民族的自然言說

許章潤 《讀書》,2001(12):136-142 2009-07-01 愛思想網　　薩維尼著、許章潤譯：《論立法與法學的當代使命》，收許章潤、舒國瀅主編："西方法哲學文庫"，中國法制出版社，2001 摘要 《論 立法與法學的當代使命》初版於1814年 ,一時間洛陽紙貴。轉瞬十四年過去 ,1828年,薩維尼 (1779—1861 )人到中年 ,早已名滿天下 ;有關法典化的爭論亦暫告一段落 ,而隨法典化爭論而來的其他各種爭論,在建立德意志民族國家這一總體語境下 ,卻益形復 關鍵詞 薩維尼 / 德意志民族主義 /羅馬法體系 / 民族意識 / 民族精神 / 當代使命 / 歷史法學 / 拿破崙 / 法學家 / 法典化　　《論立法與法學的當代使命》初版於1814年，一時間洛陽紙貴。轉瞬十四年過去，1828年，薩維尼（1779－1861）人到中年，早已名滿天下；有關法典化的爭論亦暫告一段落，而隨法典化爭論而來的其他各種爭論，在建立德意志民族國家這一總體語境下，卻益形複雜。當其時，作者決定重刊本書。在重版中，薩氏增寫序言一篇，略紀本末，並志前瞻，豪氣磅礴，不遑當年。而於如此作業後，文筆持重，慨言"吾欲辯而無言矣！"，卻又正是遭逢大變革時代，不幸身處其間，與聞其事，勞筋骨而傷肺腑者的痛心無奈之聲。雖人情洞明、世事練達，而激昂豪邁、一言九鼎如薩維尼者不免於此，亦正是所謂的時勢比人強。　　薩維尼出身名門世家。有據可徵者，薩維尼的祖父仕至威爾堡行政長官，在題為《重新統一中的分裂》一文中，曾激烈抨擊路易十四的專制與野心。而薩維尼的父親，在"七年戰爭"期間，曾參加過圍攻土倫的戰役。這場歐洲的"軍閥混戰"，以法國喪失大量海外殖民地，英、普各有所得而告終。其之烙於法蘭西心頭的傷痛，不難想見。本書對法國亦多有微辭，故而出版後，法國人運用"歷史方法"，追因溯源至其先祖，認為這位最偉大的望族後裔，終生乃為一介"仇法者"（francophobe）。迄至現代工業文明之前的時代，姑不論三教九流，即便碩儒名宦，仍然健在時即有傳記問世，亦相當希罕。而薩氏在世時，法國就已出版了兩部這位"仇法者"的傳記，算是一件十分有趣的現象。　　1791年後，兩年之內，薩維尼先後痛失雙親。作為一筆巨大財富的唯一繼承人，薩維尼在一位監護人的督導下，開始學習法律。1795年，薩維尼就學於馬爾堡大學。翌年，轉往著名的學府哥廷根大學。在那裡，薩維尼深受世界史教授斯皮特勒（Spittler）的影響，其後來的寫作風格和歷史眼光，均可從這位教授處找到淵源。格林兄弟在聆聽薩維尼的講課後，即曾讚歎乃師的演講"雄辯有?quot;，而又"從容不迫，安詳謙和"。在哥廷根期間，薩維尼只聽過一次古斯塔夫.胡果的講座。兩位歷史法學的奠基人，相互欣賞，情意莫逆，而學術淵源竟然如此之淺，亦堪稱奇。1800年10月31日，21歲的薩維尼在馬爾堡獲得博士學位，博士論文題目是《論犯罪的競合形式》。翌年，薩維尼作為編外教師，在馬爾堡負責教授刑法課，開始其四十二年漫長的教學生涯。1803年，出道不久，即身手矯健，發表"論所有權"一文。該書的出版，使薩維尼一舉成名，躋身德國法學經典作家的行列。此書在薩維尼生前身後曾多次修訂重版，被譯為多種文字，直到現在，依然是法科學生的必讀經典。1804年，婚後不久，小兩口一起於年底前往巴黎，蜜月一直過到第二年末，始返馬爾堡。這期間發生了拿破崙入侵普魯士等重大事件，其於這位年輕人的情感衝擊，不難想像。　　