也論刑罰本質

也論刑罰本質

作者：胡奇根

【內容摘要】：「何為刑罰的本質」一直是刑法學界所爭論不息的學術話題，更是刑罰制度的核心問題。對此主要有報應刑論和目的刑論之爭，至今在學界尚未達成一共識，在立法上亦處於「似是而非」的狀態。本文作者認為報應刑應為刑罰之本質，並從理論與實踐兩方面對報應刑作為刑罰本質的應然性與必然性進行了簡要的論證分析，最後指出報應刑思想在我國現行刑罰制度里應有地位及其意義。

【關鍵詞】：報應刑 目的刑 刑罰本質 理論分析 實踐分析

一、刑罰本質的概念

刑罰是國家對犯罪分子進行制裁的法律手段。什麼叫刑罰本質？首先「本質」屬於一個哲學概念，哲學上對「本質」的定義是指事物本身所固有的、決定事物性質、面貌和發展的根本屬性。根據該哲學上關於「本質」的定義，我們可以引申出刑罰本質的基本定義，即刑罰本質是指刑罰本身所固有的、決定刑罰性質、面貌和發展的根本屬性。該刑罰本質的定義主要體現在兩個方面：第一個方面體現在刑罰制度的本身，即刑罰本質是任何刑罰都具有是屬性，而不論這種刑罰外在表現形式是什麼（如我國刑罰的外在表現形式就有死刑、無期徒刑、罰金等不同的表現形式）。第二方面體現在刑罰與其他法律制裁手段（如行政處罰、民事制裁等）的關係上，即這種本質是刑罰所特有的，是刑罰區別其他法律制裁手段的內在屬性。

哲學上一般認為，事物的本質是內在的，具有隱蔽性，需要透過現象來認識。同時，現象又是複雜多變的，有反映事物本質的真象也有不能反映事物本質假象。由於現象存有真象和假象，這就勢必導致人們對事物本質認識出現誤差或多樣化，但是事物的本質只有一個。刑罰自產生以來，發展到現在，經歷了十分複雜的發展過程，它的表現形式發生了巨大的變化。隨著刑罰外在表現形式的不斷變化，古今中內的學者對何為刑罰的本質也必然有不同認識，西方學者就以刑罰存在的理由是什麼為標準就何為刑罰的本質發生了各種不同爭論，其中以相互對立的康德、黑格爾為代表的報應刑主義和以菲利、李斯特為代表的目的刑主義兩種理論學說最具影響力，至今依然在刑法學界爭論不休，從而導致刑罰本質為何物長期沒有定論的尷尬境地。

二、關於何為刑罰本質的兩大理論學說

（一）報應刑論者關於刑罰本質的基本觀點

報應刑論發端於初民的神意報復說，認為犯罪是對神--正義與道德的護衛者的冒犯。荷蘭法學家格老秀斯也認為對犯罪的報應是與公正相一致的。[1]但真正為報應刑論奠定堅實的哲學基礎的應是康德與黑格爾。「如果你誹謗了別人，你就是誹謗了你自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了你自己；如果你殺了別人，你就殺了你自己。」[2]這是康德關於其「等量報應」的著名論斷。其強調了刑法的平等性，並將絕對平等視為正義的基本要求，甚至將絕對平等與正義相等同。這種思想在康德的下面一段話中也表現得淋漓盡致----「謀殺者必須處死，在這種情況下，沒有什麼法律的替換品或代替物能夠用它們的增減來滿足正義的原則……甚至假定有一個公民社會，經過它所有成員的同意，決定解散這個社會，並假定這些人是住在一個海島上，決定彼此分開散居到世界各地，可是，如果監獄裡還有最後一個謀殺犯，也應該處死他以後，才執行他們解散的決定。應該這樣做的原因是讓每一人都可以認識到自己言行有應得的報應，也認識到不應該把有血債的人留給人民。如果不這樣做，他們將被認為是參與了這次謀殺，是對正義的公開違犯。」[3]基於公平正義的立場，刑罰的本質就應是懲罰，刑罰正當化不是為了防衛社會、國家，刑罰不存在任何功利性的目的。如果一定要說實施刑罰是為了什麼的話，在康德看來，也只是為了實現公平與正義。刑罰就是正義的化身，因而人民應該也願意遵從它。黑格爾與康德的「等量報應」相比更強調「等價報應」。從「犯罪行為不是最初的東西，肯定的東西，刑罰是作為否定加於它的，相反的，它是否定的東西，所以刑罰不過是否定的否定，現在現實的法就是對侵害的揚棄……犯罪的揚棄是報復」的論述中，用否定之否定的邏輯，證明了刑罰的本質在於報應。[4]如果說，康德對刑罰本質的理解是道義報應，則黑格爾的相關理論是法律報應（是肯定道義報應的基礎上的更進一步），但他們的實質是相同的，都強調了刑罰的本質是對犯罪的報應，刑罰就是為了實現正義。

