民法的意義與近代民法的形成

一、民法的意義　　什麼是民法？這要從民法的形成談起。人們常說「民法是一門古老的法律」，這句話應如何理解？如果只是說，近代民法中有的制度在羅馬法中就，這還可以。如果說現在民法的全部制度在羅馬法中都已有規定，就不恰當了。　　近代民法是在市民社會裡形成的。在西方國家，民法是市民社會裡規定私人（市民）相互之間關係的普通法，也就是規定私人之間的身份關係和財產關係的普通法。所謂「古代民法」、「中世紀民法」的提法都不恰當。奴隸社會、封建社會都沒有民法。不僅名稱、概念沒有，連實質上的民法也是不存在的。近代民法是市民社會的法。民法成為獨立的部門法，是在市民社會裡才形成的。民法（civillaw）一詞來自「市民法」，即市民社會的法。馬克思的早期著作中經常提到它。在封建社會末期，從農民和領主兩大階級中逐漸分化出城市中的取得自由權的自由民，這些人叫「市民」，也是我們常說的「資產階級」的前身。到了資產階級革命後，市民不再是一個特殊的階層，而成為廣大主權國家的人民，市民法也相應的改稱民法。　　市民社會的法與其他以前社會的法是有區別的。中世紀的法是等級的法、身份的法。市民社會的法，即民法只規定個人（市民）相互之間的關係，而不規定國家與個人之間的關係。「市民」、「私人」這些詞，在初期僅指個人，個人就是自然人，到了十九世紀末期以後，私人也包括了法人。簡單地說，近代民法是市民社會裡規定私人相互之間關係的法，統稱私法（privatelaw），它與公法相對。公法是規定國家與個人之間的關係的法。民法成了私法的主要組成部分。　　二、近代民法的形成　　近代民法是如何形成的？它有什麼特點？為什麼封建社會沒有民法？這些問題值得深入的研究。　　近代民法是市民社會的法，是市民社會的上層建築，根植於市民社會的經濟基礎。在封建社會如歐洲的中世紀，我國的清朝以前的歷朝歷代，在經濟方面都以自然經濟為主，這種自然經濟主要就是農業。在自然經濟中，土地佔有關係和人身依附關係相互結合在一起，人的關係融合在土地關係中。沒有商品生產、商品交換，農民的勞動是無償的，也沒有勞動力的買賣。農民與領主的關係完全是封建的關係，地主佔有土地，其中有農奴與領主之間的人身依附關係。這種土地佔有關係與市民社會的土地佔有關係不同。市民社會的生產關係完全是純經濟性質的關係，房主出租房屋給房客，房客向房主交納租金。這種出租關係就是單純的經濟關係，不包括人的因素。而地主租土地給農民耕種，其中既有經濟的關係，也有人身依附關係。農民因租種地主的土地而交納地租，同時在人身上又對地主發生依附關係，農民有為地主無償勞動的義務，有忠誠的義務。地也主有對農民加以保護的義務。也就是說，這裡面除了經濟的關係外，還有政治關係。由於在自然經濟中，土地佔有關係與人身關係結合在一起，因此農民與地主處於不平等的地位。　　從政治上看，封建社會是被等級宗法制度支配的。宗法制度總是以宗親、家族為核心的。宗族、家族中的一切成員都要聽命於家長，其他成員處於受族長、家長支配的地位。宗法制度等級森嚴，這與羅馬法差不多。　　在封建社會，宗族占支配地位，宗教權力與政治權力同等地支配人民。在歐洲中世紀，宗教力量甚至超過了政治力量。中國雖然沒有宗教，但禮教的影響也很大。因此，在自然經濟中，農民與僱主是不平等的。在宗法制度中，家長與其他成員是不平等的。　　在宗教勢力中，一切宗教頭子處於支配地位。個人沒有獨立的地位。每個人始終依附於另外一個力量，個人處於受支配的地位。只有國王、教皇不受支配。所以說，在封建社會沒有獨立、平等的個人。人們之間沒有平等關係，只有依附關係。這種支配與被支配的關係表現在公法方面，就是公法關係，封建社會沒有個人與個人之間單獨的關係，即私法關係。　　法制史中常稱，中國封建法律是諸法合體、民刑不分。這種說法並不科學，實際上封建社會只有一個法即封建法。