法學家鄭戈於霄對談：法學精英和公眾價值觀存有巨大分歧

一百多年前，一位來自中國的年輕人遠涉重洋到英國求學。初到英倫，他多次到英國的法庭旁聽英人審案。這樣日復一日，青年恍然有所悟，在與時任清廷駐英大使郭嵩燾的交談中，青年說：英國的法庭每天都在伸張正義，小民不懼豪強，人人安居樂業，故英國之富強根源不在堅船利炮，端在其司法。後來他滿懷救國之志歸國，翻譯了大量西方政治法律著作，力圖改變這個老大帝國的舊制度，建立能夠保障自由和平等的現代司法制度。這個青年就是後來大名鼎鼎的嚴復，可惜的是，在那個時代，他的願望最終還是化為了泡影。在帝制覆滅一百多年，嚴復也去世了近一百年之後的今天，中國的司法制度進程如何？而嚴複眼中那種完美的司法制度又真的存在嗎？英美的法律體系又真的是最良善的嗎？12月13日，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師鄭戈，華東政法大學司法學研究院副院長、副研究員於霄以及上海交通大學凱原法學院博士研究生曹勉之做客上海季風書園，從鄭戈、於霄最新出版的譯著《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》和《正義的慈悲：美國司法中的苦難與救贖》兩本書說起，為我們理解上述問題提供了全新的視角。

《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》和《正義的慈悲：美國司法中的苦難與救贖》兩本書都說了什麼？在對談的開始，兩位譯者對各自的譯著及其作者作了簡單的介紹。《司法與國家權力的多種面孔》一書在1986年出版後，便成為比較法學領域繞不開的著作。而作者米爾伊安·R.達瑪什卡教授的經歷堪稱傳奇：在其祖國南斯拉夫獲得本科和博士學位之後，又在不惑之年赴美任教，最後以耶魯大學斯特林講席教授的身份榮休。在我們一般人粗淺的認識中，世界上主流的司法制度大致可以被分為兩類：以英美為代表的抗辯式和以歐陸為代表的糾問式。在前者的司法體制中，法官處在一個被動和中立的地位，控辯雙方各自搜集證據，提出訴求；而在後者中，法官習慣於主導訴訟過程，其地位也相對主動和積極。上述二元論的區分長期主導了刑事法和民事法領域的研究，是我們理解世界各國司法制度的基本框架。但是，達瑪什卡認為這個分類是站不住腳的，因為每個國家的司法制度都是在其歷史中演化而來，在其獨特的文化語境和歷史路徑中，司法制度與國家權力的組織形態相互影響和制衡，最終產生了該國具有特殊性的司法制度。達瑪什卡在總結歷史的基礎上另闢蹊徑，將迥然相異的司法制度歸結為可辨識的幾種模式。《正義的慈悲》一書的主線則是一樁冤案，故事發生在阿拉巴馬州的門羅維爾。1986年11月1日，白人女孩隆達·莫里森被發現死在一家洗衣店的地板上。在案發後的最初幾個星期里，小城裡的警察全力搜尋，但一無所獲。時間一天一天過去，整個社會淹沒在恐懼與憤怒之中，對當地警察、警長和檢察官的指責在當地報紙和廣播上發酵。沃爾特·麥克米利安是一個黑人，已婚，但與一名白人女子關係曖昧。在當時，跨種族婚姻或性關係會給黑人男性帶來生命威脅。沖著這一點，沃爾特就是個完美的嫌疑人。隨後當地的檢察官以無中生有的罪名對沃爾特提起訴訟，認定他是殺害莫里森的兇手。本書的作者布萊恩·史蒂文森律師出生於1959年，他在特拉華州德爾馬瓦半島東海岸一個貧窮的黑人社區長大。那是一個種族隔離的地區，種族歧視的歷史在那裡投下了濃重的陰影，這也使得長大後的史蒂文森立志要改變種族不平等的現狀。1989年，史蒂文森創建了平等司法倡議組織，致力於為死刑犯、窮人和少數族裔提供免費的法律幫助。沃爾特成了平等司法倡議組織幫助的對象，史蒂文森代理他提起了上訴。在1993年2月23日，刑事上訴法院作出判決：案件發回重審。最終，重審的結果推翻了一審判決，無辜的沃爾特被無罪釋放。史蒂文森的這本書就從這一冤案出發，討論了美國司法制度中的不公正和歧視等問題。