從上可見報應刑論者的基本主張是：報應是刑罰的正當化依據，刑罰制度應當建立在報應的基礎，通過以痛苦的刑罰對惡害的犯罪進行報應以體現正義。其強調以個人本位，認為罪犯不應該受到任何有超出其應得報應外的制裁，反對將人作為社會控制的手段。

（二）目的刑論者關於刑罰本質的基本觀點

目的刑論者對刑罰本質認識，是在人們長期被報應刑的局限性所困擾之後，從一個全新的視角來分析看待刑罰的產物。目的刑論者的主要代表人物是德國學者李斯特。他在馬堡大學所作的題為《刑法的目的觀念》是教育刑論的綱領性文獻，他吸收並展開了耶林主張的目的思想，通過強調刑罰的目的性而引起了刑罰本質觀的根本變革。他指出從實質及其範圍角度來看，刑罰就是要預防犯罪，改善犯罪人以及給社會提供安全，[5]並認為現代刑罰基本上沒有這種思想，即使有也是無意識的，不能以同樣的刑罰對待不可改造的慣竊犯和只要懺悔便足以將其矯正的機會犯。刑罰不是對犯罪行為的事後報復，也不是對其他人的威嚇，而是對那些"危險狀態的體現者"（犯罪征表說）採取的預防措施，即防止具有社會危險性的人危害社會。因而，李斯特基於社會防衛的立場，認為刑罰的本質在於教育及矯正（也正因為此，目的刑又稱為教育刑）。正如李斯特所說，刑罰是「矯正可以矯正的罪犯，不能矯正的罪犯不使為害」。[6] 除李斯特外，目的刑思想在以龍勃羅梭及菲利為代表的刑事人類學派那裡亦有體現。例如，菲利認為「犯罪禍患與其救治措施之間必須統一起來，因為就象杜邁尼爾所說的『罪犯是一個在一定程度上可以醫治的道德（我願意再加上生理）病人，我們必須對他適用醫學的主要原則。我們必須對不同的疾病適用不同的治療方法』。」[7]可見，醫療的本質在於治療患者，因而與醫療類同的刑罰的本質是為了治療犯罪人，進一步說是為了教育、矯正犯罪人，並使其能夠重新復歸社會正如患者康復以後可以出院繼續工作一樣。刑事人類學派在犯罪論中首先否定了自由意志（包括絕對的自由意志和相對的自由意志），提出犯罪原因決定論，即犯罪不是犯罪人自由選擇的結果，甚至可以說是其「無奈」（例如天生犯罪人）之舉，因而犯罪人不應受到道義的懲罰，正如病人並不是自己選擇了疾病而應受責難一樣，重要的是治好病人的病，不危害別人而使社會每一個人都是健康的。在菲利看來，刑罰不是機械地報應懲罰而不考慮社會效果。由此我們可以看出，以菲利、李斯特等為代表的目的刑論者基於社會防衛的立場，認為刑罰的本質在於矯正、教育。

從上可見目的刑論者的基本主張是：刑罰本身沒有什麼意義，只有在為了實行一定的目的即矯正、教育罪犯的目的才具有價值，其認為刑罰只有在預防犯罪所必需的限度內進行實施才是正當的。其以社會為本位，強調為預防犯罪而實施刑罰，罪犯可以做為國家為了預防犯罪的工具。

三、筆者對何為刑罰本質的觀點及論證

由於刑罰本質的確立直接關係著整個刑罰制度體系的構建與發展方向，弄清刑罰本質問題意義不可謂不重大。然而，何者到底才是刑罰的本質？筆者在對報應刑論與目的刑論之間進行了較為深入的研究與比較後有了些自己的觀點。筆者認為，刑罰本質應為報應刑，而非目的刑。下面筆者就在前人在理論上已經取得的研究成果的基礎上進行必要的理論分析，並結合實踐採取實證的方法進行一些必要的實踐分析。

