盜竊與搶奪的界限

我國刑法將搶奪行為規定為獨立的犯罪類型，所以，對搶奪行為必須認定為搶奪罪，而不能視不同情形認定為盜竊罪與搶劫罪。這便產生了以下問題：如何釐定搶奪罪與盜竊罪、搶劫罪的界限？本文僅論述搶奪罪與盜竊罪的界限。

（二）刑法理論的傳統觀點認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為。⑤但是，根據這兩個傳統定義的字面含義，基本上不可能區分盜竊罪與搶奪罪。因為「秘密竊取」意味著「乘人不備」；反過來說，「乘人不備」也具有秘密性。事實上，將「乘人不備」稱作盜竊特徵的，也並不罕見。例如，舊中國最高法院1933年上字第1334號判例指出：「……搶奪罪，系指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，並非出於公然奪取，自應構成竊盜罪。」⑥再如，有的學者指出：「行為秘密是指『乘人不備』，亦即，乘人不知不覺之際，以秘密或隱密的方法行之。」⑦所以，不可能通過「秘密竊取」與「乘人不備」區別盜竊與搶奪行為。

或許傳統定義包含以下含義：秘密竊取時，被害人一般不能立即發現；而乘人不備搶奪時，被害人一般能夠立即發現，所以，傳統的搶奪定義還有「公然」二字。這似乎意味著：盜竊時，秘密性的持續時間較長；搶奪時，秘密性的持續時間較短。司法實踐中也存在按秘密性持續的長短區分盜竊與搶奪的做法。例如，甲與乙經預謀後，在被害人A駕駛轎車在馬路上緩慢行駛時，甲突然竄到A的車前，佯裝被車撞傷。待A下車觀看時，乙乘機將轎車后座門打開，將A放在后座位上的提包拿走；在A追趕乙時，甲乘機逃跑。某檢察院以盜竊罪起訴甲和乙，某人民法院以「甲乙行為的秘密性差一點」為由，認定甲乙的行為構成搶奪罪。所謂的「秘密性差一點」，大體上是指秘密性的持續時間較短。可是，這種區分標準的妥當性值得懷疑。例如，在公共汽車上扒竊的行為人，一般是在汽車即將到站時扒竊，待汽車到站開門時，立即下車逃走。這種行為的秘密持續時間並不長，可司法實踐沒有爭議地認定為盜竊罪。再如，一些順手牽羊式的盜竊，其秘密性的持續時間也可能很短暫，但均被認定為盜竊罪。所以，無論如何解釋有關盜竊與搶奪的傳統定義，都難以承認傳統定義的合理性。

（三）正因為如此，許多教科書刪除了搶奪罪定義中的「乘人不備」一詞，形成了如下定義：盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指公然奪取公私財物的行為。⑧據此，盜竊行為是秘密竊取財物，搶奪行為是公開取得財物。正如有的教科書所言：搶奪罪「是指以非法佔有為目的，不使用人身強制方法，公然奪取數額較大的公私財物的行為。……所謂不使用人身強制方法，是指不採取暴力、脅迫等使被害人不取反抗、不能反抗的方法，例如乘人不備而奪取財物。所謂公然奪取，是指採取了可以使被害人能夠立即發覺的方式，公開奪取被害人的財物。」⑨可是，扒竊行為，也是採取了可以使被害人能夠立即發覺的方式，為什麼就不成立搶奪罪呢？所以，刪除「乘人不備」字樣的搶奪罪定義，仍然不能區分盜竊罪與搶奪罪。不僅如此，將盜竊與搶奪的區別歸結為秘密與公開的區別，還存在諸多問題。

（四）假定通說所稱的「秘密與公開」的區別，在於行為的客觀面不同，即盜竊罪的成立，要求其行為客觀上表現為秘密竊取他人財物，搶奪罪的成立，要求其行為客觀上表現為公開取得他人財物，那麼，這種觀點是難以成立的（如後所述，通說也並不持此觀點）。因為社會生活中存在大量行為人自以為沒有被所有人、佔有人發現，但事實上所有人、佔有人乃至警察一直觀察著行為人的一舉一動的情形。例如，身強體壯的甲男人室盜竊時，被害人A女一人在家。甲入室時即被A發現，但A因擔心遭受更大的侵害而沒有阻攔甲的行為，只是暗中密切注視著甲的一舉一動，甲取得財物後逃離現場。對於這樣的行為，沒有任何爭議地認定為盜竊罪。可是，行為人的客觀行為並不具有秘密性。這說明盜竊行為並不要求客觀上具有秘密性。

再以具體案件為例。甲男在火車站站台上看見一剛下車的旅客乙女帶著3個小孩，旁邊放著6件行李，便上前詢問是否需要僱人扛行李。二人商定，由甲將乙的4件行李扛出車站，乙付給甲10元人民幣作為報酬。甲扛著4件行李出站後，乙的小孩被車站工作人員攔下查票。乙在出站口內出示車票，同時密切注視著已出站的甲。甲見乙仍在出站口內，在明知乙注視著自己的情況下，將行李扛走。在本案中，乙並沒有將行李處分給甲佔有的行為與意識；甲身扛行李時，只是乙的佔有輔助者。換言之，即使甲身扛行李，該行李的佔有者仍然是乙。所以，甲的行為不可能成立侵占罪。另一方面，乙將行李交給甲時，甲也沒有欺騙的故意與行為，所以，不能認定乙將行李交給甲是基於認識錯誤的財產處分行為。因此，甲的行為不成立詐騙罪。甲沒有實施任何奪取行為，也不可能成立搶奪罪。概言之，甲的行為成立盜竊罪，但甲的行為並不具有秘密性。

