陳世和：消滅黑社會——撤銷「黑社會罪」的八大理由

　　我國的「黑社會性質組織罪」在當今世界刑法史上是一個例外，在大多數成文法國家的刑法典中幾乎看不到這「大」而「空」的「黑社會罪名」。兩年前，隨著重慶方面把「黑社會」的影響推向極致，「打黑」大劇在全國各地上演得酣暢淋漓……

　　然而，「好景」不長，「王英雄」驟奔美領館的「壯舉」瞬間將有關方面精心編織的「黑打」帷幕大面積撕破，大量觸目驚心的冤獄故事從幕布的破損中露出頭來，原來「黑社會」竟如此簡單，只需說你「稱霸一方」，而這「一方」無須量化到一條街或幾條巷，也無須丈量在「紅社會」中佔有多大的比例，只要用土改時的一句話，說你「為非作惡」是「黑社會」，這就夠了。何況透過破損的刑法遮羞布，有關方面還窺見你——民營企業家包裹里的細軟、房契與浮財。

　　難道刑法就這樣如同兒戲，任人打扮，任人宰割，任人拿捏？

　　飽受詬病的「黑社會」案件，因荒誕怪異的冤獄故事太吸引人的眼球，以致人們在恐懼、質疑、錯愕、斥責、叩問、驚嘆以及眾多辯護律師異口同聲地進行無罪辯護時，竟忘了這一罪名本身的荒唐！

　　不知是有關人士醉了，還是我們醒了，究竟是誰醉誰醒似乎像這黑社會罪名一樣誰也說不清楚。但在夢醒之後回過神來，仔細琢磨還是發現，原來立法與司法解釋聚攏的這一堆充滿肅殺的文字才是荒誕離奇的黑社會冤獄故事聚集的淵藪。

　　多麼彆扭、饒舌與滑稽的罪名：黑社會性質的組織罪或者組織、領導、參加黑社會性質組織罪。

　　對於這一罪名，無論是法律的理論，還是歷史的傳說，抑或是語法中的邏輯和司法的實踐，都給出若干的依據讓我們有理由要求撤銷它。

　　撤銷理由之一：從社會學語境看，「黑社會」一詞空泛廣義，嚴謹的法典律條具體狹義不能界定。

　　所謂「社會」，在詞典里意為因共同物質條件使一定區域範圍內聚集的人群為共同的生活目標或共同利益所形成的具有政治、經濟、文化及社會管理方面聯繫的共同體。至於「黑社會」，則是指為獲取非法利益，有一套與法律秩序相悖的在一定區域內形成規模的地下組織與活動。

　　以上《現代漢語詞典》與《百度百科》所述的「社會」與「黑社會」的概念並不能包容「黑社會」廣義而豐富的內涵，實際上「黑社會」是一個誰也不能具體界定的辭彙，它宏大而複雜的內容豈能用一兩句話說清楚？

　　撇開歷史上的恩恩怨怨，嚴格一點說，青幫與洪門的出現似乎才開啟了近現代意義的「黑社會」先河。但上海的杜月笙、黃金榮等因為有了租界的憑藉與蔭蔽，才能以此為空間依託，聚集大批的嘍啰，在中國城市的社區安了「家」，因此才有了上海灘的「黑社會」。1949年以後，政權建設下沉直至居民委員會，在「紅社會」一統天下的範圍內，「黑社會」幾無立錐之地，連真正的黑老大黃金榮也在弄堂居委會老大媽的掃帚揮舞下乖乖地去掃街，黃金榮的束手就範足見在「紅社會」範圍內哪裡有「黑社會」的生存空間？

　　改革開放以降，幾個小流氓、小混混即使有紅二代高幹子弟參與形成的社會團伙，也在「從重從快」的嚴打中灰飛煙滅，哪能形成什麼「黑社會」氣候？至於那些夜總會、酒吧、屠宰行、電玩城、典當行與洗腳城的老闆，也僅僅是率領一些具有下崗工人身份或復退軍人資歷的保安逞逞威風而已。退一步講，個別城市有個別黑勢力勾結警察、工商、稅務欺行霸市，為非作惡，也僅僅是某一行當中的一部分，哪裡用得上「社會」這樣誇張的辭彙。