（一）報應刑為刑罰本質的理論分析

首先，從刑罰的產生來看，原始的報應思想就是刑罰產生的淵源，而非目的刑主張的矯正與教育。

刑法學者邱興隆在《從復仇到該當----報應刑的生命歷程》一文中旁徵博引，充分論證了報應刑的發展歷程。該文這樣有寫到「回溯報應刑，作為源頭的報應刑與原始復仇習慣的血緣關係清晰可辨。翻開人類歷史上任何國度的最早的一個法律文本，無不見深刻在刑罰上的同態或者同害復仇的烙印。」從《漢穆拉比法典》到《摩奴法典》，都可清晰的看到貫穿於整個刑罰制度的報應思想。因此，以至於日本學者牧野英一將刑罰的草創時代稱為「復仇時代」。[8]因此，筆者認為，原始的報應思想就是刑罰產生的淵源，而非目的刑主張的預防。

其次，從刑罰的發展變化來看，人類的報應觀念的發展變化影響著刑罰的發展變化。

報應觀念在人類社會中存在久遠，根深蒂固，但報應觀念也不是靜止不變的。根據馬克思主義哲學觀點，人們的觀念是隨著物質社會的變化而發生變化的，人們的報應觀念亦如此。縱觀報應刑思想的發展歷程，我們會發現，報應刑思想是發展變化經歷了「從野蠻到文明」的過程，即：早期的同態報應----康德的等量報應----黑格爾的等價報應。我們再翻開各國刑罰史，我們會發現各國的刑罰發展史無不遵循了「從野蠻到文明」的基本路線，其與報應刑思想的發展有著驚人的相似歷程。難道這是巧合？筆者認為，這不是巧合，正是人們報應觀念的發展變化而影響到了刑罰的發展變化。

其三，從先有犯罪後有刑罰的因果關係上來看，刑罰本質上就是對已然之罪的報復。

「無犯罪則無刑罰」是近代刑法公認的刑法原則，該原則包含了「不能為預防犯罪而將無罪之人處以刑罰」的意思。從這一角度上，我們可以清楚的看到「犯罪是因，刑罰是果，刑罰就是對犯罪的報應，無報應則無刑罰」。這也是刑罰區別於其他諸多犯罪預防措施（如國外的保安處分制度和我國存在的收容勞教制度）的本質屬性。

綜上純理論分析，筆者認為報應刑應是刑罰本質。如果說以上分析只是停留在純理論的應然角度上，那麼，下面筆者就採取實證的方法，從實然角度對報應刑應是刑罰本質作進一步的論證分析。

（二）報應刑為刑罰本質的實踐分析

法國哲學家盧梭說過「明智的創製者也並不從制定良好的法律本身著手，而是事先考察一下，他要為之立法的那些人民是否適於接受那些法律」。[9]偉大領袖毛澤東說過「實踐是檢驗真理的唯一標準」。報應刑作為刑罰本質是否適於中國人民又是否是真理呢？因此，筆者就結合人類的共性和中國的實踐，從以下方面來論證報應刑作為刑罰本質的歷史必然性、適用性和合理性。

第一，從我國歷史的角度分析----報應刑作為刑罰本質具有其歷史必然性及合理性。

德國歷史法學派代表人物薩維尼說「法律是緩慢、逐漸、有機地發展的結果」、「法律決定於民族精神」[10]。根據歷史法學派關於「研究法律不能割斷其歷史淵源進行孤立研究」的基本觀點，從歷史角度來研究檢驗報應刑作為刑罰本質的合理性同樣是很必要的，特別是講究傳統的中國，法學研究更不應該脫離自己的民族歷史。

翻開中國歷史，順著歷史的線索，可以發現中國刑罰與報應刑具有親密的血緣關係。早在氏族社會，就有了「以牙還牙，以眼還眼」的原始復仇習慣（翻開西方人類初始歷史也是如此）。這些樸素原始的復仇習慣在中國以後的各朝各代的刑罰史中留下了無法磨滅的烙印。東漢以來，隨著佛教因果報應觀念的傳入並與傳統報應思想的結合，使中國的報應思想有了更大的發展與完善，基本形成了流傳在中國社會經久不衰的「惡有惡報，善有善報」這一樸素而普遍的正義觀，這一強調因果報應的正義觀在中國幾千年的封建歷史中佔據了獨一無二的地位。隨著社會的變遷，人們的報應觀確實發生了重大改變，但對於「惡行當給以惡報，善行當給予善報」這一宗旨並沒有發生質的變化，只是在「回報」的方式與程度上有了與以往不同的變化，這種變化並不能否認強調因果報應的正義觀在中國民眾思想中的主流地位。