既然不可能從客觀行為秘密與否區分盜竊與搶奪，那麼，更不可能從主客觀兩方面秘密與否區分盜竊與搶奪。詳言之，如果認為，盜竊罪的成立，既要求行為在客觀上具有秘密性，也要求行為人認識到自己在秘密竊取他人財物，搶奪罪的成立，既要求行為在客觀上具有公開性，也要求行為人認識到自己在公開取得他人財物，則更不具有合理性。

（五）正因為不可能要求盜竊罪在客觀上具有秘密性，所以，將盜竊與搶奪的區別歸納為「秘密與公開」的區別的教科書，都只要求「秘密與公開」的區別僅存在於行為人主觀認識之中。如有的教科書指出：「『秘密』是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發現。如果行為人已經明知被被害人發覺，公然將財物取走，不構成本罪（指盜竊罪——引者注），而應認定為搶奪罪。」⑩據此，只要行為人主觀上認識到自己在秘密竊取他人財物，就屬於盜竊；如果行為人認識到自己在公開取得他人財物，就成立搶奪；至於客觀行為本身是秘密還是公開，則不影響盜竊罪與搶奪罪的成立。但這種通說存在以下問題：

首先，通說混淆了主觀要素與客觀要素的區別。因為通說都是在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現為秘密竊取，但同時認為，只要行為人主觀上自認為沒有被所有人、佔有人發覺即可，不必客觀上具有秘密性。既然如此，就應當在盜竊罪的客觀要件中承認盜竊行為可以具有公開性，在盜竊罪的主觀要件中要求行為人認識到自己在秘密竊取。但許多教科書混淆了主觀要素與客觀要素。

其次，根據通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為所有人、佔有人沒有發覺時就成立盜竊罪，當行為人認識到所有人、佔有人發覺時就成立搶奪罪。如持通說的人指出：「一般情況下，應根據行為人主觀上對自己取得財物行為方式的認識來判斷，如果行為人自認為自己奪取財物是在財物主人明知的狀態下進行的，即使事實上財物主人並不知道行為人的取財行為，仍構成搶奪罪。例如，行為人奪走主人的財物，自認為主人已發現，但主人正在睡覺，對奪取財物之事並未知覺，這仍構成搶奪罪。如果行為人自以為採取主人不知道的秘密方式取走財物，即使主人事實上已發覺，也仍構成盜竊罪。」(11)這種觀點實際上是僅以行為人的主觀認識內容區分盜竊罪與搶奪罪：不管客觀上是秘密取得還是公開取得，只要行為人自認為秘密取得他人財物就成立盜竊罪，只要行為人自認為公開取得他人財物就構成搶奪罪。本文不能接受這種主觀主義的觀點。(1)這種觀點顛倒了認定犯罪的順序。認定犯罪應當從客觀到主觀，先考察客觀行為的性質，再考察行為人是否存在可以將該客觀行為及其結果歸責於行為人的主觀要素，而不是相反。(2)這種觀點導致盜竊罪與搶奪罪的客觀構成要件沒有任何區別，這是難以被人理解的。因為各國刑法（包括我國刑法在內）對取得型財產罪的類型區別，都是以客觀行為的區別為標準的，而上述觀點完全抹殺了盜竊與搶奪的客觀行為區別。(3)這種觀點也不符合主觀要件與客觀要件的關係，形成了「客觀行為類型完全相同，主觀故意認識內容不同」的不合理局面。

再次，實踐中完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺。換言之，行為人既可能認為所有人、佔有人等發覺了自己的非法取得行為，也可能認為所有人、佔有人等沒有發覺自己的非法取得行為。根據通說，便無法確定該行為的性質。因為通說認為客觀上是否秘密，並不決定盜竊罪與搶奪罪的區別，只要行為人自認為採取不被他人發覺的方式取得財物的就是盜竊罪。可是，當行為人認識到自己的行為既可能被人發覺也可能不被人發覺時，便既成立盜竊罪也成立搶奪罪，或者說無法區分盜竊罪與搶奪罪。於是，持通說觀點的人指出：「有些時候，行為人主觀上對自己行為性質的認識是不確定的，這種不確定是指行為人並沒有判斷出財物主人對其奪取財物的行為是否知覺，行為人的主觀心理就是主人知覺便奪取財物，主人不知覺便竊取財物。例如，行為人慾竊取一倉庫的財物，實施取財之前，發現倉庫門衛房中有一更夫，就把門衛房的門在外面鎖上，然後開始取走倉庫內的財物。行為人的主觀心理就是，如果更夫沒有發覺，他的行為即是竊取，如果更夫發現了，他的行為就是搶奪。這種情況下應如何認定，筆者認為，應根據客觀情形加以認定，把實際的客觀情形推定為行為人的主觀認識內容，也就是如果行為人取走財物時更夫已經發覺，不論行為人是否知道更夫已發覺，均應認定搶奪罪。」(12)不難看出，這種觀點有自相矛盾之嫌：一方面主張以行為人是否自認為不被所有人、佔有人發覺為標準區分盜竊罪與搶奪罪；另一方面，在行為人認識到兩種可能性時，又主張以客觀行為是否公開為標準區分盜竊罪與搶奪罪。人們不禁要問：為什麼當行為人自認為其取得行為具有秘密性時，就認定為盜竊，而不考慮客觀行為是否秘密？為什麼當行為人不考慮自己的行為是否被他人發覺時，卻又要以客觀行為是否秘密為標準區分盜竊與搶奪？

最後，僅憑行為人「自認為」秘密或公開決定犯罪性質，必然導致盜竊罪與搶奪罪的區分不具有客觀標準；在絕大多數情況下僅取決於被告人的口供，從而造成盜竊罪與搶奪罪區分的隨意性。誠然，在一些案件中，有證據證明行為人是否認識到了自己行為的秘密性與公開性，但在許多案件甚至大多數案件中，行為人是否認識到自己行為的秘密性或公開性，只能憑藉行為人的口供。結局，盜竊罪與搶奪罪的區分，取決於行為人如何交待。而且，行為人的口供可能經常發生變化，這可能導致不同審級的法官根據行為人的口供變化認定為不同的犯罪。這並不是一種可以令人接受的理想狀態。

