受賄犯罪中謀利要件之地位分析

受賄犯罪中謀利要件之地位分析范松輝一、「謀利要件」的涵義及研究意義　　本文所指謀利要件是指在受賄罪犯罪構成理論下對利用職務便利為他人（請託人）謀取利益這一行為的認識反映和理論概括。此處的「為他人（請託人）謀取利益」即包括為他人謀利之實際行為，也包括為他人謀利之承諾。　　我國相關法律條文中對於受賄犯罪謀利要件的規定，歷經了一個從無到有的過程。根據1979年刑法第185條關於受賄罪的規定，並未將謀利要件作為受賄罪犯罪構成要件，不要求構成受賄罪必須有為他人謀取利益的行為。而1985年最高人民法院和最高檢察院發布的《關於當前辦理經濟犯罪案件應用法律的若干問題的解答》（試行）中則規定了構成受賄罪需有「為他人謀取利益」之情節。1988年全國人大常委會《關於懲治貪污賄賂罪的補充規定》中亦提及「為他人謀取利益」，並將「索取他人財物的」與「非法收受他人財物為他人謀取利益的」相併列，多數學者據此認為立法者旨在強調索賄不需要以「為他人謀取利益」為構成要件，而普通受賄則要以「為他人謀取利益」為構成要件。1997年刑法第385條規定：「國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪」。該條文自公布之初即引起較大爭議，因為「為他人謀取利益」一語表述於「非法收受他人財物」之後，而未緊跟於「索取他人財物的」之後，由此產生了一個文法上的問題，即究竟是「索取他人財物的」與「非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為」並列，還是「索取他人財物的，或者非法收受他人財物」與「為他人謀取利益」並列。換言之，「為他人謀取利益」究竟是同時補強「索取他人財物的，或者非法收受他人財物」兩種行為，還是僅僅補強「非法收受他人財物」這一種行為。若是前者，則說明索賄行為不需要謀利要件即可構成受賄罪，而普通受賄行為則還需要謀利要件方可構成受賄罪；若是後者，則無論索賄還是普通受賄，要構成受賄罪均需同時具有謀利要件。　　雖然，與1997年刑法第385條規定相關的司法解釋明確支持了前者⑴，但學界對於此種意見，贊同者有之，反對者亦有之。因此，正確研判謀利要件在受賄罪犯罪構成中的地位，可以為制定和修改相關法律提供必要的理論支持與法理依據，為司法實踐提供相對固定的、統一的認證標準，進而為科學界定受賄犯罪範圍，合理、有效打擊受賄犯罪提供法律支持。二、謀利要件是否是受賄罪的犯罪構成要件　　根據1997年刑法第385條的規定，受賄罪具體包括索賄和普通受賄兩種行為形態。索賄，是國家工作人員主動地向請託人索取財物，索取可以是明示的也可以是默示的。需要明確的是，索取不僅僅是索要，在某種情況下，甚至包含了利用職務便利上的勒索，但是在一般情況下，利用職權的勒索已經不屬於權錢交易的賄賂罪的範疇，但是我國刑法仍然把這種行為按照受賄罪處理。普通受賄，是指相對被動地收下請託人主動向國家工作人員交付的財物。謀利要件是否或應否作為受賄罪犯罪構成要件，其地位是否或應否因索賄和普通受賄兩種行為形態的不同而不同，值得深入研究。　　（一）在索賄行為形態下　　一種觀點認為，在索賄行為形態下，謀利要件應為受賄罪犯罪構成要件，僅有索賄行為，但無為他人謀利的行為，則不能構成受賄罪。行為人若沒有為他人謀取利益，而僅利用職務上的便利去獲取財物，那麼其與請託人之間就沒有形成交易關係，此種情形下的被索財物也就不具有賄賂的性質。「既然索賄只是受賄的一種形式，那麼索賄也應該符合賄賂權錢交易的特徵，否則便不是索取賄賂而是勒索財產，應以敲詐勒索罪處理。但是由於敲詐勒索罪的刑罰遠低於受賄罪的刑罰，如果國家工作人員利用職務上的便利勒索財物不以受賄罪處罰，又容易導致重罪輕判。因此，法律規定本身確實需要完善。」⑵　　另一種觀點認為，在索賄行為形態下，謀利要件不應作為受賄罪犯罪構成要件。