如果我們用今天的部門法標準去套，那就只有一個刑法。封建法中即使有戶婚田宅關係的規定，也不能當作民法來看，而是作為刑法的一個部分來規定的。所有的法都有處罰規定。因為在封建社會，不存在獨立、自由的個人，沒有個人之間的平等關係。人們之間的關係是支配與被支配的關係（公的關係）。談不上有規定個人之間的平等關係的法。不可能有我們今天的民法。到了資產階級革命後，這種狀況就改變了。　　市民社會中，自然經濟轉變為市場經濟，每個人成為獨立的產品的生產者和所有者，都能自由進入市場參與交換。市場經濟的發展解除了對農民的束縛，農民獲得了自由，成為獨立的個人。此時，宗法制度基本上解體了，家族、宗族對其成員的支配力被大大地消弱。個人的力量增強了，取得了獨立的地位。教會的權力逐漸為政府的權力所取代。在歐洲民族國家形成時，國王代表的政權與教皇的教權進行了激烈的鬥爭，結果政權戰勝教權而取得了勝利。　　壓在人民頭上的幾種勢力被推翻，使每個人取得了獨立、自由的地位。它們之間發生了平等的關係，不再有人身依附關係，只有國王能夠支配著他們。這些自由的人所構成的社會就是市民社會，後來發展成資本主義社會。我們稱這種個人之間的平等關係為「私的關係」，它是不同於封建社會中人與人的關係的一種「新的關係」，具有以下特點：　　1、每個人都是獨立、自由的主體　　每個人都是自由的人，都有自己的自由意志，不受他人任意支配。一方面，每個人可以決定自己的一切事務。換言之，每個人的事物只能由他本人決定。在資本主義社會，每個人都是獨立的，神聖的，即使是國家，也是由個人組成的。這被稱為「人的發現」或「人的解放」。每個人都有自己的自主權，其他任何人都應尊重他人的自主權，每個人有權保護自己不受他人侵犯；另一方面，每個人都應對自己的行為負責。在羅馬法中，奴隸主對奴隸的行為負責；在封建社會中家長對家屬的行為負責；在資本主義社會，每個人只服從自己的自由意志，對自己依自由意志從事的行為負責。　　2、人與人是平等的　　個人不再像過去那樣處於被支配的地位。任何人都不能把自己的意志強加給他人，任何人也不能侵犯他人的利益。如有侵犯，就要負法律責任。在平等的個人相互之間，每個人都可以通過自己的意思與他人發生關係，這是所謂「契約自由」或「合同自由」原則.尊重他人意思，不僅訂立合同的當事人雙方要尊重，第三人也必須尊重。　　3、獨立自由的個人只服從國家　　到了資本主義社會，封建社會中支配個人的種種力量只剩下了國家和法律。國家對個人之間的關係也盡量少於干預，最大限度的不干預。表現在法律上，國家不敢與私的關係，而是保護私的關係。國家對私的關係有兩種態度：消極方面，是不干預私的關係；積極方面，是對私的關係加以保護。這些都成為近代國家的義務，近代民法的任務也是如此。封建社會的法對個人的活動盡量加以干預，同時也不保護個人的權利。不僅政治上的權利不保護，經濟上的權利也不保護。封建社會強調的是服從、禮讓。　　以上是資本主義社會私的關係的特點。私的關係是在資產階級革命後形成的。一旦形成後，國家需要用法律對這種新的關係加以保護。規定這樣的關係的法律，起初稱為市民法，後來演變為民法。在封建社會裡，只有公法，到了資本主義社會，才有私法的分化。　　由私法加以調整的社會關係，我們稱為私法關係。從法律上看，私法關係有以下特點：　　1、私法關係完全由個人意思決定　　每個個人在私法關係中都是權利義務的主體。私法關係的發生、變更和消滅完全取決於個人的意思。這種意思要麼是單方的意思，要麼是雙方的意思。私法關係如果違反平等原則，則屬無效的，法律不予保護。　　2、國家和法律的任務只是保護個人的意思，而不是干預個人的意思。　　①國家只在個人有所請求時，才干預私法關係。個人沒有請求的，國家概不干預。只有很有限的情況下，國家才會主動干預。民事訴訟法的基本原則就在於此。刑事訴訟法則不同，它採取國家主動干預原則。