歷史的感染力是強大的，翻開費孝通先生著的《鄉土中國》一書，我們會深刻感觸到歷史傳統因素在「熟人社會」的中國所發揮的作用竟然如此巨大與神奇。「徒法不足以自行」，法需要人來遵守及執行，而人的法律意識又決定了人的守法與執法的行為效果。新中國成立至今只有短短的55年，而人的觀念的更新更是一項長期工程，所以對於歷史，我們的現代刑罰制度亦不能迴避，立法與歷史脫節的後果是可怕的。因而，上述歷史原因在一定程度上決定了我國現階段甚至更久的時間裡的刑罰本質，即包含了「惡有惡報，善有善報」這種樸素正義觀在內的現代報應刑思想作為我國刑罰本質具有其歷史必然性與合理性。

第二，從人性的角度分析----報應刑作為刑罰本質是人性的使然。

以人為本，已經是世界各國在設立一切制度的最高指導思想。以人為本，簡單來說就是要求人類社會的一切行為要以人為最高價值，最大化滿足人性需求，並盡量避免將人作為實現其他價值的手段或者工具。其中最大化滿足人性需求是關鍵。

何為人性？即人的一般的最基本的屬性，就是以本能需要為基礎的食慾、性慾和自我保存這三種基本機能[11]。

報應刑作為刑罰本質是否符合人性呢？隨著人類學和犯罪心理學的不斷發展，這一命題已經得到了肯定。犯罪心理學表明，犯人之所以產生侵犯他人利益的欲求，是與其侵犯他人利益或享受利益中能得到快樂是一致的。這同樣也適用於利益的原持有人。因為利益本來屬於原持有人，享受這種利益對原持有人而言也是符合快樂原則的。因此，利益的原持有人在其利益被侵犯的情況下，就會產生對犯人的報復慾望。這種報復慾望在無政府狀態下，就會表現為私下復仇；在禁止私下復仇的現代社會，復仇的慾望就表現為通過行使國家刑罰權對犯人進行處罰的欲求。在遭受他人傷害時，被害人及其家人、朋友等對犯人會感到憤怒，如果國家置之不理，他們會採取私下復仇行為。這是基於人的自我保存本能而必然具有的恢復原狀的欲求，如果得不到滿足就會表現為報復情感。在現代社會，一般認為這種情感是野蠻的。但是，不管社會任何進步，只要還是人類，就不可能丟失這種欲求。既然不能丟失，國家為了防止因私下復仇而擴大受害面，就要禁止私下復仇。作為其代價，國家必須採取使被害人及其親朋的報應情感得到一定滿足或緩和的措施，這就成為了刑罰的正當化根據，也即刑罰的本質。正基於此，日本學者大谷實主張「報應刑論能滿足社會的報應情感，有利於增進國民對法秩序的信賴感，故它是適當的又是正義的」。

從上可見，報應行作為刑罰本質是人性的使然，其有利於滿足人的自我保存的欲求和增進國民對法秩序的信賴，對人性的最大化滿足和法治的建設均具有重要作用。因此，筆者認為，只要人性不變，報應刑作為刑罰本質的生命力將永遠常青。

第三，從社會的角度分析----報應刑作為刑罰本質更符合中國現行社會。

何為社會？西方學者對「社會」一詞有各種不同的理解，說法不一。馬克思的觀點是：社會是人們相互交往的產物，是各種社會關係的總合[12]。由此可見，社會是個外延很廣的概念，包含了經濟、政治、文化等方面。法本就是現代社會的一部分，的制定和實施當然離不開社會，脫離社會的法律必將被架空。