（六）如前所述，由於盜竊行為客觀上完全可能具有公開性，所以，通說指出：「秘密竊取是指行為人採用自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或者注視，也不影響盜竊性質的認定。」(13)「所謂秘密竊取，是指行為人主觀上自認為採用的是不使被害人發覺的方法取得並且佔有公私財物的行為。秘密竊取的實質在於行為人自認為行為是隱密的，暗中的，至於事實上是否隱秘、暗中，不影響行為的性質。所以，秘密竊取，不以必須在暗中竊取或在被害人不知曉的情況下取得財物為必要條件。」(14)可是，這種觀點除存在前述缺陷外，還存在如何使主客觀相一致的重大問題。

在大陸法系國家刑法理論中，故意的內容與構成要件的客觀要素之間的關係是較為複雜的問題。但可以肯定的是，故意的內容與構成要件客觀要素的內容是一致的，換言之，構成要件的客觀要素規制著故意的內容。一方面，凡屬於構成要件客觀要素的事實，就必然屬於故意的認識與意志內容。(15)如就故意殺人既遂而言，其客觀要素是殺人行為致人死亡，與此相對應，故意內容是認識到自己的行為會致人死亡，並且希望或者放任這種死亡結果。(16)再如，搶劫罪是以暴力、脅迫方法強取他人財物的行為，所以，行為人必須認識到自己客觀上實施了暴力、脅迫方法以及強取財物的行為。(17)另一方面，凡是不屬於構成要件客觀要素的事實，就不可能成為故意的認識內容與意志內容。例如，死亡不是傷害罪的客觀要素，所以，傷害罪的故意內容不包含對死亡結果的認識。詐騙罪、敲詐勒索罪的客觀構成要件沒有秘密性的要求，所以，詐騙罪、敲詐勒索罪的故意內容不包含對秘密性的認識。

我國刑法理論雖然沒有普遍採用「構成要件的客觀要素規制故意的內容」的表述，但一直肯定主客觀相統一的原則。根據這一原則，成立犯罪不僅要求行為符合主觀與客觀方面的要件，而且要求這兩個要件（事實）之間具有關聯性。這種關聯性突出地表現為，在故意犯罪的情況下，行為人必須明知犯罪客觀方面的構成事實，並且希望或者放任危害結果的發生；易言之，對於犯罪構成客觀方面的事實，行為人必須有認識，否則就阻卻故意。就既遂的故意犯而言，行為人的故意內容與客觀構成事實是完全一致的。如果二者不一致，要麼不可能成立既遂的故意犯（如希望的死亡結果沒有發生，僅成立故意殺人未遂），要麼屬於事實認識錯誤（如明知是人而實施殺害行為，但事實上打死了人身邊的狗）。

但是，關於盜竊罪的秘密竊取的通說則讓人難以理解：通說一方面認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的，另一方面又要求行為人必須「自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物」；換言之，即使行為在客觀上表現為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到秘密竊取。這便不可思議了！既然客觀上可以表現為公開盜竊，那麼，主觀上就可以表現為認識到自己是在公開盜竊。如果認為客觀上公開盜竊時，主觀上也必須認識到秘密竊取，那便意味著，一方面，行為人不必認識到客觀構成事實（不必認識到公開盜竊），另一方面，行為人必須認識到客觀構成事實之外的內容（必須認識到秘密竊取）。於是，出現了兩個問題：其一，對客觀構成事實沒有認識，不可能成立既遂的故意犯，但通說卻認為成立盜竊既遂，這是不能自圓其說的。其二，「自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物」成為主觀的超過要素，即在行為人自認為自己在秘密竊取他人財物時，不要求客觀上存在與之相應的秘密竊取事實。這也是難以令人接受的。既然盜竊罪在客觀上可以表現為秘密竊取，就沒有理由要求「自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物」這種主觀的超過要素。因為這種主觀要素，並不是像「非法佔有目的」那樣，具有區分罪與非罪、此罪與彼罪的機能；換言之，如後所述，「自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物」這種主觀的超過要素，並不具有區分盜竊罪與非罪、盜竊罪與搶奪罪的機能。既然如此，就不能要求行為人「自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物」。(18)

（七）根據前面引用的通說觀點，如果行為人客觀上公然取得他人財物，且認識到自己公然取得他人財物的，就構成搶奪罪。同樣，在司法實踐中，只要不屬於秘密竊取的，幾乎均認定為搶奪罪。盜竊與搶奪的關係，似乎屬於A與非A的關係：只要不成立盜竊，就必然成立搶奪。換言之，人們只是確定了盜竊罪的構成要件，而沒有確定搶奪罪的構成要件。或者說，人們只是認為秘密竊取他人財物的，才構成盜竊，卻並沒有仔細思考公開取得他人財物的行為，是否構成「搶奪」。例如，有人指出：「盜竊罪的秘密竊取行為必須能貫穿整個取得財物的全過程，如果行為人先是秘密竊取，但是在還沒有既遂之前，即控制財物之前，已經被受害人發覺，行為人進而將竊取行為轉化為公然搶奪行為，則應認定為搶奪罪。例如，被告人張某從窗戶潛入劉某家中企圖竊取財物。劉某聽見房內有響聲，於是便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某考慮自己年邁體弱，家無鄰居，又擔心身體受害，所以既未喊人捉賊，也未採取其他措施，只是央求張別拿走東西。張初感驚慌，當意識到劉家無鄰居，劉年老體弱，不會把他怎樣後，對劉某的央求毫不理睬，旁若無人繼續翻箱倒櫃，最後拿走人民幣2000餘元。在本案中，被告人在劉某發覺其之前，其行為仍屬盜竊性質，但是在物主已經發現其行為後，被告人公然拿走人民幣2000餘元，這時被告人的行為已經從秘密竊取轉化為公開搶奪，應認定搶奪罪。」(19)其實，盜竊罪與搶奪罪並非A與非A的關係，各自具有自己獨立的構成要件；不符合盜竊罪的行為並不當然符合搶奪罪的構成要件。在上例中，張某的行為自始自終都表現為一種平和的方式，被害人劉某的發覺並沒有引起張某客觀行為的任何變化，既然如此，張某的客觀行為性質就仍然是盜竊。令人百思不得其解的是，為什麼被害人發覺了行為人的行為後，行為人的盜竊行為就自動轉化為搶奪？這也是通說沒有回答的問題。

