犯罪圈的兩個維度——從貪污賄賂案件解釋說開去

——從貪污賄賂案件解釋說開去

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劉哲（北京市人民檢察院）

犯罪圈就是劃定犯罪的範圍，犯罪圈以外的違法行為刑法不介入，是為刑法的謙抑性。劃定犯罪圈的一個重要標準，就是犯罪危害程度，這是犯罪圈的一個維度，典型的就是犯罪數額，最近熱議的兩高《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂案件解釋》）體現的就是這個標準。現在起刑點是3萬元，當然有特殊情節的起刑點可以降低到1萬元，但不能再降了，低於這個最低數額標準的不管在哪個一個訴訟階段，只要判決沒有生效，都會做無罪化處理，比如撤案、不起訴、無罪判決等等，這是沒有爭議的。但是設想一下，有這麼一個案件，貪污18萬元，2009年3月發案，2015年4月立案，現在處於一審階段，尚未判決。原來的法定最高刑是10年以上，根據刑法第87條，追訴時效是15年，而根據現在的《貪污賄賂案件解釋》，不滿20萬，沒有特殊情節的，法定最高刑為3年，同樣根據刑法第87條，法定最高刑不滿5年的，追訴時效為5年。概括的說，本案由於司法解釋的調整，犯罪行為的法定最高刑降低，從而導致追訴時效從15年縮短到5年，而本案從發案到立案的間隔為6年，已經超過了縮短之後的追訴時效，案件是否會因為時效縮短問題而面臨無罪處理。解答這個問題，需要回到刑法的本源，即犯罪圈的維度問題。

一、追訴時效是犯罪圈的另一個維度

危害程度，如犯罪數額，是犯罪圈的一個維度，而追訴時效其實是犯罪圈的另一個維度，這一點一直被人所忽視。事實上，嚴重如殺人犯罪過了二十年一般也不再追訴，極特殊情況可以報最高檢核准，其他等而下之的犯罪，各自都規定了一定的追訴時效。這些犯罪行為從危害程度看都達到了刑法評價的標準，但由於發案比較久遠，刑法要保護穩定的社會關係，因此構成了刑法的另一種謙抑，這種謙抑與刑法關於危害程度的謙抑一起構成犯罪圈在空間和時間上的兩維，是為犯罪圈的兩個維度。犯罪圈有一個彈性的問題，會隨著社會的變化做出調整，體現了法律對社會的適應性，幾次刑法修改以及相關的刑法解釋都不同程度的涉及到犯罪標準的調整，從而直接的影響到犯罪圈的大小，這就是犯罪圈的重新劃定。我們經常見到的就是刑法在危害程度上，尤其是數額上進行調整，時間一長，我們誤以為這只是犯罪圈調整的唯一標準，這其實只是犯罪圈調整的一個顯性標準。除了起刑點的調整之外，各個量刑檔次也會跟著調整，從而影響了同一犯罪行為的法定最高刑，進而間接對追訴時效期限產生影響，主要的還是縮短問題，這可以看做是犯罪圈的隱形標準。一般的追訴時效縮短，如果還沒有立案，根據新法或解釋就不會再立案，這一點是明確的。但如果已經立案，並進入後續訴訟階段，即立案的時候追訴時效沒問題，立案以後追訴時效縮短了，這個時候是否要做除罪化處理，這是一個比較疑難的問題，這個涉及到犯罪圈兩個維度的等質性問題。

二、兩個維度具有等質性

追訴時效與危害程度作為犯罪圈的兩個維度，其效力具有等質性。如果一個案件，無論在任何的訴訟階段發現沒有達到起刑的數額標準的話，肯定要做除罪化處理；一個案件在後續訴訟階段發現已過追訴時效期限，根據刑事訴訟法第15條也要做一樣的處理；一個案件在立案的時候達到起刑點，在後續訴訟階段過程中法律調整了起刑點，也毫無疑問要做除罪化處理，不會有任何的遲疑；但是一個案件如果在立案的時候符合追訴時效規定，在後續階段由於法律調整不再符合追訴時效的規定，在處理上為什麼會出現疑惑呢，這與前三種情況有什麼本質區別呢？事實上，追訴時效與危害程度一樣都是犯罪圈的維度，而且具有等質性，主要體現在兩個方面：