是報應刑作為刑罰本質更符合中國社會還是目的刑作為刑罰本質更符合中國社會呢？筆者認為是前者。

首先，筆者就借用我國青年刑法學者陳興良教授在接受《南方周末》記者關於我國是否具備廢除死刑條件問題採訪時所作的回答來闡釋報應刑作為刑罰本質更符合中國社會。

在記者問起我國是否具備廢除死刑問題時，陳興良教授作了這樣的回答----「死刑應當廢除，並不等於在一個具體的社會裡馬上就能夠廢除。廢除死刑應該同時具備物質文明條件和精神文明條件。這裡的物質物質文明條件，是指社會的生產力水平水平提高，個人能創造的價值更大，而且國家能夠承受長期關押犯罪人的成本；精神文明條件是指民眾不再迷信死刑的威懾作用，淡化報應心態。」

為了說明中西方民眾的報應心態的差別，陳興良教授例舉了下面兩個鮮明的案例：

案例一：據報道，2000年在中國居住的德國人一家四口，被入室盜竊的四個中國人殺害，按中國法律，這四兇手都得判死刑。可是，德國死者的家屬卻通過外交途徑，向中國方面提出對四個殺人犯不要判死刑。

案例二（據陳教授講，該案例系其親身所見的案例）：一個近50歲 婦女曾經找到我（陳興良教授）代理她的案件。她丈夫在她30多歲時被人殺害，因證據不足，其中一嫌疑人沒有被判處死刑，於是，她在十幾年前就開始變賣家產，以餘生的全部精力，到處告狀，要求判處這個人死刑，為夫報仇，實現她所謂的「公道」。

上面兩案例雖然是陳興良教授在接受有關死刑存廢問題採訪時所例舉，但是其深刻且典型的反映了中國民眾的報應觀念的程度。因此，在中國現階段乃至更長時間裡所具備的精神文明條件，決定了刑罰制度中報應刑思想比預防刑思想更具有民眾基礎，在中國民眾眼裡報應刑思想更具合理性，更符合民眾情感，更容易得到實施。

此外，我國目前是否具備全面系統的實施目的刑思想所要求的對罪犯實行目的刑論的物質條件呢？根據目的刑論者關於刑罰的本質在於矯正、教育的觀點，就必然要求行刑個性化，這就決定了國家在全面系統實施目的刑論者所主張的刑罰過程中要投入大量的人力物力，需要優越的經濟條件來支撐，否則目的刑論只能是一句空話。建國以來，中國的經濟確實有了突飛猛進發發展，但中國的基本國情是人口多，底子薄的農業國。時至2004年末，中國已有人口129988萬人，其中農村人口佔了75705萬人。2003年，中國農民年人均收入只有2622元人民幣。2004年，擁有9717萬人的中國「人口第一大省」河南省，其中農村人口為6908萬人，該省農民在2003年的年人均收入只有2236元[13]。這些數據在很大程度上說明了我國的生產力水平確實不高，人們生活水平的好壞完全是可以想像得到的，特別是許多偏遠貧困地區人們的生活至今還有好多處在溫飽線下。在這樣的國情下，顯而易見我們不能盲目的套用別人的一些超出了我國國情的思想與做法，要實事求是。否則，罪犯的待遇比實際辛勤工作著的人們過得還好，那將會是一種什麼樣的局面？

綜上，筆者認為：報應刑思想在我國現階段乃至更長時間裡比預防刑思想更具有民眾基礎，更符合我國的經濟條件，在中國民眾眼裡報應刑思想更具合理性，更符合民眾情感，更容易得到實施；目的刑思想高出了我國國情，不具備物質文明條件和精神文明條件，套用之有違我國經濟發展和制度建設的基本規律。故報應刑作為刑罰本質更符合中國社會。

第四，從司法實踐的角度分析----報應刑作為刑罰本質更有利於刑事司法公正。

眾所周知，刑事審判活動包括定罪和量刑兩個方面，由此決定了刑事司法公正主要體現就在於定罪公正與量刑公正。這兩方面的「公正」是刑事立法與刑事司法的經緯線，貫穿於整個刑事審判活動中。我國現行《刑法》分別在第三條和第五條確立了「罪行法定原則」和「罪責刑相一致原則」，為定罪公正與量刑公正在立法上提供了一定的保障。然而，在司法實踐中還存在許多定罪量刑嚴重不公的現象。導致定罪量刑不公現象發生的原因很多，但筆者認為司法人員刑罰本質觀念的不同會直接導致刑事司法的不公（包括定罪不公和量刑不公）。