「這是我在多年翻譯生涯中唯一一本一定要全部看完再翻譯的書，因為它裡面那些真實的案例實在太好看、太吸引我了。」譯者於霄這樣評價道。有沒有一個最完美的司法制度？ 「這個世界上，有沒有一個能在不同國家都完美運行的司法制度呢？」主持人曹勉之把這個問題拋給了兩位講者。「一般而言，一個司法制度的作用對象大致可以被分為三個層面：第一是個人、第二是州、省，第三是國家，我們就從這三個層面來討論這個問題。」於霄解釋說。 「從個人層面來講，假如有一個超市，裡面是各種司法制度，供你自由選擇，那麼所有人的選擇會是一致的嗎？首先我們得明白，在這個『制度超市』里購物的人，他們肯定有窮人也有富人。美國的情況就是，在黑人區的那個櫃檯，東西很便宜，但是你能買到的東西的質量是很成問題的。而在白人區，你可能可以享受到很好的法律服務，但是這些東西都很貴。所以，在這樣一個司法制度的超市裡，你很可能是買不到你想要的，就是我們所說的那種性價比很高的的產品的。」 「從州的角度來講，美國各個州的司法制度其實是差異很大的，甚至你都可以說，美國南方各州和北方各州司法制度之間的差異，比中國和美國的差異還要大。那麼，同樣的憲法、同樣的總統，不同州的司法制度為什麼會如此截然不同呢？這在某種程度上是不是說，那種完美的、大家都會選擇的司法制度，其實是不存在的呢？」 「從國家層面來看，尤其是像美國這樣的聯邦制國家的司法制度，我覺得，任何對其的具體描述都是不可靠的，抗辯制、陪審團制等都不能體現出美國司法制度的全貌。隨著人類認識的不斷增加，我們對複雜問題必須採用抽象描述。在個人層面我們尚且難以對於司法制度作出一個一致的選擇，那麼在國家層面，司法制度被多維展開，有多少利益主體，就有多少個維度，在這種情況下，你如何能說有一個最完美最被普遍接受的司法制度呢？」「如果真的有一個『完美』的司法制度的話，那麼我覺得有兩點是必要條件：第一、法律一定是明確且公開的，大家都知道法律的界限和規則，都知道合法與非法的邊界在哪裡；第二、這個制度應該是能促進社會流動的。你看史蒂文森對於美國司法制度的抨擊，就在於他認為，美國的司法制度，它是由白人所建立的，在這個體系里，黑人是被歧視和不被尊重的，是更容易受到懷疑和定罪的。但是，更重要的是，黑與白，是一種封閉的、不可改變的階層分類，而大多數人們卻對此安之若素，這才是這個體制有問題的地方。」鄭戈教授則指出，《司法與國家權力的多種面孔》一書雖然很好地追溯了司法制度與國家權力之間的關係，但是，它卻沒有進一步追究司法制度與社會價值（一個社會普通人對何謂正義、是非、對錯的理解）的關係。一個好的司法制度，則必須是和社會價值相配套的。法治本身就是一種社會價值，它指的是公民及權力行使者如何對待法律。從這個意義上講，法治是一種文化成就，而不是法律成就。因此，隨著每個地區的傳統、風俗以及價值觀念的不同，對同一套司法制度的評價也必然不同。換言之，普適性的、完美的司法制度是不可能存在的。即便是一個在外人看來很完美的司法制度在紙面上設計完成，法律實踐的改變與現實的跟進還有很長的路要走，因為正義的實現不僅僅是制度的確立，還需要觀念的普及。「在民主國家中，民主的一個後果，其實恰恰會鞏固原有的社會結構和價值觀念。」鄭戈教授還以英劇《皇家律師》中的一個故事為例：律師瑪莎在一起案件中，發現被告人布蘭登其實不過是黑老大的替罪羊，於是堅決為其做無罪辯護，並鼓勵他說出真相，儘管她深知這可能會給布蘭登帶來殺身之禍。後來法庭雖然裁決被告人布蘭登無罪，但是出獄後的布蘭登卻被其原本所屬的黑幫團體殘忍殺害。鄭戈教授認為這個故事充分體現了法律人的抉擇，作為一個好的律師，她只需關注法庭上的結果；但作為一個好人，她不得不關注當事人走出法庭後會有何種遭遇。法律人的訓練往往使她們可以理直氣壯地排除後一種考量。這不能不說是一種值得反思的困境。 「在美國，死刑是給窮人準備的刑罰」既然一個完美的、普適的司法制度不存在，而在現今世界，恐怕沒有哪個國家的司法制度比美國的司法制度受到過更多的討論和關注，有的人視其為正義的樣板，有的人則把它看作是種族歧視甚至仇恨的策源地。