。相對於純粹性說，信賴保護說更能合理說明感情投資等現實問題。轉職者若就過去的職務行為收受財物，難免會在將來實施職務行為時抱有獲得不正當報酬的期待，因而具備職務關聯性；離職者若在職時沒有關於賄賂的要求或者約定，則因缺乏職務關聯性，在現有立法框架下只能宣告無罪；收受作為「感情投資」的財物者，其將來實施的職務行為有被置於賄賂的影響之下，從而有損害職務行為公正性的危險，因而具有職務關聯性，能夠且應該作為賄賂罪處罰。

　　 【關鍵字】賄賂罪；職務關聯性；信賴保護說；感情投資

　　 「賄賂罪成立要件的核心是，賄賂與職務行為對價關係的存在。即職務行為若與賄賂存在對價關係，就能夠肯定賄賂罪成立，職務行為之範圍（職務關聯性），就成為極為重要的解釋問題。」[1]其他國家和地區刑法在規定受賄罪構成要件時，一般沒有我國賄賂罪條文中「利用職務上的便利」以及「為他人謀取利益」之類的表述，而是規定「公務員就職務」、「公務員就其職務」、「公務員有關其職務」、「公務員為履行其職務行為」或者「公務員對於職務上之行為」要求、約定或者收受利益，如日本刑法第197條、德國刑法第331條、瑞士刑法第322條、我國台灣地區「刑法」第122條等。故域外刑法理論通常討論賄賂罪中「職務」的範圍、「職務關聯性」的認定、職務密切關聯行為的邊界等問題。我國刑法關於賄賂罪構成要件的表述雖然極具「中國特色」，但理論與實務並不否認賄賂罪的本質在於職務行為與所收財物之間的對價關係，故無法迴避國家工作人員所收受的財物與其職務（行為）之間是否具有關聯性，即職務關聯性的討論。[2]毋庸置疑，職務關聯性的有無，是區分正常的社交禮儀範圍內的饋贈與賄賂的關鍵，是界分罪與非罪的根本性標準。

　　 一、對我國賄賂罪特有表述的重新詮釋

　　 我國賄賂罪中與「職務」有關的構成要件表述主要有：（1）「國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益」（第385條的受賄罪）；（2）「國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益」（第387條的單位受賄罪）；（3）「公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益」（第163條的非國家工作人員受賄罪）；（4）「國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物」（第388條的斡旋受賄）；（5）關係密切人通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員（原）職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物（第388條之一的利用影響力受賄罪）。

　　 關於上述表述，理論通說及司法解釋認為，一是，受賄罪中「利用職務上的便利」，「既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為『利用職務上的便利』為他人謀取利益」；二是，「刑法第三百八十八條規定的『利用本人職權或者地位形成的便利條件』，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關係，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯繫，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關係的國家工作人員之間、有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間等」；三是，就受賄罪而言，「索取他人財物」的，無需「為他人謀取利益」，而「非法收受他人財物的，則必須同時具備『為他人謀取利益』的條件，才能構成受賄罪」；四是，「為他人謀取利益」系客觀要件，但無需已經實施或者實現為他人謀利的事實，只要具備承諾、實施、實現三個階段之一的行為，即滿足「為他人謀取利益」要件；五是，為請託人謀取不正當利益系斡旋受賄與利用影響力受賄犯罪成立必須具備的條件。[3]

　　 上述見解存在諸多疑問：第一，既然成立索取財物性受賄無需為他人謀取利益，成立收受財物型受賄，也只需明示或者暗示地承諾為他人謀取利益即可，則難以認為必須現實地「利用職務上的便利」，更不能將「利用職務上的便利」看做一種實行行為。[4]第二，通說一方面認為「為他人謀取利益」系客觀要件，包括承諾、實施、實現三階段行為之一，另一方面又認為，「為他人謀取利益」行為本身構成犯罪的，應與受賄罪數罪併罰。這顯然有違禁止重複評價的原理。[5]第三，通說一方面認為，「為他人謀取利益」是成立收受財物型受賄的必備要件，另一方面又認為，只需存在暗示的承諾即可。然而，所謂暗示的承諾，並非能夠侵害或者威脅法益的刑法意義上的作為或者不作為。通說及司法解釋實際上虛化了「為他人謀取利益」要件，使其儼然成為「皇帝的新裝」。第四，斡旋受賄與利用影響力受賄的主體是收受請託人財物的人，而非通過自己的職務行為為請託人謀取利益的國家工作人員。若認為為請託人謀取不正當利益是成立犯罪的必備條件，一方面導致將受賄主體以外的人的行為評價為該罪客觀行為，[6]另一方面導致該罪的處罰過於遲延，而不利於法益的保護。

　　 由此，筆者認為，我國受賄犯罪中的「利用職務上的便利」與「為他人謀取利益」，均不是受賄犯罪的客觀要件行為，而是表明賄賂的職務關聯性[7]，即所收財物與其職務之間存在對價關係，系職務行為的不正當報酬的要素，[8]相當於域外刑法受賄罪中的「有關其職務」；[9]「利用職務上的便利」與「利用本人職權或者地位形成的便利條件」區別在於，是直接利用本人的職務為他人謀取利益，還是利用自己職務對其他國家工作人員所形成的權力性影響力，通過其他國家工作人員職務上的行為為他人謀取利益；[10]斡旋受賄與利用影響力受賄均屬於斡旋型影響力交易犯罪，二者構成要件上的區別在於，前者是利用自己的職務對其他國家工作人員所形成的權力性影響力為請託人謀利，後者系利用自己與國家工作人員關係密切所形成的非權力性影響力為請託人謀利；其他國家工作人員為請託人謀取不正當利益的行為，不是斡旋受賄與利用影響力受賄的實行行為，接受為他人謀取不正當利益的請託而索取或者收受請託人財物，才是實行行為，實施之即成立犯罪既遂。