長話短說，1808年，薩維尼受任巴伐利亞的蘭茨胡特大學羅馬法教授，不到兩年，1810年5月，即轉往新建的柏林大學，10月，開始其羅馬法課程。此後並選任柏林大學校長，終老於斯。1814年，出版刻下這部著名的"小冊子"，將拿破崙戰爭後如熊熊烈焰般的德意志民族情感，潛換、導引為法律領域的深沉理性省思。1815年，與艾希霍恩和格興共同編輯《歷史法學時評》，闡揚歷史法學理念，影響廣泛。同年，七卷本長篇巨制《中世紀羅馬法史》第一卷問世。1817年，受任普魯士樞密院議員，兩年後，復任柏林上訴法院法官。1842年，出任修訂法律大臣。1848年革命後，退守書齋，埋首著述，筆耕墨香里靜處喧闐後的沉靜。晚年的主要著作是未竟巨制，八卷本《當代羅馬法體系》。1861年10月，桃李滿庭，故舊雲集，慶祝大師獲頒博士學位60周年。四日後，薩維尼在"平靜而滿懷希望中"，永訣自己的終生伴侶和"晚年的保姆"，夫人弗羅林.庫尼岡德.勃倫塔娜，魂歸道山，享年八十有二。　　《論立法與法學的當代使命》一文，系以論戰的形式，針對安東.弗里德尼希.尤斯圖斯.蒂博（Anton FriedrichJustusThibaut）的建議而發。蒂博是德國哲學法學派的領袖，持守以溫和的理想主義為哲學基礎的傳統自然法學說。1814年，"作為自己祖國的一介熱心竭誠之友"，在愛國熱情的鼓動下，蒂博奮筆疾書，十四天內寫出了"論制定一部統一的德國民法典的必要性"一文。該文倡言仿照法國民法典，在三、四年的時間內，經由"舉國一致"的努力，為德國制訂一部綜合性的大典，並藉由法制的統一，最終達成德國國族的統一。在蒂博的設想中，由一個包括實務界人士和法學家們所共同組成的委員會來從事這項工作，最為妥當。經過這兩方面人士的一致努力，特別是憑?quot;博學多識、事理通達"的法學家們的精心構制，一定可以為德國制定出一部規範人事而服務人世的大典。未來的德意志子孫們將會視其為"神聖的遺產"，傳諸百世。可以看出，蒂博的設想忠實地反映了其理性主義的哲學訴求，這一訴求相信人類理性的力量足以摹寫人類的心思，並轉而據此設計出人類行為的完美規則，為人世生活編織恰切法網。就政治層面來看，其為經由法典化而進求德意志民族統一的政治抱負的展現，同樣是在建立現代德意志民族國家這一宏大語境下發言。正因為此，薩維尼才慨言他們之間的歧見不在於此，卻在於彼，即在經由何種途徑臻達此境，以及是否能夠即刻完成這一重任?quot;我們心中所竭誠嚮往的，乃為同一目標，而朝思夕慮者，實現此目標之手段也。"正是在手段和步驟的選擇上，二人大相軒輊，歷史主義的法律觀與理性主義的法律訴求的衝突，針鋒相對，表露無遺。　　一石激起千層浪，蒂博的倡議獲得了熱烈的反響。但在薩維尼看來，當時的德國，既不具備制定一部法典的能力，客觀上亦沒有為一部法典的生命力所堪憑恃的社會－歷史基礎。因為，所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規則形式，如其所言，"法律並無什麼可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身。"而這個大寫的人類生活，首先而且永遠總是表現為特定的民族的生活。正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內在信念與外在行為方式，決定了其法律規則的意義與形式。經由漫長的歷史之輪的砥礪，法律與民族情感和民族意識逐漸調適，契合不悖，融和無間，從而賦予法律以自在自為的功用與價值，而法的功用和價值，也正在於表現和褒揚民族情感與民族意識。