一是刑法謙抑的等質性。危害程度是犯罪圈的一個層面，主要是面向未來，給人以預期，但同時又有從舊兼從輕，例外的允許法律溯及既往，主要是體現刑法的謙抑，將刑法謙抑的「福利」惠及盡量多的人。當然這種惠及，也有一定的邊界，那就是既判力，在判決生效之前，所有被追訴之人都可以享受這個「福利」。追訴時效也一樣，它也主要是面對未來，主要是針對以後立案來說的，但是已經立案了，追訴時效縮短之後，還能否適用從舊兼從輕原則？筆者認為是可以的，因為這也有一個刑法謙抑的普惠性問題。如果說危害程度的調整體現的是一種刑法謙抑的話，追訴時效的調整同樣也是一種刑法謙抑，兩種刑法謙抑是等質的，沒有誰高誰低的問題。一種意見認為，既然已經啟動了追訴程序，就有一個司法公信力問題，隨便終止程序，有損司法的嚴肅性。但事實上，危害程度的調整也有同樣的問題，也可能在追訴時法律調整追訴標準，從而半途終止追訴程序，這也同樣會損害司法公信力。實際上，任何因為法律的調整而終止司法程序的都可能會損害司法的公信力，但是如果不終止又有可能損害立法的公信力，已經由立法調整所體現的刑法謙抑精神卻無法通過司法體現，也是對立法權威的一種傷害，這裡有一個平衡性的問題。現在有兩點制度設計為公信力衝突創造了一定的平衡，一是有利於追訴人原則，既所謂的從舊兼從輕的原則，在這個原則之下可以有限度適用溯及既往；二是維護既判力原則，既在判決尚未之前允許進行除罪化處理，判決一旦生效，就要堅持既判力。

二是具有同樣的制度剛性。對於危害程度的調整，我們在判決生效前的任何訴訟階段都要做除罪化處理，不會有任何的猶豫，法律也不允許我們有任何的遲疑，也就是說從舊兼從輕原則雖然是例外的適用溯及既往，但不是司法意義上的例外，而是立法意義上的例外，對此司法沒有裁量權，不是說謙抑「福利」是可給可不給的，還需要司法機關的一個判斷和裁量，它是剛性的，必須執行。雖然可能有一百個不願意也要執行，雖然可能抱怨說這個人好不容易抓的，都起訴了，甚至審判了，但是還是要做除罪化處理。這個時候司法機關的公信力，讓位給立法機關的公信力，或者說是法律的公信力，就是說「法律就是法律」，沒有判決之前就是要執行。追訴時效也是同理，立案的時候是沒問題，立法調整了、司法解釋調整了，現在有問題了，那就是要執行，不能說這個案子好不容易辦下來就不執行，也不是說立案的時候沒問題、不是錯案就不執行，沒人說這個案子是錯案，這叫法律變更（包括司法解釋的變更，司法解釋的效力及於法律），當然要執行，這叫維護法律的統一正確實施。因此，追訴時效的制度剛性與危害程度調整的制度剛性是一樣的，都要不折不扣的執行。

三、追訴時效的關鍵點

追訴時效有兩個關鍵點：

第一個關鍵點是追訴期間的起止點，時效比較好理解，就是時間效力，但是從哪個點到哪個點開始計算呢？筆者認為，追訴期限的起始點就是發案時間，即追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算；在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯後罪之日起計算。那本文開始時提到的案件的起始點就是2009年3月。而追訴期限的結束點一般來說是應該是立案時間，即開始追訴的時間，對於本案來說結束點就是2015年4月。這兩個時間點之間就是追訴期間，對於本案來說6年零1個月。而刑法規定某類犯罪的最長追訴時效就是追訴時效期間，追訴期間超過追訴時效期間的就是超過追訴時效。追訴期限的結束點有三個特殊情況需要注意：一是立案後是否在案再說不問，逃避偵查不會因此獲益；二是自訴案件法院受理後就相當於立案；三是被害人在追訴期間內提出控告，司法機關應當立案而不立案，提出控告的時間就視為結束點，被追訴人也不會因司法機關的怠惰而獲益。有一個實例，就是1982年最高人民檢察院在給雲南省人民檢察院《關於貪污罪追訴時效的復函》中提到，「檢察機關決定立案時未過追訴期限的貪污犯罪，在立案以後的偵查、起訴或者判處時超過追訴期限的，不得認為是超過追訴時效的犯罪，應當繼續依法追究。」實際上這裡就是在強調，追訴期間的結束點應該是立案，而不是後續階段。只要立案時是沒有超過追訴時效就可以了，即啟動追訴程序時沒有超過就可以，後續訴訟階段沒有超不超過時效的問題。當然，有人把《復函》的意思理解為是立案時追訴失效沒問題，以後法律修改了也沒關係，這是一種誤解。立法或者司法解釋修改之後，追訴失效縮短了，就是說從發案到立案這段時間就已經超過追訴失效了，而不是因後續階段的進行而超過失效，是因為法律修改，時效縮短而超過時效，這完全是兩個層面的問題。