　　由此可知，將「黑社會」這樣大的概念移植到刑法上是十分可笑的。既然「黑社會」是一個無法準確界定的模糊概念，它與刑法中律典詞條的嚴謹性準確性格格不入，那麼為何要懲罰這種誰也說不清的「犯罪」呢？故刪除此罪當在情理之中。

　　撤銷理由之二：從社會歷史的認知習慣辯證分析，「黑社會」並非完全貶義，若不問青紅皂白一律入罪，不僅有悖傳統，且易造成冤案。

　　歷史上，中國人對「黑社會」褒貶不一，在不少傳統觀念中，「黑社會」的存在有其合理成分。如水泊梁山，血性方剛的好漢們因被官府所逼淪落江湖，聚嘯山林，但其殺貪濟貧、扶危濟困、肝膽相照的哥們義氣還是深為百姓稱道。此外，「黑社會」中有些幫派出錢出力幫助孫中山革命的義舉已在中國近代史上書寫了不可迴避的一筆。即使是上海灘的「黑社會」如杜月笙等黑道人物也有資助抗日活動並為新四軍輸送藥品的正義行為。倘若不分青紅皂白，炮製說不清道不明的口袋罪將所謂「黑社會」人物一律入罪懲處，這，悖逆了中國的歷史傳統認知習慣。

　　平心而論，所謂「黑社會」或幫會性質的團伙中有不少成員確有違法或犯罪的劣跡，但這裡面魚龍混雜，並非人人犯罪，如果不按照現代刑法的基本原則區別對待與處置，將概念模糊的「黑社會」作為一種「組織犯罪」懲處，似有比照解放初期對諸如「一貫道」等反動「組織」打擊的擴大之嫌。若一律按「組織」定罪，必然擴大打擊面。

　　因此，建議撤銷該罪並不違背民意！

　　撤銷理由之三：從刑法罪狀表述看，「黑社會」的罪狀表述有羅織罪名之嫌，超越了一罪與數罪的界限。

　　根據我國《刑法》第294條關於「黑社會」的規定，雖然《刑法》修正案（八）已將原來龐雜不居的犯罪概念進行了必要的簡略修正，但試圖將原來「黑社會性質組織罪」作簡單罪狀確定罪名顯屬不能，故有關方面不得不硬著頭皮在法條中作出了「黑社會性質的組織應當同時具備四項特徵」的規定。

　　從法條規定的「黑社會性質組織」的四項特徵來看，其中第（一）項特徵屬於刑法總則共同犯罪中犯罪集團的概念，內容重複，不再贅述；第（二）項經濟性質的特徵本文另行分類評述，這裡只評第（三）項與第（四）項特徵。這是「黑社會性質組織罪」最本質的特徵。且來看法條原文：第（三）項特徵：「以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。」第（四）項特徵：「通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。」

　　以上罪狀表述雖採用敘明罪狀，但在法律上不能區分與其他罪名和罪行的界限。根據「以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡」的罪狀表述，舉例而言，只要三人實施三次「以暴力威脅」的傷害行為或擾亂社會秩序的行為，便完全符合這一犯罪特徵。同一行為，執法方可以定為傷害的罪名，也可定為「黑社會」性質的罪名，還可以定為尋釁滋事的罪名，這不是羅織罪名又是什麼？因此，在打擊所謂「黑社會」過程中，因有關方面在刑法上偷換概念，使同一行為被認定為多種罪名的情形比比皆是，「黑社會罪」之荒唐就在於既非「一罪」，也非「數罪」，完全違背了一罪與數罪的基本原則。事實上，「一個危害行為是不能構成同種數罪的」（姜偉：《犯罪形態通論》，473頁）。可見「黑社會罪」的罪狀表述得多麼荒謬！