首先，司法人員刑罰本質觀念的不同會直接影響定罪的公正。請看筆者以下所舉的案例：

案例：甲欲殺乙，而誤將白糖當作砒霜放入乙的飲用茶中，乙自然安然無恙。問甲是否構成犯罪？

在此案例中，不同刑罰本質觀念的司法人員會有不同結論。刑罰本質觀為報應刑論者的司法人員會得出「甲不構成犯罪」的結論。因為報應刑強調社會危害為發動刑罰的起因，只要行為人沒有造成社會危害，即使主觀惡性非常大，也不會對其處以刑罰（我國青年刑法學者張明楷教授在其所著的《刑法的基本立場》書中，從犯罪「法益說」的角度出發，也有主張「甲不構成犯罪」的觀點，實質上犯罪「法益說」與報應刑論是相呼應甚至具有包容關係）。而刑罰本質觀為目的刑論者的司法人員會得出「甲構成故意殺人罪」的結論。因為目的刑論者強調刑罰是社會防衛的手段，其本質是矯正和教育罪犯。只要行為人主觀上具有危險性，即使沒有造成社會危害，為了預防其人身危險性的擴大，就可以對其處以刑罰。

以上兩種觀點，何者更具有合理性與必要性，更有利於定罪公正呢？筆者認為是前者。理由一：犯罪是已經侵害法益的行為，沒有侵害法益就無犯罪；理由二：人的主觀危險性是隱蔽的，外人很難加以衡定，如果以主觀危險性進行定罪勢必會造成司法人員主觀臆斷，給司法不公開拓市場，而社會危害是直觀的可計量的，更易於司法操作；理由三：我國學者普遍認為刑罰是最後的救濟手段和最終的制裁工具，其應該具有謙抑性。刑罰的謙抑性要求對某一行為處以刑罰，必須是迫不得已而用之，否則不應動用。人的主觀危險性可通過加強道德教育或採取保安處分（在國外一般認為保安處分制度是消除人身危險性的良好措施）等手段來消除，如果動用刑罰顯然社會成本過於昂貴，顯然這不符合刑罰的謙抑性要求，也顯然超出了定罪公正這一價值的要求。因此可見，報應刑作為刑罰本質更具有合理性與必要性，更有利於定罪公正。

其次，司法人員刑罰本質觀念的不同會直接影響量刑的公正。再看筆者以下所舉的案例：

案例一：據2000年11月9日《人民日報》載，在廈門重大走私案中，廈門海關原副關長接培勇犯受賄、走私兩罪，被判處20年有期徒刑。對其中的受賄罪，法院判決認定其受賄數額為17.6萬，判處15年有期徒刑。

案例二：據2002年11月2日《人民法院報》載，中國光大集體原董事長朱小華，原副關長接培勇犯受賄、法院認定其受賄數額為405.9萬，而且公開報道中也沒有提到有什麼法定減輕情節，也被判處15年有期徒刑。

上述兩案例中的接、朱二人受賄數額相差24倍之多，量刑卻都是15年有期徒刑，雖然二人判決時間有2年的間隔，但是依然讓人不得不對法院的量刑公正產生懷疑。這不僅會造成涉案被告人及其近親屬的不滿與對立，而且會引發社會公眾對刑事司法公正的不信賴，甚至還會使人認為多受賄與少受賄下場一樣，與其少受賄那還不如多受賄。

這類個案間量刑嚴重失衡的現象與司法人員刑罰本質觀念的不同有無關聯呢？筆者認為，這二著之間有著直接的關聯。在強調矯正、教育的目的刑思想的指導下，我國司法界一直流行著這樣的政策性警句並用來指導司法實踐，這樣的政策性警句如「問題不在大小，關鍵在於態度」、「坦白從寬，抗拒從嚴」。在這種觀念的影響下，一些司法人員在處理刑事案件時就經常忽視行為人的社會危害性，過分強調犯罪嫌疑人的態度與表現，不僅同罪異罰，而且異罪（此處的罪之罪行非指罪名）同罰。從某種程度上講，這是遠離報應刑作為刑罰本質，作為指導司法實踐的一種必然現象。因此，筆者認為，要減少量刑不公現象的發生，除了要加強司法人員的專業水平外，更急需的是要樹立報應刑作為刑罰本質的這一正確的刑罰觀，並以此作為量刑的最高指導思想。