法律因而成為民族歷史凝成的生活方式的規則形式。法律之有生命力，此為由來；法律之為良法，此為一端；而法律之無效，之失於為民眾所廣泛信受，亦正在於其失於"表現和褒揚民族情感與民族意識"。正是根據這一事實與規則的基本歷史圖景，"如果說有什麼應予譴責的話"，如薩維尼所言，"當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離"。因而，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊並存在於歷史之中，其必經由歷史，才能發現，也只有經由歷史，才能保存和廣大。"歷史，即便是一個民族的幼年，都永遠是一位值得敬重的導師。"只有通過歷史，才能與民族的初始狀態保持生動的聯繫，而喪失了這一聯繫，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。　　下面一段話，為歷來研究薩維尼的論著所引述。的確，"實在法的起源"一節開篇這段文字，堪為其思想的經典表述。在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本社會組織體制。不僅如此，凡此現象並非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現出一幅特立獨行的景貌。將其聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。　　這種民族的"共同信念"和"共同意識"及其情感訴求，就是三十六年後始見諸薩氏文字，而為後人多所指陳的"民族精神"（volkgeist）。說來頗為弔詭，雖然後世之人，不管東西南北，褒薩貶薩，都以"民族精神"為契，但甚少注意到薩氏直到晚年始用volkgeist一詞來表述自己的理念。褒之，謂"民族精神"為歷史的實在；貶之，則形容其為民族主義者的心靈幻象。但在《論立法與法學的當代使命》這篇論文中，自始至終，的的確確，未曾一次出現過這一字眼。　　那麼，此種民族的存在和性格與法律之間的有機聯繫，難道只存在於法的發生論意義上嗎？在薩維尼看來，此種聯繫，不僅沉積於歷史，亦同樣展現於時代的進步中；民族的當下生活，不過為民族歷史的進行時態呈現。這裡，再一次地，薩維尼將法律與語言相比，陳言對於法律來說，一如語言，乃是一個聯綿不絕的歷史發展過程本身。如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同樣受制於此運動和發展。此種發展，如同其最為始初的情形，循隨同一內在必然性規律。簡言之，法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最後，隨著民族對於其民族個性（Eigentumlichkeit）的喪失而消亡。　　正因為此，立法的任務不外在於找出民族的"共同信念"與"共同意識"，經由立法形式善予保存與肯認。凡此深蘊於心、確定無移而頗堪褒揚者，不僅形諸典章文物，更落實為千萬民眾日復一日的洒掃應對。立法可以發現並記載這一切，但卻決然不可能憑空製造出這一切。那種希望藉由一個詳盡無遺的立法制度，即刻創製出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，增加現實的不確定性，強化規則與事實之間的乖張，最終使得法律失卻規範人事而服務人世的功用與價值。