（八）如前所述，德國、日本等國刑法並沒有規定搶奪罪，而是視搶奪的不同情形分別認定為盜竊罪與搶劫罪。或許有人認為，德國、日本刑法理論與審判實踐不要求盜竊罪具有秘密性，是因為德國、日本刑法沒有規定搶奪罪；我國刑法規定了搶奪罪，所以要求盜竊罪具有秘密性。例如，有學者在比較了各國刑法關於盜竊罪的規定後指出：「必須在立法上和理論上強調『行為具有秘密性』是盜竊行為的本質特徵。因此，在刑事立法上規定盜竊罪的手段時，要充分考慮到盜竊罪與其他財產犯罪的界限問題，尤其是與搶奪罪的界限問題。中國刑法典中規定有搶奪罪，因而在考慮盜竊罪的手段時，就應考慮到盜竊罪與搶奪罪的犯罪手段的聯繫與本質區別。從共同性上來分析，與搶劫、詐騙比較，盜竊與搶奪有一個共同特徵：行為人盜取財物都違背了所有人或持有人的意思，同時未對所有人或持有人使用暴力或脅迫；而二者的本質區別，筆者認為，即在於盜竊手段具有『行為秘密性』的本質特徵，而搶奪罪的犯罪手段則不具有這種屬性。」「在盜竊罪中，行為的秘密性是相對的，這種相對性表現在行為人在主觀上是自認為其行為是在他人不知覺的情況下實施的，而在客觀上是否被人發覺則非所問。」(20)可是，這種觀點存在如下疑問：

首先，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有回答「為什麼行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪」的問題。從字面解釋的角度來看，如果說公開取得他人財物的不符合「盜竊」的字面含義，那麼，公開取得他人財物的也並不當然符合「搶奪」的字面含義。換言之，主張盜竊與搶奪的區別在於秘密與公開的區別的觀點，充其量可以在文理上尋找出盜竊必須秘密竊取的理由，但這一理由並不表明公開取得他人財物就當然屬於「搶奪」。蔡樞衡先生曾指出：「搶奪實是強奪、剽掠或搶虜的概括，而含義不盡相同。搶者，突也。突者，猝也。奪是爭取。搶奪是猝然爭得。特點在於搶者出其不意或乘其不備；被搶者措手不及。取得雖非平穩，究未行使威力，顯不同於強盜，亦有異於竊盜，情節在強竊之間，頗與恐嚇相當，但有用智、用力之別。故其處罰亦重於竊盜而輕於強盜。」(21)由此可見，並非只要行為具有公開性就成立搶奪。換言之，以「平穩」的方式取得財物的，即使具有公開性，也並不當然屬於搶奪。依據論理解釋，也不能得出公開取得財物的行為均屬於搶奪的結論。例如，擴大解釋、縮小解釋、當然解釋、目的解釋等，都不可能得出公開取得財物的行為構成搶奪的結論。盜竊罪與搶奪罪不是A與非A的關係，所以，體系解釋方法也不可能得出公開取得財物的行為構成搶奪的結論。再來考察歷史解釋方法可能得出的結論。舊中國1928年刑法既規定了搶奪罪，也規定盜竊罪，其關於盜竊罪的第337條第1款規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」其中的「取」並不限於秘密竊取。舊中國最高法院1943年上字第2181號判例指出：「搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。」(22)其中的「掠取」、「掠奪」、「不免於暴行」的表述，都意味著只有某種行為能夠被評價為「掠取」、「掠奪」時，才可能構成搶奪。(23)此外，與德國、日本刑法及其審判實踐的比較，也不能得出公開取得他人財物構成搶奪罪的結論。誠然，德國、日本刑法沒有規定搶奪罪，所以，公開取得他人財物的，認定為盜竊罪或搶劫罪。但這並不意味著在刑法規定了搶奪罪的我國，公開取得他人財物的，都必須認定為搶奪罪。因為在刑法規定了搶奪罪的情況下，搶奪罪是介於盜竊與搶劫之間的行為，而不是將盜竊罪中的公開盜取規定為搶奪罪；也正因為如此，在沒有規定搶奪罪的德國、日本，對搶奪行為視情形分別認定盜竊罪與搶劫罪，而非一概認定為盜竊罪。另一方面，盜竊與搶劫的區別不在於秘密與否（秘密搶劫也是具有可能性的），盜竊與搶奪的區別也便不在於秘密與否。

其次，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮以下問題：在刑法規定了搶奪罪的情況下，是將以平和手段公開取得他人財物的行為評價為搶奪罪合適，還是評價為盜竊罪合適？例如，刑法第267條第2款規定：「攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」如果將公開取得他人財物的行為都評價為搶奪，那麼，攜帶兇器卻又以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪。這是人們難以接受的。例如，被害人A在自己家裡的三樓陽台上掏錢包時，不慎使錢包掉在樓下馬路上。A立即讓妻子B下樓取錢包，自己在陽台上看著錢包。攜帶管制刀具的被告人甲看見馬路上的錢包欲撿起時，A在樓上喊：「是我的錢包，請不要拿走。」甲聽見A的喊聲後，依然不慌不忙地拿走錢包。如果因為甲的行為具有公開性而認定甲的行為屬於搶奪錢包，那麼，對甲便應認定為攜帶兇器搶奪，進而認定為搶劫罪。這恐怕不具有合理性。(24)即使通說以其他理由否認甲的認定成立搶劫罪，但在其他類似案件中，通說必然導致擴大搶劫罪的範圍。