　　撤銷理由之四：從民商法與刑法兩個維度看，如將「黑社會」作為「組織」論處，且在民刑之間難辨涇渭。

　　所謂「黑社會」，根據《刑法》關於「黑社會組織罪」的第（二）項特徵是指「通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定經濟實力」的組織，這是認定黑社會性質組織罪不可或缺的特徵之一。但是撇開了「通過違法犯罪活動」即上述法條選擇連詞前面的這一句話，後一句就變成「或者通過其他手段獲取經濟利益，具有一定經濟實力」的組織，這，從民商法維度看，豈不是一個合法的公司或合法的經濟組織嗎？無怪乎，將公司等合法經濟組織列為「黑社會組織」予以打擊，因靶子巨大幾乎都能百發百中！反之，在現實社會中，即使是與黑勢力沾邊的餐飲娛樂業、礦山開採業等行當，如無合法登記的公司等經濟組織形式，也無存在的可能，更遑論為「黑社會」提供經濟幫助和支持。司法實踐中所認定的「黑社會組織」百分之九十幾的多為公司一類的經濟組織。因此，將所謂「黑社會」作為「組織罪」認定，混淆了民商法與刑法之間的界限。

　　令人難堪的是，一旦認定為「組織」犯罪，就必須依照《刑法》第26條之規定——即「三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團」——入罪。換言之，將公司等經濟組織作為「黑社會組織」認定，必然使全體員工作為「組織」成員進而演變為犯罪集團成員入罪。

　　但是，從刑法維度上看，將合法形式的公司等經濟組織中的成員作為「黑社會組織犯」對待將陷入兩難：如果不將公司成員列入「組織」成員論處，那麼擬打擊的「黑社會組織」因規模太小而不夠「社會」，同時也不符合刑法總則關於犯罪集團成員均構成犯罪的規定；倘若入罪，這些公司成員大多是只領工資只知幹活的員工，並無「共同的犯罪目的」，因此不符合刑法關於共同犯罪主觀方面的構成要件。況且，這些組織的經營手段大多是合法的，其獲取的經濟利益也具有合法性，故判定其員工入罪有可能構陷無辜。

　　可見，「黑社會」組織是合法還是非法？是有組織的犯罪還是設立的犯罪組織？是單位法人犯罪還是集團犯罪？是民商法意義經登記的合法經濟組織，還是所謂非法的黑社會組織？這一切，介乎民刑之間，誰能說清？

　　撤銷理由之五：從《刑法》修正案（八）對「黑社會罪」增加「沒收財產」的附加刑要義，可知「打土豪分田地」之歷史意蘊。

　　2011年5月1日正式施行的《刑法》修正案（八）在「黑社會性質組織罪」的附加刑中神不知鬼不覺地寫進了「沒收財產」幾個字。本來在原《刑法》總則中就有「沒收財產」的規定，抑或重慶方面在司法實踐中操作起來總感到不方便，因為刑法分則沒有在「黑社會性質組織罪」的附加刑中作出「沒收財產」的具體罰則，法官在判決重慶諸多「黑社會性質」的民營企業家及「沒收」其財產時感到十分彆扭。為了方便「打黑」，增加「打黑的動力」，有關方面便在《刑法》修正案（八）的立法草案中補充增加了「沒收財產」的附加刑。奇怪的是，對這一重大的處罰，起草方卻沒有著重說明，而是採取「打槍的不要，鬼子悄悄地進庄幹活」。其中的奧秘（諸如經濟利益的驅動等），且不說大多數不懂法的常委委員未能諳熟一二，就連懂法知法的專家學者往往也會忽略，因而立法上的通過必然順理成章。

　　事實上，對這誰也無法界定的「黑組織」的財產進行「沒收」，不僅具有很大的利益衝動，也很能釋放出傳統仇富意識中內含「打土豪分田地」的快意恩仇。因此「沒收」所謂「黑組織」的財產危害性之大、利益性之大超乎想像。事實果真如此，從修正案中增加「沒收財產」即可窺見這方面暗藏的玄機，在法條中有關方面不僅要求「處七年以上有期徒刑」的應當要「沒收財產」，甚至對「積极參加處三年以上七年以下有期徒刑」的，也「可以並處罰金或沒收財產」。當然也不能太貪心了。對「處三年以下」的黑社會組織成員就不能「沒收財產」，但對其財產仍依依不捨，故規定還可以「並處罰金」。