職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映像，成為適合民族生活狀況，造福人世生活的人間規則，必須首先考察民族的現實生活，並在對於往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，釐清一切立法之得立基的生命源泉所在。事實上，在當日的德國，整個思想學術領域都正在從事這一宏偉?quot;田野調查"。不僅在法的歷史研究中，而且，在民歌、民間童話、民間話本、民間習俗以及語言、詩歌和宗教等等一切領域的研究中，民族意識均如沛然春水般涌流。而在民族生活本身尚未整合成型，這一切心智努力益且未見成效之時即貿然立法，其法根基必然淺薄，等而下之者，甚至與民族生活兩相忤逆，新法頒行之日，必是對生活本身的摧殘之時?quot;國族的統一與團結"云乎哉？！薩維尼之反對制定法典，非法典本身也，而是視法典若兒戲，輒立則立，言廢即廢之天真與輕率也！　　因此，所謂循沿歷史，體認、發現和重述民族生活及其規則形式，"的的確確，不是在文字裡面，而是在精神深處的復興"，即其目標在於追溯每一既定的制度直至其源頭，從而發現其根本的"原理原則"，藉此依然具有生命力的"原理原則"，或可將那些毫無生命、僅僅屬於歷史的部分剝離開來，從而"涵詠其真正的精神，繼續其未竟的事業"。薩維尼終生致力於羅馬法研究，其因或在於此。而羅馬法之能蛻形為現代私法的鮮活生命，亦正是包括薩氏在內的無數心智積勞積慧，推陳出新的結果。正是此種保守主義的進路，翻轉歷史資源而為現實動力的"向後"取向，才使得輕薄為文者輒以"落後守舊"為薩維尼，為伯克，為同樣倡言民族精神的梁漱溟們作結。　　今日我們重讀薩氏的這些文字，同樣必須循沿歷史之徑，在十八世紀末十九世紀初的德國社會語境下，求得對於薩氏的同情的了解。十九世紀初年，迄至拿破崙戰敗，雖然德意?quot;獲得了解放"，但所謂的德國依然不過是一個由諸多小邦拼湊而成的鬆散的"鑲嵌品"，其法律則為一種"奇怪的混合物"。正因為此，在拿破崙統治區大刀闊斧進行的針對封建制度的諸項改革，包括取消人身依附關係、等級制度以及貴族和僧侶的特權，設立新式的、各司其責的政府架構，包括司法機構，正如論者所言，"這一切大大激發了人們對年輕的天才皇帝的敬慕"。實際上，當時的德國政界和知識界甚多拿破崙的崇拜者。包括黑格爾、歌德和馮.達爾貝格在內，都將這位法國將軍視為德國的拯救者?quot;和平王子"。萊茵河聯邦諸侯們紛紛宣誓效忠拿破崙，《拿破崙法典》在德國若干邦國的流行，並被信守無礙，可為此佐證。然而，好景不長。1806年8月26日，法國佔領者在不萊梅施行思想專制，將印發《德國慘遭蹂躪》一書的出版商捕殺，並槍殺其他無辜。凡此種種，特別是拿破崙在佔領區推行法語，與德國人對於耶拿戰役的苦澀回憶一起，打破了德國知識界和年輕人對於這位"王子"的天真幻象。"東西文化"問題伴隨著民族矛盾遽然爆發。人們要求擺脫法國人救世主式的民族主義，而代之以對於自身民族生活和政治活動的自主安排。其間，類如費希特這樣的"世界主義"者一變而成德意志民族主義者，疾呼德國掙脫異族統治，達成統一，乃是"今日德意志人的天職"，其因在此，而有"不得不然"者。薩氏本書出版之時，正是拿破崙流放厄爾巴島之前後，距次年梟雄再返巴黎，建百日王朝，旋遭慘敗，終遭放逐聖赫勒拿島了結殘生，不出半年。薩維尼的著作，蒂博的著作，兩大營壘諸員幹將，徒子徒孫的滔滔言論，都是這一洶湧澎湃的時代大潮的拍岸浪花。　　