再次，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上的差異。在我國，盜竊行為並不限於竊取有體物，而是包括竊取無體物乃至財產性利益的情形；(25)而搶奪罪只能奪取有體的動產，不可能奪取無體物與財產性利益。如果說凡是公開取得他人財物的行為都是搶奪，那麼，對於行為人公開使用複製的電信設備、設施的，將電信卡公開非法充值後並公開使用的，公開利用他人公共信息網路上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都認定為搶奪罪。(26)這是不可思議的。

又次，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮主客觀內容的關係問題。如果將行為人的主客觀內容綜合起來進行考察，可以發現以下四種情形：(1)行為在客觀上是秘密竊取，行為人也認識到自己在秘密竊取。在這種情形下，主客觀是完全統一的，成立盜竊罪當無疑問。(2)行為在客觀上是公開取得，行為人卻認為自己在秘密竊取。根據通說，這種行為仍然成立盜竊罪。但如上所述，通常沒有回答如下問題：為什麼客觀上公開取得他人財物時，也要求行為人認識到自己在秘密竊取？為什麼要求行為人認識到客觀上並不存在的事實？(3)行為在客觀上是公開取得他人財物，行為人也認識到自己在公開取得他人財物。根據通說，這種行為成立搶奪罪。如後所述，只要取得財物的行為具有公開性就成立搶奪罪的觀點，大有商榷的餘地。(4)行為人在客觀上是秘密取得他人財物，行為人卻認為自己是在公開取得。按照通說的觀點，這種情形屬於客觀上符合盜竊罪的特徵，主觀上卻是搶奪罪的故意。換言之，行為人自認為自己是在搶奪他人財物時，具有搶奪罪的故意；而其客觀上表現為秘密取得他人財物，符合盜竊罪的特徵。果真如此，這種跨越了不同構成要件的認識錯誤，應當屬於抽象的事實認識錯誤。可是，一方面，通說從來不認為這種情況屬於抽象的事實認識錯誤，更沒有運用抽象的事實認識錯誤的處理原則來解釋這種現象。另一方面，即使按照抽象的事實認識錯誤來處理這種現象，只會導致案件的處理過於複雜。這不僅因為理論上對抽象的事實錯誤的處理原則存在爭議，而且還因為盜竊罪與搶奪罪的法定刑基本相同，很難區分重罪與輕罪。結局必然導致處理上的混亂。

最後，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮從其他角度區分盜竊罪與搶奪罪的可能性（這一點後面將論述）。事實上，即使在刑法規定了搶奪罪的地區，也可能認為盜竊行為不限於秘密竊取。例如，舊中國1928年刑法就規定了搶奪罪，但當時的刑法理論也並不一概將盜竊限定為秘密竊取。如有學者指出：「竊盜，指奪取他人財物之行為而言。所謂奪取，即喪失他人之所持有，而移入自己所持有是也。」(27)再如，我國台灣地區刑法規定了搶奪罪，但許多學者依然認為盜竊行為不要求秘密竊取。如林山田教授指出：「竊取只要以非暴力之和平手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以當之，並不以系乘人不知不覺，且以秘密或隱密之方法為必要。因此，動產之所有人或持有人雖於行為人竊取時有所知覺，或行為人之竊取行為並非秘密或隱密，而系另有他人共見之情況，均無礙竊取行為之成立，而構成竊盜罪。」(28)張麗卿教授在論述盜竊罪的客觀構成要件時指出：「對於破壞持有的手段，並不要求必須『秘密行之』。……竊取只要是以非暴力的手段，未經持有人同意或違背持有人意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公然，和持有的被破壞無關。因此，持有人雖於行為人竊取時有所知覺，竊取行為雖非秘密或隱密，乘他人對物的一時支配力鬆弛之際，即使在有人看見的情況下，均無礙竊取行為的成立。」(29)曾淑瑜在論述盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的區別時也指出：「『密行』並非界定竊盜罪及搶奪罪、強盜罪之主要不同所在，毋寧認為竊取是使用非暴力之手段，未經持有人同意或違背持有人之意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公眾，和持有的被破壞無關。因此，乘他人對物一時支配鬆弛之際，即使在有人共見之情況下，均無礙竊取行為之成立。」(30)儘管台灣地區有學者認為盜竊行為僅限於秘密竊取，但可以肯定的是，上述持盜竊行為不限於秘密竊取的學者，不可能否認盜竊與搶奪存在區別。這說明，刑法理論完全可以在秘密與否之外尋求盜竊罪與搶奪罪的界限。

（九）我國刑法關於搶奪罪的規定，雖然有自己的立法淵源，(31)但從立法背景來看，不排除我國刑法關於搶奪罪的規定借鑒了蘇聯刑法關於搶奪罪的規定。但是，我國刑法理論與司法實踐關於盜竊罪與搶奪罪區別的解釋，實際上未必與蘇聯和俄羅斯的解釋相同。

1926年制定的《蘇俄刑法典》第162條規定：「秘密竊取他人財物（偷竊），依照下列規定處斷：……」第165條規定：「當財產的所有人、使用人或管理人在場時，公然竊取他人財產而未使用暴力（搶奪）的，處一年以下剝奪自由。實施上述行為，並使用暴力的，處三年以上剝奪自由。」第166條規定：「秘密或公開竊取勞動農民和牧民的馬匹或其他大牲畜的，處五年以下剝奪自由。」第166條規定：「秘密或公開竊取發火武器（打獵用的和小口徑的發火武器除外）及其彈藥的行為，不符合本法典第59條規定的要件的，處五年以下剝奪自由。」1947年6月4日蘇聯最高蘇維埃主席團通過的《關於加強保護公民個人財產》的法令第1條規定：「偷盜，即公開或者秘密地竊取公民個人財產的，判處五年以上六年以下在勞動改造營中的監禁。」但大體可以肯定的是，1960年以前的蘇俄刑法，只是在某些場合將盜竊區分為秘密盜竊與公開盜竊，這種秘密盜竊與公開盜竊之別，並不一定意味著盜竊與搶奪之別。