第二個關鍵點是追訴的含義。立案偵查自然是追訴，審查起訴也只為指控做準備，審判還是不是追訴，一審如果是追訴，那二審乃至二審之後的發回重審，還是不是追訴階段，好像有點讓人疑惑。這可以從兩個層面來理解：一方面刑法第88條第1款提到「逃避偵查或審判的，不受追訴時效的限制」，視乎審判也屬於追訴程序的一部分。第二個方面就是本源性的問題，討論這個問題的意義在於什麼？在追訴時效發生變化的情況下，被追訴人處於不同的訴訟階段對於是否做出除罪化處理是否有影響？在偵查階段可以撤案，在未起訴之前可以做出不起訴階段，似乎追訴的根本含義很像審前階段。一旦進入了審判階段，好像因為追訴時效問題，再判無罪感覺有點彆扭。尤其是二審，或者發回重審階段，好像都有點時過境遷的感覺。這其實是一種司法直覺，是一種基於習慣而形成的直觀感覺，但我們在司法工作還是主張司法理性，要從本質層面討論這個問題，不能望文生義。這裡的追訴實際上就是判決生效前，就是司法公信力和立法公信力的平衡點，在判決生效之前司法尊重要立法，在判決生效之後立法要尊重司法。在判決生效之前，能為了危害程度的調整判無罪就能為追訴時效的調整判無罪，就這麼簡單，因為兩者從本質上沒有區別，都體現了立法意志。而且從法律效力上來講，判決未生效之前，被追訴人並非有罪之身，一切都是待定的，從這個意義上說追訴還是進行時，而非完成時。

總而言之，刑法的本質是最後一道防線，是能不用就不用，這也就是刑法謙抑的根本含義，這也是刑法發展的趨勢。所謂的犯罪圈，其實是刑法給自己畫的一道界限，是刑法對自我的一種約束，刑法是強勢的，刑法把自己約束好了，公眾的自由就有了保障。即使社會上有幾個「小壞蛋」，還有行政法律法規來調整，刑法作為「大哥」沒有必要老是親自出馬，正所謂殺雞焉用牛刀，主要是牛刀拿出來太嚇人。另一方面，刑法也有自己的深沉，它不應該翻太多陳年的舊賬，這是刑法給自己立的另一個規矩，也不是為了讓漏網之魚撿便宜，關鍵是經常拉抽屜容易產生太多的蝴蝶效應，大家都折騰不起，不是說時間可以治癒一切傷痛，但是至少也能治癒一些傷痛吧，雖然往事並不如煙，但既然太久了，也讓它都隨風…

推薦關註：作者劉哲的公眾號

從心集

附：相關法律及司法解釋

中華人民共和國刑法

第八十七條　【追訴時效期限】犯罪經過下列期限不再追訴：

(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年;

(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年;

(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年;

(四)法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核准。

第八十八條　【追訴期限的延長】在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

第一條 貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的「數額較大」,依法判處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金。

貪污數額在一萬元以上不滿三萬元,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的「其他較重情節」,依法判處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金:

(一)貪污救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的;

(二)曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的;

(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的;

(四)贓款贓物用於非法活動的;

(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,致使無法追繳的;

(六)造成惡劣影響或者其他嚴重後果的。

受賄數額在一萬元以上不滿三萬元,具有前款第二項至第六項規定的情形之一,或者具有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的「其他較重情節」,依法判處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金:

(一)多次索賄的;

(二)為他人謀取不正當利益,致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的;

(三)為他人謀取職務提拔、調整的。

第二條 貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的「數額巨大」,依法判處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

貪污數額在十萬元以上不滿二十萬元,具有本解釋第一條第二款規定的情形之一的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的「其他嚴重情節」,依法判處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

受賄數額在十萬元以上不滿二十萬元,具有本解釋第一條第三款規定的情形之一的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的「其他嚴重情節」,依法判處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

雲南省人民檢察院：

你院（82）雲檢經字第5號《關於貪污罪追訴時效問題的請示報告》收悉，現答覆如下：

一、同意你院對貪污罪追訴時效問題的意見。追訴期限是根據與罪行相應的刑罰幅度的法定最高刑確定的。按照《刑法》第一百五十五條規定，貪污罪有三個量刑幅度，處五年以下有期徒刑或者拘役的，其追訴期限應為十年；數額巨大，情節嚴重，處五年以上有期徒刑的，其追訴期限應為十五年；情節特別嚴重，處無期徒刑或者死刑的，其追訴期限應為二十年。

二、檢察機關決定立案時未過追訴期限的貪污犯罪，在立案以後的偵查、起訴或者判處時超過追訴期限的，不得認為是超過追訴時效的犯罪，應當繼續依法追究。

三、對超過追訴時效的貪污犯罪案件，如已立案的，可按你院的意見應撤銷案件，但貪污的贓款贓物應當追繳，並酌情建議有關部門給予黨紀、政紀處分。

此復

最高人民檢察院：

現在，有的地方對貪污罪的追訴時效理解不一致,執行起訴也不統一。如對刑法第155條：「國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或者拘役」，有的認為其追訴時效為五年，也有的認為其追訴時效為十年。我們的意見是：

根據刑法第76條（一）的規定「法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年＂，是指五年以下刑期並不包括五年刑期在內。貪污罪「處五年以下有期徒刑或者拘投」的規定，是包括五年徒刑在內的。因此，其追訴時效應按刑法第76條（二）的規定「最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的經過十年」執行，貪污「數額巨大、情節嚴重的，處五年以上有期徒刑」的按刑法第76條（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年」的規定執行。對「情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑」的，按刑法第76條（四）「法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年」執行。

根據上述意見，對超過追訴時效的貪污案件，如已立案的，應撤銷案件，但貪污的贓款、贓物應當追繳。

當否，請批示。

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