　　 二、賄賂罪的保護法益

　　 對賄賂罪法益持何種立場，直接決定了賄賂罪中「職務」範圍的理解，即，賄賂罪的法益是指導職務關聯性判斷的理論根據。[11]關於賄賂罪的法益，理論上的代表性觀點有：（1）國家工作人員的職務廉潔性；[12]（2）國家工作人員職務行為的廉潔制度；[13]（3）受賄罪所侵犯的法益首先是國家對公務人員的監督管理權力，因索取他人財物而構成的受賄罪，還侵犯了被迫交付財物的人的財產權利；[14]（4）主張綜合考慮公務行為的不可收買性和信賴保護說；[15]（5）國家工作人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務行為與財物的不可交換性；[16]（6）職務以及職務行為的不可交易性[17]。

　　 我國有關受賄罪的司法判決中，關於賄賂罪的法益，有認為侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性；[18]有主張侵害了國家工作人員的職務廉潔性；[19]有認定侵害了國家機關正常的管理秩序和國家工作人員職務行為的廉潔性。[20]

　　 在日本，關於賄賂罪的保護法益，主要學說有：（1）「信賴保護說」認為，賄賂犯罪的保護法益在於「公務員職務的公正性以及對此的社會一般信賴」，這是現在通說與判例的立場；（2）「純粹性說」認為，保護法益應該是職務行為的公正性，此說現在正成為有力說；（3）「不可收買性說」認為，賄賂犯罪的保護法益是職務行為的不可收買性；（4）「綜合說」認為，應將職務行為的不可收買性與職務的公正性結合起來進行說明；（5）「清廉義務說」認為，賄賂犯罪侵犯了公務員的清廉義務。[21]目前在日本理論界，主要存在「信賴保護說」與「純粹性說」之間的對立。「純粹性說」對「信賴保護說」攻擊的火力點集中在，認為「信賴保護說」過於抽象，會導致賄賂罪處罰範圍的不當擴大。「信賴保護說」對「純粹性說」的批評集中在，認為純粹性說不能說明對於合法的職務行為以及過去的職務行為收受賄賂也成立賄賂罪的立法現狀。其實，二說的根本性分歧在於，「信賴保護說」所指的公正是公務全體的公正，而「純粹性說」強調的是個別具體的公正。對於信賴保護說中所強調的「社會對職務公正性的信賴」這一點，「純粹性說」則認為，存在損害職務公正性的危險的行為也能成立賄賂罪，故而對於合法的職務行為以及過去的職務行為收受賄賂，因存在將職務行為置於賄賂影響之下的危險，當然也能成立賄賂罪。由此可以看出，「信賴保護說」與「純粹性說」只是闡釋問題的角度不同，都旨在說明即便沒有現實地侵害職務行為的公正性，但只要有侵害職務行為公正性的危險的賄賂行為，如基於合法的職務行為或者過去的職務行為收受賄賂，也能作為賄賂罪處罰。質言之，「信賴保護說」與「純粹性說」之間，並沒有實質性的差別。[22]

　　 筆者認為，由於我國賄賂罪的立法與域外存在一定的差異，所確定的賄賂罪的法益，必須能夠就正當職務行為以及過去的職務行為收受財物、斡旋受賄、利用影響力受賄，以及普遍存在的感情投資現象能否成立受賄罪等問題，進行合理地說明。對於事先索取、收受財物或者事先約定賄賂，而後利用職務行為為他人謀取利益的，以職務行為的不可收買性說，的確能夠予以說明。對於受賄後實施不當的職務行為或者不實施適當的職務行為，即為請託人謀取不正當利益的，以職務行為的公正性說即純粹性說，也能恰如其分地予以說明。而所謂感情投資現象，的確違背了國家工作人員的清廉義務，但清廉義務說會導致賄賂罪處罰範圍的漫無邊界。

　　 筆者認為，賄賂犯罪的處罰根據，或者說規定賄賂犯罪的目的，在於防止作為賄賂的對價而將職務行為置於賄賂的影響之下，避免將本應基於公的意思置換為基於請託人的意思而不當行使裁量權的危險。[23]對於正當的職務行為收受財物，有將正在或者將要實施的職務行為置於賄賂的影響之下的危險；對於過去實施的職務行為收受財物，難免會使國家工作人員在以後實施職務行為時抱有獲得職務之外的不正當報酬的期待；國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，斡旋其他國家工作人員為請託人謀取利益的，不僅侵害了斡旋者本身的職務廉潔性，也將被斡旋的國家工作人員的職務行為置於賄賂的影響之下；關係密切人利用與國家工作人員的密切關係，斡旋國家工作人員利用職務為請託人謀取利益，同樣是將國家工作人員的職務行為置於賄賂的影響之下，而具有侵害國家工作人員職務行為的公正性的危險；至於所謂感情投資，雖然尚未現實地侵害國家工作人員職務的公正性，但具有侵害職務公正性的危險，不僅使得社會大眾對收受感情投資的該國家工作人員，將來能否公正執行職務產生懷疑，而且也會對國家工作人員整體，即政府本身的信賴大打折扣，故對於所謂的感情投資現象，仍值得作為賄賂罪予以處罰。

如所周知，因腐敗成風，當下的國民已經普遍不再信任我們的政府。重獲納稅人的信賴，乃是當務之急！而政府獲得民眾信賴的唯一途徑，就是杜絕國家工作人員在正常的薪資報酬之外，收受一切不正當的報酬，徹底消除職務行為被置於賄賂影響之下的危險。(點擊此處閱讀下一頁)