如張明楷教授認為「索賄只需要利用職務上的便利就成立受賄罪，但是收受賄賂的只有為他人謀取利益，才成立受賄罪。」⑶最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》也規定，索取他人財物的，不論是否「為他人謀取利益」，均可構成受賄罪；非法收受他人財物的，必須同時具備「為他人謀取利益」的條件，才能構成受賄罪。　　（二）在普通受賄行為形態—下　　一種觀點認為，在普通受賄行為形態下，謀利要件應為受賄罪犯罪構成要件。因為受賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的不可出賣性，也就是說，交易性是受賄罪的必然特徵，若國家工作人員只收受他人財物而不為他人謀取利益，不能認定該財物是某種職權的對價，那麼收取財物也就不能視為賄賂，行為人的行為就沒有侵犯受賄罪客體，也不具備交易性特徵，自然也就不應當構成受賄罪。國際上，不少國家和地區也將謀利要件作為普通受賄行為入罪的要件，如根據日本刑法，普通受賄是指公務員或者仲裁人，就職務上的事項，收受、要求或者約定賄賂的行為。「就職務上的事項」實質上即是職務之便為他人謀取利益。再如，根據德國刑法，受賄罪又可具體分為兩種情況：一是公務員或從事特別公務的人員，為履行其職務行為而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的行為；另一種情況專門針對法官和仲裁人，即法官或仲裁人對現在或將來的職務行為，為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的行為。⑷可見，在德國成立賄賂也必須以為他人謀取利益為要件。　　另一種觀點則相反，其亦注重從受賄罪犯罪客體出發來分析該問題，但認為受賄罪侵犯的客體是國家工作人員的職務廉潔型。受賄罪是腐敗的一種主要表現形式，禁止受賄是我國廉政建設的基本內容。受賄行為嚴重腐蝕國家肌體，妨礙國家職能的正常履行，將其客體直接界定為國家工作人員的職務廉潔性更有利於把握受賄罪的本質特徵。持該說的學者認為只要國家工作人員非法收受了他人財物，就侵犯了國家工作人員職務廉潔性，因而就應當成立受賄罪。　　筆者認為，無論在索賄行為形態下還是普通受賄行為形態下，謀利要件都應當是受賄罪犯罪構成要件。此觀點亦主要基於對受賄罪客體分析所得，因此，首先要明確受賄罪客體究竟是什麼。根據我國刑法理論通說，犯罪客體主要有簡單客體、複雜客體、選擇客體三大類，對此本文不再展開。筆者認為，受賄犯罪侵犯的客體應當是複雜客體，即國家工作人員職務行為的不可收買性以及職務廉潔性。根據《辭海》釋義，「賄賂」作為動詞時意指通過錢、物或其他好處收買某人；作為名詞時意指用以收買某人的錢、物或其他好處。也就是說，「賄賂」本身就包含「收買」的語義。對於國家工作人員而言，受賄必然首先侵犯了職務行為的不可收買性，而職務行為的不可收買性和職務廉潔性是密不可分的，如果職務行為可以收買，那麼其必然不再廉潔。所以，受賄犯罪侵犯的客體自然應當是職務行為的不可收買性和職務廉潔性，其中，職務行為的不可收買性是原生性客體，職務廉潔性由其而生，系次生性客體。進而可知，「交易性」當是受賄犯罪的首要特徵。　　因此，無論普通受賄行為還是索賄行為，要構成受賄犯罪，行為性質必須具有「交易性」，而「交易性」源於買賣行為，即請託人以財物收買國家工作人員的職務行為，國家工作人員通過向請託人出賣職務行為而獲取財物。簡而言之，行受賄雙方的關係是財物和職務行為之間的交換關係，從本質上來看，是財物和職務行為所生利益之間的交換關係。可見，普通受賄行為或索賄行為要構成受賄犯罪，均需同時滿足兩點，一是收取請託人財物，二是向請託人出賣職務行為所生利益，即利用職務便利為請託人謀取利益。若無謀利要件，則交易性不存在，收受的財物也不具有「賄賂」性質，也就是說，無論在普通受賄行為形態下還是在索賄行為形態下，謀利要件都是受賄罪的犯罪構成要件。