如果民事訴訟法也採取無限制的干預，則是完全錯誤的。　　②即使國家對民事關係加以干預，也要尊重當事人的意思。在民事訴訟中，這意味著民事訴訟的裁判範圍只能以當事人請求的範圍為限。如當事人沒有提出的，法院皆不能作出裁判。民事訴訟允許當事人自己撤訴和或和解，而刑事訴訟則不許可。我國民事訴訟法第131條第1款對當事人的撤訴有限制：宣判前，原告申請撤訴的，是否准許，由人民法院裁定。　　③國家在一定的法律關係上承認仲裁製度，允許當事人可以在一定範圍內排除國家審判權，例如我國仲裁法就規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。而在刑事訴訟法中，則不允許當事人隨意排除國家審判權。　　以上這兩個方面結合起來，就是所謂「私法自治」原則。實行這種私法自治原則的法，就是近代民法。在前資本主義社會這種私法自治的原則是不可能有的。　　這樣我們就可以將近代民法定義為：民法（私法）是在權利平等與意思自治的原則上調整私人之間的相互關係的法律部門。從形式上看，民法是規定個人之間的關係的法。個人之間的關係有兩類：身份關係和財產關係。民法分為身份法和財產法兩大部分。身份關係包括夫妻婚姻關係、父母子女親子關係、親屬之間的關係、收養關係等。南斯拉夫稱婚姻家庭法，有的國家叫親屬法。關於身份法，各國的名稱不同，範圍不一。財產關係主要是指財產的佔有、支配關係（物權法）、財產的交換關係（債權法），包括商品的交換、勞動力的交換。僱傭關係在封建社會是根本沒有的，勞動力的買賣只有在資本主義社會裡才存在。　　從實質上說，權利平等原則區分了公法與私法。公法只有權力與服從的關係。民法是在意思自治原則上調整個人關係的，它尊重當事人的自主意思。有些法律雖也規定個人的關係，但不是以意思自治為原則的，因此也不屬於民法，例如勞動法。西方國家「經濟法」調整個人之間的關係。但是在權力與服從原則之下的，不屬於私法範圍，應列為第三類法，即兼有公、私法性質的法。近代民法中有許多民法關係是在市民社會形成後才有的，如勞動力的買賣，承攬關係等。　　三、近代民法的性質與其指導思想　　建立在私法自治基礎上的近代民法具有以下特點：　　1、個人本位的法　　在近代民法中，個人是民法唯一的主體。十九世紀以前不承認法人為民事主體，之後德國民法典承認了，但它也是作為私人出現的。即使是國家，它在參與民事法律關係時也與個人處於同等地位。近代民法的內容都是由個人意思決定的，民事法律關係均取決於個人意思。　　所謂個人本位的法是指，個人作為活動主體，一切以個人意思為出發點的法。在封建社會，私人關係由他人決定而不取決於本人的意志。封建社會的法律中個人不是主體而是以家庭為主體，一切社會關係都取決於身份、地位，個人意思在封建社會不起作用。封建社會中是不存在自由買賣關係的。而在近代民法中就不同了。在這裡，個人意思決定一切。實踐中存在的大多是取決於雙方意思的合同關係。英國著名法學家梅因曾就此講過一句著名的話：「我們可以說，直到現在，進步的、社會的發展過程就是由身份到契約的過程」。身份是個人意思所不能決定的，而契約的訂立則要取決於個人意思。　　2、權利本位的法　　一切以權利為出發點，權利的反面即義務。因而，整個民法就是規定個人權利的法。封建社會的法不注重個人權利，只注重個人義務。近代民法中權利與義務關係建立在自主自願原則基礎上，而封建社會的權利與義務是建立在身份之上的。近代民法學者認為，個人主張自己的權利不僅僅是為了保護個人的利益，也是為了維護社會正義。主張個人權利與自私自利間不能劃等號。在西方啟蒙運動學者的眼中，理想的社會就是：在這個社會裡，每個人都主張自己的權利；個人保護個人的權利即正義，只有每個人都維護自己的權利，社會正義才能實現；個人保護自己的利益的同時也不能侵犯別人的權利，即每個人都不受侵犯，也不去侵犯別人，這才是正義的社會。