　　由上推知，「沒收財產」是處心積慮的，這些文字靜悄悄地潛入「修正案」之中，它們悄無聲息，卻驚天動地，撼動了民營企業家上千億的資產，為重慶方面「沒收」所謂「涉黑」民企的財產做了補充腳註。根據童之偉教授了解，他認為重慶方面「沒收」了上千億的資產，「重慶方面」竟「合法地將一大批最大的私營企業家的財產變相收歸國有」（見童之偉：《重慶逆流及其教訓》）。

　　依筆者淺見，在《刑法》修正案（八）正式施行前，司法方面「沒收」涉黑民企的財產存在法律障礙。試問，如果刑法分則的罪名中沒有具體的主刑或附加刑的處罰規定，能不能選擇刑法總則中的刑種予以具體處罰？舉例說明，在刑法分則中，搶奪罪沒有死刑的規定，法官不能根據刑法總則有「死刑」的刑種而判搶奪犯死刑。雖然刑法總則對「附加剝奪政治權利」有適用刑法分則中一些具體罪名的規定，但刑法總則卻沒有對「沒收財產」在刑法分則中有類似適用的要求。換句話講，在《刑法》修正案（八）正式施行以後，都不能對「黑社會罪」中判處三年以下有期徒刑的「沒收財產」。那麼，據此反推，在修正案（八）生效前所有「沒收財產」的判決皆因無刑法分則的附加刑處罰而歸於無效。因此，「沒收」的財產應當全部返還！

　　鑒於「沒收財產」只符合土改中「打土豪分田地」的傳統，卻違背了改革開放的宗旨，因此，喪失了立法的正當性，撤銷它順天理合民意！

　　撤銷理由之六：從涉黑案件的判決後果看，對大多數「黑社會性質組織罪」的處罰，均演繹了一個行為遭受數罪併罰的悖謬。

　　在司法實踐中，對所謂的涉黑案件，均以故意傷害罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪、妨礙公務罪等一併起訴，而判決的結果，「黑社會性質組織罪」的主要被告均被數罪併罰，有的甚至背負五至六個罪名，少則也有兩個罪名，以「黑社會性質組織罪」一個罪名判決主要被告的鳳毛麟角。

　　為什麼會出現這樣怪異的判決呢？

　　原來，要害就出現在法條文意之上，由於「黑社會性質組織罪」的罪狀表述含混不清，它與聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪的罪狀表述均有重疊與交叉的一面，因而有人認為「黑社會性質組織罪」與上述諸罪屬法條競合。事實並非如此，如果是法條競合，比如盜竊罪與盜伐林木罪，也不能既判盜伐林木罪又判盜竊罪？可見這仍然不能成為數罪併罰的理由。退一步講，即使採取重罪吸收輕罪也不能數罪併罰呀！

　　更為奇怪的是，「黑社會性質組織罪」不具有獨立的個罪意義，它的個罪行為必須是以他罪的成立為前提，比如認定「以暴力、脅迫手段有組織地多次進行犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾」，這一犯罪形態的描述必須以「聚眾鬥毆罪」或「尋釁滋事罪」為前提，可見，黑社會罪名是憑藉偷換概念而形成，它本身不具有獨立的個罪性質，其罪狀表述也不具有特殊性，那麼，它的存在還有什麼意義呢？

　　因此，派生出來的「黑社會性質組織罪」的悖謬必然導致一個行為遭受多罪的刑罰處罰，完全違反數罪併罰的原則。

　　撤銷理由之七：從碎片化法條拼圖的語言邏輯看，「黑社會」罪名詞不達意，概念混亂，動詞與形容性片語疊加錯配，罪名的抽象與個別罪行的具象不能兼容。

　　粗略一看，「組織、領導、參加黑社會性質組織罪」這一罪名沒有什麼問題，但在中國語境構造上卻讓人感到十分彆扭。細細想來，組織者不可能不是領導，領導也不可能不參加組織。這種組織中有領導、領導又不是積极參加的廢話所包含的交叉概念，並非邏輯意義的並列關係，豈能用標點符號中的頓號斷開使之平等？