其實，其他國家也早有類似規定，如美國《聯邦賄賂法》第18編第201條（b）項中認定「公務員具有在實行職務行為時受到影響的意圖而直接或間接地不正當地要求或接受或約定接受有價之物時……構成重型受賄罪」。在此有一點需要引起注意，即缺乏謀利要件的索賄行為如何定性。筆者認為，此時該行為性質應認定為敲詐勒索，按特殊的敲詐勒索罪論處。但現行刑法將其歸於受賄罪處罰是否合適，值得商榷。三、謀利要件在受賄罪構成要件中的性質分析　　既然「為他人謀取利益」是受賄罪的構成要件，那麼它是何種性質的構成要件，是主觀要件抑或客觀要件。眾所周知，犯罪的主觀要件，即是犯罪的主觀方面，它是犯罪主體對自己行為及其危害後果的心理態度，包括罪過（犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪的目的和動機這幾種因素。而犯罪的客觀要件，是犯罪成立在犯罪客觀方面所必須具備的條件。僅從刑法規定的文理解釋角度看尚無法明確其屬於客觀要件還是主觀要件，對「為他人謀取利益」的不同態度也主要反映在對其歸屬的判斷上。對於這個問題的理解，目前，學界主要有主觀說和客觀說兩種觀點。　　（一）主觀說　　主觀說認為，為他人謀取利益應當屬於受賄罪的主觀要件。陳興良教授認為「從刑法條文表述來說，『收受他人財物，為他人謀取利益』，似乎是一個客觀要件。但是如果把為他人謀取財物理解為客觀要件，那就是說收受他人財物構成受賄罪必須具有兩個行為，一個是收受財物行為，另一個是為他人謀取利益行為。因此，如果行為人收受他人財物但是未能實施為他人謀取利益，就變成了受賄的未遂，因為構成要件不齊備。但是我國刑法理論通常又認為，在收受他人財物，為他人謀取利益的情況下，收受他人財物，通常即是既遂，無論是否為他人謀取利益。因此我認為，為他人謀取利益並不是受賄罪的客觀要件，而是主觀要件。」⑸還有學者更加直接地認為：「就行賄人來說，為他人謀取利益是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或是答應。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態度，屬於主觀要件的範疇。」⑹也有學者從刑事政策學的角度對主觀說進行了論證，認為如果一個國家工作人員收受了他人財物，意圖為他人謀取利益，只是尚未實施謀取利益的行為，就認為其不構成受賄罪，不利於反賄賂的鬥爭，因而應把為他人謀取利益理解為意圖為他人謀取利益，即作為主觀要件。⑺　　（二）客觀說　　客觀說認為，為他人謀取利益屬於受賄罪的客觀要件。因此，如果國家工作人員收受賄賂但實際上並沒有為他人謀取利益則不成立受賄罪。當前，客觀說不但有學理上的支持，而且還有法律依據。最高人民法院、最高人民檢察院1989年《關於執行〈關於懲治貪污賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》也指出，「非法收受他人財物，同時具有為他人謀取利益的，才能構成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現，不影響受賄罪的成立」。據此，司法解釋也採納了客觀說。客觀說在此之後又有了新的發展。如張明楷教授認為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，其內容是「許諾為他人謀取利益」。其立場可以概括為三個方面：「為他人謀取利益的許諾本身是一種行為，故符合刑法將其規定為客觀要件的表述；為他人謀取利益只是一種承諾，故只要收受了財物就是受賄既遂，而不是等待實際上為他人謀取利益之後才是既遂。」⑻　　筆者認為，把「為他人謀取利益」理解為受賄罪的客觀要件更加合理。若依主觀說，則在面對這一問題時難免遭遇尷尬：即收受他人財物，主觀上卻不想為請託人謀利，但欺騙請託人說願意為其謀利。