通過以上四方面簡要的實踐分析，筆者想借用蘇力先生是一句話來結束這部分----「任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了建立一種權威思想，而是為了解決實際問題，調整社會關係，使人民比較協調，達到一種制度上的正義。」[14]

四、報應刑思想的應有地位及其意義

綜上所述，無論是在刑罰純理論上的應然思辨，還是從人性角度出發，或是結合中國的歷史傳統和社會實踐的實證分析，均充分說明了報應刑為刑罰本質的應然性與必然性、合理性與實用性。據此，筆者認為應賦予報應刑在中國現階段乃至更長時間的整個刑罰制度中的「憲法地位」，以發揮其在刑罰制度中的「憲法性作用」。確立報應刑思想這一地位主要意義有下：

（一）有利於提高人們對法律的信賴感和守法的自覺性，取得更好多法律實施效果。

如前所述，報應刑思想符合人性慾求，與中國絕大部分民眾的正義觀相近，報應刑思想這一地位的確立無疑會引起民眾的共鳴，從而會促進了人民對法律的信賴和自覺守法，對法律的實施帶來更好的效果。

（二）有利於司法公正，進一步推動我國法治建設的步伐。

在法治建設過程中，與民事案件、行政案件的處理相比較，刑事案件的處理對社會對民眾影響力無疑更大更具典型，在中國因而可以說刑事司法的公正是整個司法公正的晴雨表，是社會和民眾了解司法公正的窗口。如前所述，報應刑思想更有利於刑事司法公正，因此，報應刑思想這一地位的確立，將對推動我國法治建設的步伐起到重要作用。

（三）有利於建立和完善我國犯罪預防系統，更好的建設和諧社會。

犯罪是個複雜的社會問題，在目的刑思想的影響下，以往更多的人們認為刑罰是預防犯罪的主要手段，甚至是唯一手段。事實上，我國目前的犯罪預防手段主要還是依靠刑罰，但是這是遠遠不夠的，犯罪預防需要一整套的制度系統，否則只能是出現了問題而進行被動的應對與補救，而談不上是預防。隨著報應刑思想這一地位的確立，會再次引起人們對預防犯罪的更理性的思考，改變以往的片面認識，而建立和完善我國專門針對犯罪而設的各種預防制度和措施，形成一個真正意義上犯罪預防系統，這也是建設和諧社會所必需的。

在即將結束本文時，筆者想起了四個字----「適者生存」。對命運坎坷的報應刑思想的未來，筆者充滿了希望。因為報應刑思想是諸多刑罰本質思想中最具「適者」品格的思想。

注釋：.

[1] 謝望原著：《論歐洲法學家關於刑罰本質的認識》[J]，載於《中國刑事法雜誌》，第31期第90頁。

[2] 陳興良著：《刑法的啟蒙》[M]，法律出版社，1998版，第129頁。

[3] 陳興良著：《刑法的啟蒙》[M]，法律出版社，1998版，第132頁。

[4] 謝望原著：《論歐洲法學家關於刑罰本質的認識》[J]，載於《中國刑事法雜誌》，第31期第91頁。

[5] 謝望原著：《論歐洲法學家關於刑罰本質的認識》[J]，載於《中國刑事法雜誌》，第31期第92頁。

[6] 陳興良著：《刑法的啟蒙》[M]，法律出版社，1998版，第129頁。

[7] 菲利著：《犯罪社會學》[M]，郭建安譯，中國人民公安大學出版社，1990年版，第153頁。

[8] 王瑾著：《中華刑法論》[M]，中華書局出版社，1932年版。

[9] 盧梭著：《社會契約論》[M]，何兆武譯，商務出版出版社，1982年版，第59頁。

[10] 徐愛國著，《破解法學之謎》[M]，學苑出版社，2001年版，第140頁。

[11] 張雲平、劉凱湘合著：《所有權的人性基礎》[J]，來源於北大法律信息網。

[12] 詳見：《馬克思恩格斯選集》[M]，第一卷第363頁、第四卷第320頁

[13] 所列數據來源於「中國人口信息網」。

[14] 蘇力著：《法治及其本土資源》[M]，中國政法大學出版社，1996年版，第28頁。

（作者：胡奇根，本文首發於「北大法律信息網」,後為「法律思想網」轉載，轉載本文，必須經作者同意）

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