1960年的《蘇俄刑法典》分別規定了秘密盜竊公共財產（偷竊）（第89條）與公開盜竊公共財產（搶奪）（第90條）、秘密盜竊公民個人財產（第144條）與公開盜竊公民個人財物（第145條）的犯罪；與此同時，第90條與第145條對「使用暴力實施搶奪」的，規定了較重的法定刑。現行《俄羅斯聯邦刑法典》第158條將偷竊定義為「秘密竊取他人財產」，第161條將搶奪定義為「公開奪取他人財產」。其第161條將「使用不危及生命或健康的暴力，或以使用這種暴力相威脅」規定為搶奪罪法定刑升格的條件之一。俄羅斯刑法理論認為，「搶奪犯為了增加搶奪的強度或壓制受害人或其他人的反抗還往往對他們使用暴力。這一情節使搶奪的社會危害性更大。」「搶奪時的身體暴力可以表現為毆打，打擊，造成擦傷、紫血斑、血腫，向後扭手、摔跌方法、空手道和其他單人打鬥方法、捆綁手腳等造成身體疼痛，這種暴力強化了侵害所有權和過程，使公開奪取財產容易得逞。審判實踐把諸如使腳絆把受害人絆倒、把受害人掀翻在地、抓鬥、扯婦女的耳環並傷害耳垂，暴力剝奪或限制行動或行為自由等攻擊性行為定為暴力搶奪。」(32)這也表明，在1960年的《蘇俄刑法典》與現行的俄羅斯刑法中，搶奪也可能包括暴力、脅迫行為，因此與我國刑法理論的通說所理解的搶奪罪範圍並不等同。

由此看來，即使在前蘇聯與現在的俄羅斯，盜竊與搶奪的區別也並不僅僅在於行為是否具有秘密性。

（十）如上所述，盜竊罪與搶奪罪並非A與非A的關係，但是，當一種非法奪取公私財物的行為，不符合盜竊、搶奪以外的其他犯罪的構成要件時，事實上不可能以法無明文規定不為罪為由而宣告無罪。因為既然非法秘密竊取他人財物的行為成立盜竊罪，非法公開取得他人財物的行為就不可能無罪。所以，現在的問題是，是維持「只要不是秘密竊取的，就認定為搶奪罪」的通說，還是倒過來，「只要不構成搶奪罪的，就認定為盜竊罪」？換言之，究竟是應當擴大搶奪罪的範圍，還是取消盜竊罪的秘密竊取的限制？本文主張的是，對不能評價為「搶奪」的以平和手段取得他人財物的行為，不論公開與否，均應以盜竊罪論處。

盜竊，是指以非法佔有為目的，違反被害人的意志，採取平和的手段，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有。「以非法佔有為目的」使得盜竊罪與挪用資金罪相區別，後者不具有刑法意義上的非法佔有目的；「違反被害人的意志」使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區別，因為詐騙罪（儘管採取了平和的手段）與敲詐勒索罪是基於被害人有瑕疵的意志而取得財物的；「採取平和的手段」使得盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪相區別，因為後幾種犯罪都使用了暴力、脅迫或者其他強制手段（如後所述，搶奪屬於對物暴力行為）；「將他人佔有的財物轉移」使得盜竊罪與侵占罪（以及職務侵占罪中的狹義的侵佔行為）相區別，因為侵占罪是將自己佔有的財物非法據為己有，或者將脫離他人佔有的財物據為己有；「轉移為自己或者第三者佔有」使得盜竊罪與故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪相區別，後兩種犯罪並不是轉移財產的佔有，而是毀棄財產；上述盜竊罪的定義不要求利用職務上的便利，因而也可以與職務侵占罪相區別。這個定義，事實上使盜竊罪成為侵犯財產罪的兜底規定，即凡是值得科處刑罰的非法取得他人財產的行為，只要不符合其他犯罪的構成要件的，一定符合盜竊罪的構成要件。

從文理解釋的角度來看，認為盜竊包括秘密盜竊與公開盜竊，也不存在疑問。古代刑法，把侵犯財產的犯罪都叫做「盜」。《晉書·刑法志》說：「取非其物謂之盜」。《唐律·賊盜》規定：「諸盜，公取、竊取皆為盜」。其疏議解釋說：「公取，謂行盜之人公然而取；竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜」。古代刑法的「盜」包含秘密竊取與公然取得他人財物。後來將秘密竊取行為從「盜罪」中分離出來，形成了「竊盜」概念。或許可以認為，在「竊盜」概念中，「竊」是修飾「盜」的，進而使竊盜與強盜相區別。可是，現行刑法使用了「盜竊」概念，而非「竊盜」；　「竊」並非用於修飾「盜」，而是與「盜」具有等同意義的概念。所以，在現代漢語中，「盜取」、「竊取」、「盜竊」的含義完全相同。既然如此，從文理上來說，就沒有必要將盜竊限定為秘密竊取（竊盜）。況且，既然刑法理論已經完全承認盜竊可以表現為客觀上的公開盜竊，那就表明，刑法理論事實上承認了公開盜竊。

從事實上看，公開盜竊的情形大量存在。「例如在公共汽車上、集貿市場明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動而『公然』實施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不是定搶奪等罪；假裝走路不穩，故意衝撞他人，趁機取得他人財物的，也具有公然性；明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監控設備且有多人來回巡查，而偷拿他人財物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進行的，但不失為其為竊取。」(33)既然如此，刑法理論就必須面對現實，承認公開竊取行為構成盜竊罪。