那麼，我們該如何評價和審視美國的司法制度呢？鄭戈教授依舊從《司法與國家權力的多種面孔》一書中展開話題，他認為作者達瑪什卡教授在該書中對西方主要國家的司法制度作了非常好的對比和描述工作，「他（達瑪什卡）不作價值判斷，只會說在細節上，哪一種制度表現得更好，但這不是整體的優劣。」鄭戈解釋道，「比如達瑪什卡教授發現，歐洲大陸的司法程序在保護隱私方面就做得更好。比如一起在美國發生的強姦案中，被告方的律師可以對受害人的隱私刨根問底，甚至對於強姦的經過都要求細節還原，以圖從中找出原告是否有挑逗、暗示這樣的行為，爭取為自己的委託人脫罪。但類似的詢問在歐陸的法系裡面，一般是不被允許的。」 「對於一些抽象意義上的大原則，比如人人都是自由、平等的，我們現今社會都是沒有異議的。但是落實到個體層面，你願意女兒嫁給黑人嗎，你願意你的小孩是同性戀嗎，你真的能平心靜氣地和乙肝病毒攜帶者或者艾滋病人一起生活而不歧視他們嗎？一落實到個體和細節，分歧立馬就出現了。比如《正義的慈悲》一書中的冤案，蒙冤者麥克米利安之所以會成為警方和檢方眼中的「壞人」，以至於明顯站不住腳的證據都會被他們利用來構陷這位非裔美國人，起因就是在阿拉巴馬州，跨種族的性行為不被寬容，而麥克米利安觸犯了這種社會禁忌，與一位白人女性發生過『不正當的男女關係』。幾乎每個人都會有某種歧視在心裡，而一旦涉及個人的切身利益和親密關係，這種心底里的歧視就會立馬暴露。比如我們看史蒂文森本人的遭遇也是這樣，因為他常年給窮人和少數族裔做律師，結果拉低了哈佛法學院畢業生的年薪均值。他至今也都還是單身，他也發現很少有名牌大學的畢業生願意和他一起從事這種工作，這使得他不堪重負。」「再進一步說，在美國的司法制度中，法官一般被認為是中立和被動的。但是事實真的如此嗎？甚至我們可以提一個問題：競技場本身會不會是傾斜的？在美國有一個說法，『死刑是給窮人準備的刑罰』，因為如果是一個富人，哪怕他真的犯罪，但是他能夠聘請得起頂級的律師團體，這些律師以頂尖的才智和雄厚的資源來挑程序上的漏洞，至少幫助當事人避免被判死刑。當年的辛普森案就是這樣。而窮人一旦犯罪，卻沒有足夠的資源能夠為自己辯護，大多數的冤案也都發生在黑人、有色族裔或者低收入群體中。」於霄以美國監獄中的在押人數為例作說明：1972年，美國監獄中的在押犯人只有30萬人，這一數字現在變成了近250萬人，還有700萬人在保釋期或緩刑期。美國是世界上服刑人口比例最高的國家，三分之一18到30歲之間的黑人男性不是在監獄，就是在緩刑期或保釋期。美國也是唯一一個能將13歲的少年判處終身監禁且不得假釋的國家。那麼，為什麼會這樣？「我們是最好的警隊，因為我們抓到了最多的罪犯。」於霄引用美國的一位優秀警隊的警長的原話，「大家想想這個邏輯，是不是有什麼有問題的地方？」 「在美國，考察警隊工作的一個重要指標就是看它能抓到多少犯人，所以很多警察夜晚上街巡邏只要看見有差不多16到35歲的黑人在街上遊盪，直接就抓回警局，最後總能查出點問題，無非就是攜帶違禁藥物、毒品一類的罪行。因為黑人就是罪犯的觀念在白人社區被固化了，而被捕的黑人往往都比較貧窮，請不起律師，只能請公設辯護人（public defender）。但是公設辯護人是很忙的，平均每個公設辯護人在開庭前，花在被告身上的時間只有八分鐘，並且，在美國南方各州，陪審員和法官也都大都是白人，他們心中的種族偏見也是根深蒂固的。」 「在這樣的一種看似強調程序正義、強調人人平等的司法制度下，最後的結果是什麼呢？就是你從一個晚上閑逛的黑人，最後變成一個被監獄關押的毒品販。可以說，美國的司法制度不僅沒有讓社會變得更平等，反而使黑人變得更容易入獄。」 鄭戈教授則從法官產生的制度角度對此進行了進一步的解釋：「在美國大多數的州里，法官是選舉產生的，因此必須回應民意。法官吸引選票與政客的方式一樣，在那些種族歧視和秩序偏好比較重的州，法官要想勝選，必須聲稱自己堅決支持死刑，對犯罪採取鐵腕。