在這種情況下，按主觀說的觀點，要認定受賄罪，必須同時具有為人謀利的故意與收受財物的故意，而此時，行為人主觀上並不具有為人謀利的故意，因此便不能認定為受賄。但這種觀點顯然不妥，因為事實上，只要國家工作人員在索取或收受請託人財物之前、之時或之後作出為請託人謀利之承諾，無論明示還是暗示，即釋放出一個信息：國家工作人員的職務行為是可以用來交易的。這就侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性，再加上實際收受請託人財物的行為，同時又侵犯了國家工作人員職務行為廉潔性。也就是說，收受財物和承諾謀利行為一旦已具備，便「完滿地」侵犯了受賄犯罪的客體，構成受賄罪，至於是否有實際謀利行為或是否實際謀取到利益則在所不論。因此應當認為，謀利要件是受賄罪犯罪構成中的客觀要件，謀利行為包括實際謀利和承諾謀利，其中實際謀利是指謀利的行為而非結果；承諾謀利是指外化的「承諾謀利」這一客觀行為，包括明示和默示，而非主觀意圖。簡言之，只要收受請託人財物行為與承諾或實際為請託人謀利的行為都已具備，即構成受賄既遂，即使其主觀上並不願為請託人謀利也不影響受賄罪的成立。四、司法實踐中與謀利要件相關的若干問題　　（一）關於「感情投資」問題　　當前社會上有著一種常見情況，即國家工作人員在逢年過節、婚喪嫁娶時或在日常人情交往時收受或多次收受他人較大數額的禮金、紅包，但卻無具體的為他人謀利的事實，即所謂的「感情投資」。目前司法實踐中，對接受「感情投資」的國家工作人員通常難以認定為受賄。　　筆者認為，對「感情投資」問題，應分不同情況做不同的認定。　　如果紅包者有請託該國家工作人員利用職務便利為其謀利的意思表示，無論是概括的意思表示還是有具體請託對象的意思表示，只要國家工作人員接受財物則應認定為受賄。因為在此情況下，該國家工作人員應當是明知對方贈送財物的原因是自己具有國家工作人員的職權和身份，能夠當下或者將來為對方謀取利益，否則自己是不可能收到財物的。如果國家工作人員主觀不能認同行賄者的權錢交易，他是不會做出接受財物的行為的。基於上文已經將受賄罪的「為他人謀取利益」確定為是客觀要件，則為他人謀取利益的行為可以是謀取利益的行為已經實施的情況，也可以是謀取利益的行為尚未實施卻已經作出承諾的情況，該承諾可以是明示，也可以是默示。國家工作人員的收受財物的行為應被視為「為他人謀取利益」的一種默示承諾，只要國家工作人員作出了收受財物的行為，就能順理成章地推定行為人已經認同了此種權錢交易，說明他默示地做出了允諾行為，而這正是受賄罪客觀要件的應有之義。如此一來，國家工作人員的職務行為已顯示出能被收買之特性，這顯然侵犯了受賄罪的客體，應認定為受賄罪。　　如果送出禮金、紅包者沒有請託該國家工作人員利用職務便利為其謀利的意思表示，那麼不能推定該國家工作人員收受財物的行為構成為贈送財物者謀利的默示承諾，而該行為也不構成受賄罪。　　（二）關於為他人謀取不正當利益與正當利益的問題　　1．不正當利益和正當利益的界定　　關於不正當利益，最高人民檢察院在1999年9月公布實施的《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》規定：「本規定中有關賄賂罪立案中的不正當利益，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。」通常認為，不正當的利益應當包括非法利益和不應得的合法利益。非法利益是指謀取之利益本身是非法或者謀取利益的手段或者程序是違法的。而謀取利益的手段或者程序違法要從國家工作人員的工作方式上來看才能真正確認其是否是非法利益。例如，在建設項目的環境影響評價中，建設項目有行業主管部門的，其環境影響報告書或者環境影響報告表應當經行業主管部門預審後，報有審批權的環境保護行政主管部門審批。若國家工作人員收受行賄人財物，未經預審直接報送有審批權的環境保護行政主管部門審批並最後獲得批准。