盜竊行為客觀上不必具有秘密性，是由盜竊行為的本質決定的。盜竊行為的本質是侵害他人對財物的佔有，即違反被害人的意志，將他人佔有的財物轉移為自己或第三者佔有。一方面，盜竊行為破壞或者排除了他人對財物的佔有；另一方面，盜竊行為建立了新的佔有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位。(34)而行為是否具有秘密性，並不直接決定是否存在排除佔有與建立佔有的事實。換言之，客觀上的公開竊取行為，仍然可能實現排除他人對財物的佔有和建立新的佔有的效果。所以，秘密與否，並不影響盜竊罪的成立。

（十一）那麼，究竟應如何區分盜竊與搶奪呢？我們似乎可以從搶奪罪的立法沿革中找出答案。

1928年刑法第343條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有而搶奪他人所有物者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而致人於死或重傷者，比較故意傷害罪從重處斷。」1935年刑法第325條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或者七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」台灣地區現行刑法第325條的規定也是如此。規定了搶奪罪的還有泰國刑法，其第336條規定：「當場奪取他人財物的是搶奪罪，處五年以下有期徒刑，並處一萬銖以下罰金。搶奪致使他人身心傷害的，處二年至七年有期徒刑，並處四千至一萬四千銖罰金。搶奪致使他人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處六千至二萬銖罰金。搶奪致使他人死亡的，處五年至十五年有期徒刑，並處一萬至三萬銖罰金。」

刑法為什麼對搶奪罪規定了致人傷亡的結果加重犯，而沒有對盜竊罪規定致人傷亡的結果加重犯？這顯然是因為，搶奪行為通常可能致人傷亡。如果搶奪行為不可能致人傷亡，刑法就沒有必要、也不可能規定致人傷亡的結果加重犯。例如，沒有任何國家的刑法規定了盜竊致死傷罪，因為盜竊行為本身不可能致人傷亡。任何國家的刑法都規定了搶劫致死傷罪，因為搶劫行為通常可能致人傷亡。可是，搶奪罪並不等同於搶劫，即搶奪行為並不使用暴力、脅迫或者其他足以壓抑被害人反抗的強制行為，既然如此，搶奪罪何以可能致人傷亡呢？這是因為，「搶奪雖未以實施強暴脅迫為其實質，然既乘人不備而掠奪之，則掠奪之際，容有害及人之身體或健康者，條文於因而致人於死或重傷者，特設加重其刑之規定，亦出於必要耳。」(35)換言之，搶奪是介於盜竊與搶劫之間的行為。盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪的暴力、脅迫等手段行為以及強取財物的行為可能致人傷亡。所以，要求介於盜竊與搶劫之間的搶奪行為，具有致人傷亡的可能性，也在情理之中。但與搶劫不同的是，搶劫是對人暴力等行為致人傷亡，而搶奪行為是對物暴力致人傷亡。

我國現行刑法雖然沒有對搶奪罪規定致人傷亡的結果加重犯，但規定了情節嚴重與情節特別嚴重的情形，在本文看來，其中的「情節特別嚴重」包含致人重傷、死亡的情形。最高人民法院2002年7月16日《關於審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定：「實施搶奪公私財物行為，構成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等後果，構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」(36)但這一解釋未必妥當。例如，根據刑法規定，倘若行為人在搶奪數額巨大財物的同時具有其他特別嚴重情節，便應處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；可是，根據司法解釋，如若行為人在搶奪數額巨大財物的同時過失造成被害人死亡的，僅依處罰較重的規定定罪處罰，由於搶奪數額巨大財物的法定刑重於過失致人死亡罪，於是只能按照搶奪罪判處3年以上10年以下有期徒刑。這顯然不協調。再如，根據刑法規定，單純搶奪數額巨大財物的，便應處3年以上10年以下有期徒刑；可是，根據司法解釋，如若行為人在搶奪數額較大財物的同時過失造成被害人死亡的，僅依處罰較重的規定定罪處罰，由於過失致人死亡罪的法定刑重於搶奪數額較大財物的法定刑，於是只能按照過失致人死亡罪判處3年以上7年以下有期徒刑。這顯然不妥當。反之，如果認為搶奪罪中的「情節特別嚴重」包含搶奪行為過失致人重傷、死亡的情形，則有利於實現罪刑均衡。換言之，現行刑法關於搶奪罪的情節加重的規定，事實上也包括了搶奪行為致人傷亡的情形。所以，依然可以認為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。

當然，由於搶奪行為並不直接對人使用嚴重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險性。換言之，只要奪取他人財物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。

那麼，何種搶奪行為具有致人傷亡的可能性呢？顯然，必須同時具備兩個條件：其一，行為人所奪取的財物必須是被害人緊密佔有的財物。直截了當地說，必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯結在一起的財物；其二，行為人必須對財物使用了非平和的手段，即可以評價為對物暴力的強奪行為。例如，在他人手提或身背提包時，行為人突然使用強力奪取提包的，由於可能導致他人摔倒進而造成傷亡，故應認定為搶奪罪。再如，行為人使用強力奪取他人佩戴的耳環、項鏈等首飾的，可能致人傷亡，得認定為搶奪罪。又如，在被害人將財物安放在自行車後架或者前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強力奪取財物的，因為可能導致騎車人摔倒進而造成傷亡，宜認定為搶奪罪。還如，行為人用繩子等套住被害人自行車後輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上具有致人傷亡的可能性，可認定為搶奪罪（如下所述，單純轉移他人視線，乘機取得財物的，宜認定為盜竊罪）。反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認定為盜竊罪。