總之，正如本世紀初年，以闡述歷史法學名世的傑出法學家康德羅維茨（H.Kantoreuicz）所言，薩維尼的小冊子滿足了一切人的需要。於王室言，他們高興，因為小冊子賦予他們抵制激進立法改革的護身符；民主派欣然，至少肝火停勻，因為薩維尼明示法律來自民眾生活而?quot;法自君出"；法學家們倍受鼓舞，因為薩氏強調他們乃是法律知識的合法壟斷者，在發現和表述法律的技術過程中，其思其慮，得為法官亦步亦趨的司法圭臬；最後，民族主義者也分享到自己的一份，因為小冊子通篇的主題就是申說德國民族與德國法的特性。1806年，任教於哥廷根大學的古斯塔夫.胡果的《羅馬法史》問世。按西方法學譜系，胡氏乃通常所謂歷史法學派的精神始祖。在一篇書評中，薩氏喟稱："大作於每一值得學者縈念於心之疑，均破執解惑，堪稱開卷有益。一位天才的著作，觸鬚所及，凡問竟為吾輩所未慮及者。正是如斯作品，極大拓展、提撕了吾人的科學理念。"以此為薩氏本書作結，更添"石破天驚"四字，亦得謂允當乎！小冊子，大文章，一種法學思潮由此開創，一個法學流派由此立基，一股人類精神的脈流自茲如大河奔流，生生不息，洋溢寰宇。近二百年來，除了馬恩二公的《共產主義者宣言》，思想史上如此具震撼性的篇什，瞻前顧後，還真一時無儔呢！　　薩維尼的一生，是教師、學者和聖者的三位一體。在漫長的四十二年的教學生涯中，薩維尼以其淵博學識與從容而雄辯的風格，陶冶了代代學子。說來話長，自宗教改革運動，科學研究雄據德國大學的中心，而自三十年戰爭，德國大學境況窳敗。學術從業者多來自中產階級下層，因奉給低微，學術作為一業，毫無社會地位可言。在普魯士，情形尤甚。只提一個最糟糕的例子：歷史學家霍夫拉特.貢德林（HofratJ. P.Gundling），萊布尼茨的柏林科學院院長職務的繼承者，被整日喝得醉醺醺的"丘八國王"腓特烈.威廉大帝一世，實在只是當作個宮廷弄臣而已。在康德任教柯尼斯堡大學時期，這位腓特烈.威廉一世實際上關閉了萊布尼茲創建的柏林科學院，卻不惜重金，豢養一支從世界各地搜羅來的"身材魁梧"的武勇之輩組成的近衛軍團，其中為購買一位愛爾蘭人，用金九千塔列爾，大大超過柯尼斯堡大學一年的預算。而按照國王命令舉行的唯一一次大學辯論會，討論的題目卻是："所有的學者都是饒舌鬼和糊塗蛋"。據說，國王對萊布尼茨十分輕蔑，因為在他看來，"這傢伙"連站崗都不配。一八0三年，薩維尼曾就其時的德國大學問題為一家短命的英國雜誌撰文，稱全德近四十所大學中，只有四所庶幾乎不再算是地方性的。對於名列前茅的普魯士的大學，其評價是"粗礪不文，心界逼仄"。只有堪與英國水準相媲美的哥廷根站在一個更高的社會水準上。不過，即便在哥廷根，大學裡亦罕有貴族。而此時此刻，突然間，一個位居社會最高層的男子，一筆巨額財富的繼承者，一位擁有王子般高貴、最雅緻的文化而優雅至極的男子，不僅投身學術界，而且長久地成為其代表，並摘獲其最高的榮譽。據說，為官方正式的傳記所摘引的他的一位朋友的日記，描述了整個學界是如何心懷感激地意識到，學術界的社會地位因為他的加入而陡獲提升。　　薩維尼的一生，筆耕不輳，成就了輝煌的書生事業。即以英人對他的評價而言，在約翰.麥克唐奈爾爵士（JohnMacdonell）1913年編纂，題為《歷世偉大法學家》這部著名的思想傳記中，薩維尼被允譽為"歐洲所養育的最偉大的法學家"，他那篇論述所有權的論文，被約翰.奧斯丁這樣苛嚴的批評家讚譽為"一切法學著作中之最為完美醇熟者。"七卷本《中世紀羅馬法史》，勾沉抉微，將史家功力與思想家的睿智，冶於一爐；未竟長篇巨制八卷本《現代羅馬法體系》，論域宏富，視野磅礴，而為現代私法體系奠定了理論基礎。