　　為了把「黑社會性質的組織罪」製作成一個口袋罪，有關方面煞費苦心地羅列了若干的動詞（如參加、欺壓、殘害等）和形容性片語（如為非作惡、稱霸一方等一類片語一般多用於文學性文體），並使之疊加或連綴在同一罪名的框架內，讓名詞（領導者）成為動詞（領導），動詞（組織）變為名詞（組織者），使這些句子的詞性在人們的不同理解中發生多棱轉換，意圖通過交雜錯配的詞句擴大犯罪主體的外延，以方便執法者在這個含混龐雜的犯罪主語概念內瓮中捉鱉。

　　然而，將這些繁複的文字一股腦兒地拼湊在一個「黑社會犯罪」的架構里，不僅不能達到有心者試圖擴大「黑社會犯罪」概念的目的，反而因文字的啰嗦擴大了內涵縮小了外延，但是這擴大的內涵又因貪心過度不能達到放低入罪門檻的效果。原以為將「稱霸一方」、「為非作惡」等土改時期的政治性貶義詞寫入法條後可隨意捕人、任意定罪，殊不知，「稱霸一方」在法律上不能準確定位，舉證量化十分困難；至於「為非作惡」更是似是而非，不能在法律上具體界定。更為被動的是在使用一些諸如「欺壓、殘害群眾」之類的文學性詞語貶低當事人時，雖不乏對個別罪行有具象的生動描述，但怎樣欺壓、殘害群眾也得符合漢語語詞的本意。欺壓群眾不好界定，而殘害群眾呢？按漢語言的本意，三人為眾，起碼三人以上才能稱為群眾；既如此，傷害二人豈不脫罪？因而這一「殘害群眾」的罪行有時居然不能被抽象的「黑社會性質組織罪」所兼容，實在令人啼笑皆非。

　　由此可知，「組織、領導、參加黑社會性質組織罪」的罪名與其罪狀表述名不副實，這種語詞錯配形成法言法語碎片化的法條拼圖，讓人眼花繚亂，無所適從。因而建構在錯誤邏輯關係之上的「黑社會」猶如比薩斜塔搖搖欲墜，必須儘快撤除！

　　撤銷理由之八：世界上大多數成文法國家把「黑社會」作為一個獨立罪名付諸刑法典的微乎其微，而中國將「黑社會」作為一個刑法罪名確乎特立獨行。

　　在大陸法系最主要的國家法國、德國、日本的刑法之中，均沒有「黑社會」罪名。我國有學者可能是為了配合有關方面「打黑」的需要，在強調「黑社會組織」泛濫的同時，將綁架、搶劫、組織容留婦女賣淫、聚眾鬧事、聚眾鬥毆等原來已在刑法中確定的犯罪移植並誇大為有組織的「黑社會犯罪」，甚而將國外的恐怖活動犯罪、製造假幣、洗錢犯罪、爆炸犯罪也牽扯進來為國內有「黑社會組織」的犯罪墊背，以證明我國制定「黑社會性質組織罪」的必要性與正確性。

　　事實上，當今成文法世界直接在法律上界定「黑社會」的似乎只有澳門一地。澳門於1978年2月4日制訂《黑社會管制法》，在法律頒布實施的過程中，因感到概念不清，罪狀描述含混，在實踐中難以操作，遂於1997年7月30日頒布法令廢止了該法。