首先，對離開被害人身體的財物實施非法取得行為的，宜認定為盜竊罪。

例如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠的地上。此時，儘管乙眼看著自己的錢包，但由於其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包。看到這一情形的甲拾起錢包後逃走。乙的錢包已經離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認定為盜竊罪。

基於同樣的理由，下列案件宜認定為盜竊罪：(1)犯罪嫌疑人呂某夥同另一嫌疑人來到某市中山路肯德基餐廳內。其同夥從背後拍拍正在用餐的被害人鍾某的肩膀，讓她看一則廣告。呂某乘鍾某扭頭看廣告之際，乘機拿走鍾某放於餐桌上的一部「三星」NECN8型手機一部（價值人民幣2471元）後逃走。(2)某日，王某走進一手機店，對店老闆劉某說想買一部手機，劉某遂從櫃檯里取出一部手機，交給王某，(37)王某觀摩許久後，趁劉某沒注意，拿著手機衝出手機店，劉某追出，但未能追上。經鑒定，該手機價值1300元人民幣。(3)甲、乙二人以及其他許多乘客都在公交車站候車，乙的BP機突然響起（預謀地），乙環顧四周後，便對站在身邊的甲說，「你看周圍沒有公共電話，我這又有個傳呼急需回，能否把你的手機借我用一下」。甲也看了一下周圍確實沒有公用電話，便把手機（價值2000多元）借給了乙，此時來了一輛公交車，乙便乘甲轉頭看車之際，逃離犯罪現場。(4)黃某駕駛一輛小型客車和陳某、劉某一起在某地城關載客，後張某雇其車到該地印刷廠提貨。三人見張某帶有一隻密碼箱（內裝3500元現金）和一個旅行袋即生邪念，便用本地方言商議作案。當車行至印刷廠門口，張某說，　「在大門口停，我下去拿點東西馬上回來」。當張某進入廠大門後，黃某三人遂調轉車頭逃跑。3分鐘後張某出來，急忙尋找，恰好在通往城關的一條公路上碰到黃某三人開車過來，張某揮手喊道：「停車。」黃某見狀，加大油門往旁邊的岔道逃跑。在上述案件中，在被告人實施取得行為的當時，財物均由被害人佔有；但由於財物已經脫離被害人身體，不管行為人的取得行為如何迅速、如何有力，都不可能造成被害人的傷亡，故對被害人的行為認定為盜竊罪較為合適。

其次，雖然對被害人緊密佔有的財物實施非法取得行為，但行為本身平和、平穩，而不能評價為對物暴力，因而不可能致人傷亡的，也宜認定為盜竊罪。

例如，在扒竊等場合，雖然行為人針對的是被害人緊密佔有的財物，但由於其行為十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以，也不可能致人傷亡。因而只能認定為盜竊，而不能評價為搶奪。

最後，如果行為人所取得的並非被害人緊密佔有的財物，也沒有使用強力奪取財物，即使被害人在場，也不能認定為搶奪罪，而宜認定為盜竊罪。

例如，26歲的男青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太太王某房中，企圖竊取財物。劉某翻找財物時，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走她的財物。劉某見狀對王某置之不理，繼續翻找錢物，最後找出現金2000元拿走。一種意見認為，劉某的行為構成搶劫罪，另一種意見認為，劉某的行為構成搶奪罪。(38)本文認為，劉某的行為構成盜竊罪。因為劉某的行為並非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬於公開盜竊行為。

至於行為人取得財物後，是否迅速逃離現場、行為是否乘人不備，都不是區分盜竊罪與搶奪罪的關鍵。有人指出：「所謂公然奪取，是指行為人當著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防備，將公私財物奪了就跑，據為己有或者給第三人所有；也有的採取可以使被害人立即發現的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區別於其他侵犯財產犯罪的本質特徵。」(39)其實，搶奪並不以「奪了就跑」為要件。盜竊也可能「盜了就跑」，搶奪也可能「奪了不跑」。(40)

（十三）誠然，將盜竊限定為秘密竊取，是一種相當自然的文理解釋。可是，刑法用語的真實含義是不斷變化的。有的國家刑法制定了近百年，近百年來，無數的學者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續解釋下去。之所以如此，並不是難以尋找立法原意，也不是難以揭示刑法用語的客觀含義，而是因為生活事實在不斷變化，刑法用語的含義也在不斷變化。「一個制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談論什麼某個排他性的正確解釋，一個將從這個制定法的一開始到其結束都是正確的含義，這是徹底錯誤的。」(41)所以，不能認為刑法條文具有固定不變的含義。「任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。」(42)解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。當傳統解釋結論存在缺陷時，解釋者必須尋求新的解釋方案。「秘密竊取公私財物」並非盜竊罪的最終的、排他的、永遠不可推翻的定義；相反，解釋者應當作出符合時代的解釋結論。

將盜竊限定為秘密竊取，可謂人們的一種先前理解。但是，為了從生活事實中發現法律的真實含義，解釋者必須正確對待先前理解。「相對於裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，並不必對其責難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始，只是我們必須把它——這是法官們所未作的——開放、反思、帶進論證中，而且隨時準備作修正。」(43)大部分刑法用語都具有多種含義，其可能具有的含義也會比較寬泛，而解釋者總是對刑法用語（尤其是並不陌生的用語）存在先前理解，但是，解釋者不可固守先前理解，而應當將自己的先前理解置於正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合正義理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理現實案件，便可以堅持這種先前理解。但是，當自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與衝突時，也必須放棄它；當自己的先前理解不能公平地處理現實案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），必須放棄它。放棄先前理解之後，應當尋求新的解釋結論，再將新的解釋結論置於正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗，直到得出滿意的結論為止。易言之，解釋者必須注意到正義的諸多層次，各種不同的可能。面對有疑問的刑法用語時，應當想到各種可能的意義，提出各種不同的假設，對各種觀點進行充分論證、反覆權衡，看哪一種解釋結論最符合正義理念。