如果每一個人允許別人來侵犯，則不僅個人權利不能實現，而且社會正義也受到了破壞。退讓是非正義的。在近代民法中，權利與義務是非常清楚的。　　由於近代民法具有以上特點，就決定了它有以下幾個重要原則：　　1、人格平等原則　　每個人都有完全的權利能力。人格、權利能力都是近代民法的產物。在近代民法中沒有特權階級，也沒有特權概念，每個人都是平等的。這個平等表現在各個方面：人們可以平等地享有財產，按照各自的意思參加交換，自由自主地享有權利與承擔義務。所以，近代民法是全民的法，而不再是某個階層的法。這與封建社會的法律形成鮮明的對照，後者是特權階層的法。《法國民法典》第8條明文規定：「所有法國人都享有民事權利」。這中規定表現了鮮明的反封建思想。德國民法典第1條規定了權利能力，將法國民法典的一個國內的人擴充到人，這是私法關係中一個很大的進步。　　在奴隸社會，只有奴隸主是人，奴隸是客體；到了封建社會，地主是人，農民事不完全的人格者；在資本主義時期，法國民法典把權利能力賦予所有的法國人，而德國民法典則把權利能力賦予了全體人，這樣一切人都成為法律上的人。　　2、尊重私的所有權的原則　　「尊重私的所有權」原則也就是「所有權神聖不可侵犯」原則。「私的所有權」換句話說就是「個人所有權」。　　所有權制度自古存在。在原始社會，人對自己的用品就有了所有權。到了奴隸社會，所有權的範圍組建擴大。在封建社會，所有權主要就是家族的或民族的所有權，以家族為本位。只有到資本主義時期，才承認個人所有權。個人所有權發展下去，產生了法人所有權。近代民法的所有權是私有權、個人所有權。人們不僅在生存期間可以自由處分自己的財產，而且可以在生前留下遺囑處分自己死後的財產歸屬，而他人要尊重私者的處分意見，因而有了遺囑自由原則。封建社會人們在生存期間都沒有自由處分財產的權利，更談不上對自己死後財產的處分了，所以自由繼承製度只是近代民法的產物。　　3、契約自由原則　　契約自由即交換自由。它包括兩方面；一是商品交換自由，二是勞動交換自由，這兩者都要通過契約的形式來實現。　　契約自由原則包括以下內容：　　①訂立契約的自由，即個人有決定是否訂立契約的自由。　　②選擇對方的自由，即個人有決定與誰訂立契約的自由。　　③契約內容自由，即雙方當事人有在訂立的契約中約定權利、義務內容的自由。　　④契約方式自由，即當事人訂立契約的方式可以是口頭，也可以是書面。在羅馬法時代，沒有契約方式的自由，每一種契約都規定有特定方式，例如在羅馬法中移轉所有權的契約就必須採用所謂「曼兮帕蓄」的方式.違反這種對契約形式的規定，契約就無效。十九世紀英美法中還遺留著形式主義的某些痕迹，現在對某些契約也有形式方面的限制。　　4、自己責任原則　　在自己責任原則中，只講過失責任原則是不全面的，它只是自己責任原則的一部分內容。自己責任原則主要包括以下幾個方面：　　①一個人要對自己的行為負責。因為每個人都是獨立自主的，所以他要對自己的行為負責。　　②每個人只對自己的行為負責，對別人的行為不負責，這樣就廢除了封建的株連制度。　　③無行為則無責任。這裡的行為指的是「自主行為」，因此對於精神病人的行為以及被強制而所作出的行為，行為人概不負責。　　④有行為無過失也不負責，這就是所謂的過失責任原則。　　5、婚姻家庭關係民事化　　在封建社會，婚姻家庭關係完全受教會控制。而在近代法律中，婚姻家庭關係改由民法支配。法國1791年憲法規定：「法律只承認婚姻為民事契約關係」，即婚姻是由當事人雙方的自主意思決定的。所以法國民法典規定，當事人結婚只需到戶籍吏處舉行儀式。這是反封建的又一表現。　　以上五個原因貫穿於民法始終。現代民法的任何規定都可在這些規定中找到根據。
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