借用馮友蘭先生"照著講"與"接著講"這一比譬，如果說前一巨著重在"照著講"，釐清歷史，那麼，《現代羅馬法體系》則為"接著講"，導引未來。如果說薩維尼的終身朋友艾希霍恩欲從德意志歷史中找出現行法律的根源，為法律的歷史方法樹立了最早的完美榜樣，那麼，薩維尼則決意要將此根源追溯至古老的源頭羅馬法，而為法的歷史方法提供了最為充分而輝煌的例證。正像整個現代西方哲學繞不過康德這座橋，整個現代西方法學，也同樣繞不過薩維尼這座山。以其1814年發表的這部"小冊子"為嚆矢的歷史法學，不僅在歐洲大陸和大西洋兩岸都激起一股激昂彭湃的法律思想浪濤，而且，在整個世界，兩百年來，均可聽到其轟然迴響，展現出人類思想的不朽生命力。　　薩維尼在世時即被奉為"聖者"。在這方面，人們將薩維尼與歌德相媲美。的確，同為德意志民族的聖者，他們的人生極為相似，令人不可思議。這兩位世界級的文化名人，都是法蘭克福人，也都出生於法蘭克福，歌德生年是一七四九，薩維尼晚生三十年。兩人在世時都常常為病痛所折磨，而終生勞作不輟，得享八十二歲的長壽，令人擊節嘆賞。二人均出身於富有的新教家庭。歌德出身於中產階級上層家庭，薩維尼則出生於一個後來躋身廷臣的封建貴族家庭。他們既有親屬關係，彼此亦相互傾慕，均將對於古典文物的崇拜，與對於中世紀羅曼蒂克的熱愛糾結一體。兩人均因處女作的成功而一舉成為歐洲的名人和歐洲的驕傲。歌德的處女作是一七七三年的歷史劇《格茨》（Goetz），薩維尼的則為1803年的《論所有權》。當其時，他們均年僅二十三歲，可謂少年得志，春風蹄急。二人在日常生活中都書生氣十足，均對自己的著述作了長遠規劃和系統準備，都以五十年的長程精心構制自己的鴻篇巨製：《浮士德》和《中世紀羅馬法史》。二人的共同之處還在於，雖然出道伊始，他們即被視為其領域內健在者中最為偉大者；中年鼎盛，允譽為超越時代與國界的最為偉大的詩人和最為偉大的法學家；鼻息尚存，而不朽已可目見。然而，即將撒手西去之時，二人在自己祖國的聲望和影響卻已漸成頹勢，新生力量如黑格爾者，鋒芒畢現，氣勢如虹，正應了歌德本人的那句話，生命之樹常青，而理論總是灰色的。就入世一面言，二人均在將近七年、官拜公國大臣任期間，向也是他們的學生的大公們俯首稱臣。二人都不反動，但又都痛恨革命，且均在其壯年陷於極度孤獨、離群索居。這一點曾被誤解為冷漠和孤芳自賞。的確，光榮與夢想，像天邊的彩霞，牽引人類如童年，以血為墨，假頭顱當畫筆，揮灑於天地之間。雖身為偉大智者，亦不能倖免，則其確乎不能不孤獨。後人回視，體會其處境，揣摩其心意，拍闌干、捶胸膛，唏噓不已、感慨萬千之外，寥廓蒼茫間所能看到，也是時間之輪唯一可得遺留下來的，只是一縷無限悲涼的美感！薩維尼的一生，其志業其奮鬥，所予吾人者，正是這份悲涼的美感。　　自本書1814年問世于海德堡，迄今次中譯本出版，漢語文明始得親炙異域大師原典，倏忽間將近兩個世紀流逝。而世事雲煙，河東河西，大凡規則與事實，法意與人心，均已非天翻地覆所能盡述。唯一恆久而長新，令吾人兩百年後的今日所敢斷言者，在法律為民族生活之自然言說，而以人世規則和人間秩序之身，擔造福人世生活，實現人生理想之責。--如果我們今日依然無法不得不承認，凡人類即需有理想，即對美好而愜意的人世生活總是抱有永恆的憧憬，那麼，當今世界，環球諸族，和平共存，良性互動，均要求法律於其間縫綴連續，甘為人類求存求和求榮之天下公器。此世道人心也！此世道人心之大局也！　　二00一年八月，於清華明理樓
推薦閱讀：