　　粗略了解大陸法系各國的刑法典，均無直接稱呼「黑社會」罪名的。如德國刑法典、俄羅斯刑法典內有「建立犯罪團體罪」（連英美法系的美國也只是制定《聯邦有組織犯罪控制法案》，並未界定為「黑社會罪」），其罪狀表述也與我們現在描述的「黑社會」罪狀大相徑庭。甚至連義大利這個黑社會淵源最深的國家，也沒有把「黑社會」作為一個獨立的罪名列入刑法分則。鑒於西西里島的黑手黨活動十分猖獗，為了打擊黑手黨的犯罪活動，義大利在刑法分則中直接規定「黑手黨型集團罪」，這是義大利根據本國的社會實情制定的，因該罪名具體顯然比寬泛的「黑社會」易於理解執行。

　　義大利之所以沒有採用大而空的「黑社會」罪名，乃是因現代罪刑法定精神深入骨髓，使義大利的立法機構對法條擬定懷有深深的敬畏，以法治的技術性要求和執著理念，要求法官嚴格遵循罪刑法定之父貝卡利亞關於「只能逐字逐句地依據成文的法典對行為做出判斷」之精神，而不能想當然地擴大解釋將彼罪名張冠李戴到此罪行之上。正是基於這些法治理念，義大利刑法不可能將概念模糊的「黑社會」作為一個罪名，讓法官們隨心所欲地突破法條的確切性原則實施貌似類推的「黑打」。

　　由上可知，我國的有關部門將「黑社會」作為一個獨立的罪名並無任何的國際借鑒，而是貨真價實的「孤家寡人」。

　　其實我國的這種「特色」也是一種被誤導，因國內大量上演黑社會警匪片，那些極具誇張而驚險的黑社會組織的表演，是通過文學性的藝術形式表現出來的，使人觀後陷入迷局，以至於在《刑法》第294條「組織、領導、參加黑社會組織罪」的第二款寫上了一段荒唐的法言法語，原文是：「境外的黑社會組織的成員到中華人民共和國境內發展組織成員的，處三年以上十年以下有期徒刑。」

　　從以上這一段規定可看出有關方面缺乏起碼的常識，什麼是「境外的黑社會組織」，哪裡來的「境外的黑社會組織」？你以為電影電視里的黑社會組織那樣多可以召之即來？事實上，沒有哪一個國家在刑法典里正式界定了「黑社會組織」。既然境外法律無「黑社會組織」概念，你怎麼能把文學作品中的「黑社會組織」寫進法條呢？或許，對於有權執行法律的人來說，因在境內隨意認定「黑社會組織」的權力過大，把自己為所欲為的習慣無限擴張，誤認為可以放之四海而皆準了，於是竟替別國的立法機構與司法機關認定「境外的黑社會組織」，這，豈不荒唐，讓人貽笑大方！

　　「黑社會組織」既然在境外沒有確切的法律規定，此詞語作為刑法概念在境外別人又不買賬，那隻好「出口轉內銷」吧。可是，要準確認定其罪行在國內也非易事，雖然諸如「為非作惡」的罪行可以信手拈來，其罪狀比比皆是，如販毒制毒、容留婦女賣淫、綁架、搶劫、兩搶一盜、恐怖爆炸、洗錢詐騙、聚眾鬥毆、尋釁滋事等，這些看上去與「黑社會組織」破壞經濟、社會生活秩序的罪狀如出一轍，但這些罪名罪行早已在我國刑法典內「安家落戶」，刑法分則對上述罪名均有直接正式的規定，其罪狀表述，無論是簡單罪狀、空白罪狀、引證罪證還是敘明罪狀，均已具文列舉，自有其刑罰處罰規定，用不著「黑社會罪」越界犯境，讓執法者動用似是而非的「黑社會」大棒，隨意進入其他罪名的「防區」，將諸如聚眾鬥毆、尋釁滋事、擾亂社會秩序等罪「竊為己有」。

　　綜上，將國際刑法界並未完全認同的所謂「黑社會罪」，從社會學、歷史學與政治學框架移植到國內刑法典內，顯然此路不通。這樣的「特色」讓人哭笑不得！重慶的「打黑運動」已經證明了它的荒謬性與現實危害性。

　　因此，為了「紅社會」的形象，建議撤銷「黑社會罪」。