雖然從結果來看，該建設項目確實符合我國《環境影響評價法》的要求，從形式和結果來看其獲得審批之利益無法認定為非法利益，但是從審批程序違法的角度來看，才能發現謀取之利益乃是非法利益。這個問題的另一部分是不應得的合法利益。不應得的合法利益，具體是指行為人為他人謀取的利益雖然在結果和手段上沒有明顯違法，但是謀取的利益是行為人不當權力的結果。⑼　　從以上論證可以看出，正當利益不能是非法利益，也不能是不應得的合法利益。換言之，正當利益就應被準確地定義為不僅是合法利益，更必須是合理的利益，即正當利益不僅從實體和程序上合法合理；而且結果和手段也應合法合理。　　2．為他人謀取不正當利益和正當利益對受賄罪定性的影響　　理論界對收受請託人財物為請託人謀取不正當利益應當認定受賄罪基本持贊同態度，但對於謀取正當利益應否認定為受賄，爭議頗多。有學者認為，為他人謀取正當利益的，社會危害性不大，不宜認定為受賄。然而，如前文所述，受賄犯罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的不可收買性與職務廉潔性，國家工作人員收受請託人財物，即使是利用職務便利為請託人謀取正當利益，也已經侵犯了受賄犯罪的客體，應認定為受賄罪。當然，考慮到社會生活的具體情況以及法律價值與其他價值的衝突與平衡，我國現行刑法也的確將收受請託人財物但為他人謀取正當利益的情況不認定為受賄罪，這在關於斡旋受賄、利用影響力受賄的規定中有所體現。但此種規定是否與刑法理論完全契合，有待進一步探討。　　（三）為他人謀取利益的階段問題　　一般而言，為他人謀取利益包括四種情況或者說四個階段：一是已經許諾為他人謀取利益，但尚未實際進行；二是已經著手為他人謀取利益，但是尚未謀取到利益；三是已經著手為他人謀取利益，但尚未完全實現；四是為他人謀取利益，已經完全實現。⑽基於「為他人謀取利益」是受賄罪客觀要件的觀點，只要收受了財物並做出了為請託人謀利的承諾，無論明示或默示，即可認定為受賄罪既遂。因此，為他人謀取利益的階段不影響受賄罪的成立。應當看到，受賄犯罪中的「為他人謀取利益」並非是利益分配的常態，刑法需要根據社會發展對受賄犯罪所形成的不正常的利益格局不斷打破並同時逐步重整，實現對行受賄法律關係的動態調整以及對賄賂犯罪尤其是受賄犯罪的有效打擊。　　注釋與參考文獻　　⑴根據1999年9月16日最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，索取他人財物的，不論是否「為他人謀取利益」，均可構成受賄罪。非法收受他人財物的，必須同時具備「為他人謀取利益」的條件，才能構成受賄罪。　　⑵轉引白楊興國著：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第202頁。　　⑶張明楷著：《刑法學》下冊，法律出版社1997年版，第921頁。　　⑷童偉華著：《受賄罪的構造》，蘭州大學出版社2004年版，第74頁。　　⑸陳興良著：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年6月版，第725頁。　　⑹王作富、陳興良著：《受賄罪構成新探》，載《政法論壇》1991年第4期，第24頁。　　⑺肖揚主編：《賄賂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第205頁。　　⑻張明楷著：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第921—922頁。　　⑼童偉華著：《受賄罪的構造》，蘭州大學出版社2004年版，第87頁。　　⑽高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第712頁。
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