導致的結果就是，比如在作者史蒂文森所在的阿拉巴馬州，關在監獄中的，大多數是黑人，判死刑的也大多是黑人。」好的司法制度就能帶來正義嗎？「我個人認為，正義要想實現，必須有兩個要素，第一是良法，第二是執行，缺一不可。」於霄說。「現在世界上很多地方的問題是，尤其是在那些前殖民地的國家，法律制度是很完備的，但是卻執行不了。制度要想被執行，必須要與現實貼近，就像前面鄭戈說的，制度應該與價值觀吻合。我們學習國外的法律制度，應當學習的是公理性的精神而非條文性的規章。正義要想在我們這裡得到實現，一個是要向我們的歷史、民俗、典章中去尋找，另一方面向世界的廣度去借鑒，去多了解世界各國的司法制度和它們的異同。」於霄與鄭戈的觀點可謂互為補充。而鄭戈則提到，在某些社會，即使法律有明文的規定，但是受害者壓根沒有勇氣提起訴訟。「比如印度女性在遭遇了家暴之後去法院狀告丈夫，雖然法庭可能受理，但是出了法庭，她可能會受到她所處的社會廣泛的排斥。」鄭戈教授解釋道，「拿我們國家來說，中國女性地位的提高，靠的可不是司法制度，而是靠建國之初的社會改造，進而重新塑造了社會結構和人們的價值觀念。」鄭戈教授還以辯訴交易（plea bargain）為例來討論司法制度與正義的關係。辯訴交易是指在法院開庭審理之前，作為控方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，進而雙方達成均可接受的協議。通過這樣一種制度，檢察官、法官可以用最少的司法資源處理更多的刑事案件提高辦案效率，同時嫌疑人也可以得到較原控罪行和相應刑罰而言較輕的刑事制裁，從而表面上看來對雙方都有利，形成一種雙贏的局面。國內法學界對於引進這一制度的呼聲很高，但實際上，在美國和歐洲，法學界對於辯訴交易的批評其實是很多的。「在歧視和偏見普遍存在、而社會分配又不平等的情況下，辯訴交易會誘使沒有罪的人承認犯罪。像之前於霄提到的，一個半夜遊盪在街頭的黑人，在被警察以莫須有的罪名逮捕以後，即使他是無罪的，但鑒於一旦被判定為毒品犯罪，就很有可能面臨超長的刑期，而過往的觀察使他發現在白人占多數的陪審團面前，黑人被定罪的可能性高過90％，這些夜晚遊盪在街上的黑人又請不起有資質的律師為他們辯護。所以在辯訴交易這一制度之下，本來無罪的他們很可能被迫承認有罪而換取短期的服刑。美國的司法制度對程序正義給予了高度的關注，但對結果正義的關注卻反而不足。而達瑪什卡的書就恰好描述了司法制度的這種複雜性。」西法東漸，學什麼，怎麼學「隨著這些年我們國家經濟的發展，政治精英們已經變得很自信了。但是，在知識精英的層面，我覺得我們是很自卑的，起碼在法學界是這樣。從1996年刑事訴訟法修改以來，我們每次司法制度的修改和調整，都照搬了很多英美法系的東西。有些制度被照搬到中國來，真的是合適的嗎？比如交叉詢問，美國律師有權詢問所有證人，交叉詢問得以實行的前提在於抗辯雙方都有同樣的法律武器，這個制度在美國得以實行沒有問題。但在中國，沒有幾個證人會覺得有義務回答律師的詢問。我們國家現在的法律制度其實就是個大雜燴，四不像。」鄭戈教授接著補充道，「中國司法制度的問題還在於它與社會、與主流民意的嚴重脫節，比如在葯家鑫案中，朱蘇力教授提出『存留養親』，在民間獲得了不少認可和贊同，但在法學界，受正統法學教育出身的人里，幾乎沒有一個是認同他的觀點的。這說明我們國家的法學精英們和公眾們的價值觀之間有著巨大的分歧。」而於霄則認為，當下中國的司法制度中，學了很多不該學的，但很多該學的卻恰恰沒學。「有些法律涉及傳統的觀念和社會價值，比如婚姻法、刑法，那麼在這些方面，我們是不是可以多向傳統學習？而很多事情是近世以來才出現的，比如知識產權法、物權法，那在這些方面，我們是不是可以更加鼓勵西法東漸？」「不要動不動就談中國的問題，因為中國的內部多樣性太大了，任何描述都很可能是以偏概全。」在講座的最後，於霄如是說。
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