燕山大講堂43期 劉仁文 社會轉型與刑法的九個轉向

燕山大講堂43期 劉仁文 社會轉型與刑法的九個轉向http://view.QQ.com　 2009年09月17日18:03 　 東南新聞網　 劉仁文　 我要評論(2)

劉仁文教授在43期燕山大講堂現場

主講嘉賓：劉仁文（中國社會科學院法學所研究員）

時間：2009年9月12日(周六) 15：00-17：00

地點：中國政法大學(薊門校區)圖書館學術報告廳

主辦：中國政法大學法學院 承辦：騰訊評論

主持人：楊子云

提要一 刑法長期以來被認為是人民民主專政的刀把子，是打擊犯罪的銳利武器。而一說到犯罪，又似乎就是公民個人破壞國家和社會的公共利益。但這其實只是刑法的一面，它的另一面是：刑法還是保障公民權利的大憲章。將來要把重點轉向針對公權力、保護公民社會，讓公民生活在沒有恐懼的社會中，生活在有人格尊嚴的社會中。

提要二 在刑法的民法化方面，還有一個突出例子，那就是近年來實踐中發展起來的刑事和解制度。過去我們的法律是不允許刑事案件「私了」的，即使雙方出於自願，一經發現，也要作廢，甚至還要追究相關人員的法律責任。這種執法帶來的後果是：雖然國家表面看似乎實現了正義，將犯罪分子定罪判刑，但有的被害人卻感覺不到這種正義。現在我們開始反思：犯罪的矛盾本來就源於犯罪人和被害人，修復他們之間的關係應是刑事法律的一項重要使命。

提要三 1997年刑法確立了一個基本原則，刑法面前人人平等，這對於曾經有過身份論、出身論的中國而言，具有特殊的意義。

主持人：今天是燕山大講堂第43期，我們請來了中國社科院法學所的劉仁文教授，來給我們做「社會轉型與刑法發展」的主題演講。劉老師是政法大學的校友，他的碩士和博士都是在這讀的，他同時還是社科院的經濟學博士後和北大的社會學博士後。他的另一個廣為人知的學術標籤是主張「廢除死刑」，我記得您說，現在的68個死刑可以廢掉67個半。我第一次見劉老師是在一次有關廢除勞動教養制度的研討會上，他主張刑法結構的調整，認為應該把治安拘留等治安處罰和勞動教養併入刑法，把各種限制和剝奪人身自由的處罰措施作為「保安處分」措施統一納入到刑法中。但是，刑法結構的調整可能牽涉到立法理念、立法價值的轉向。今天主題中的「社會轉型」這個話題也有比較豐富的內涵，建國六十年來，我們社會的轉型小到服飾、髮型、日常說話的語言，大到國家的組織形態、經濟制度、法律制度，這中間有很大的變化，也是很大的轉型。刑法的發展體現在哪些方面？今天，我們騰訊網的今日話題做了一個專題，叫「消失的罪名」，分析「流氓罪」、「反革命罪」、「投機倒把罪」和「通姦罪」的消亡史，講堂結束後建議大家上網去看看我們的專題。今天請劉老師講「社會轉型與刑法發展」的主題，也是在建國六十周年的大背景下，來看看我們社會的轉型和進步，掌聲有請劉老師。

劉仁文：今天是周末，非常感謝大家來聽我的講座。子云以前在做記者的時候，她對我做過一個關於勞動教養制度改革的訪談，中間有一段時間沒有聯繫了。近段時間我在中央黨校學習，接到子云的邀請電話，正好是休息時間。非常高興回到母校故地重遊，也非常高興見到母校的學弟、學妹們。

我這個題目是「社會轉型與刑法發展」。社會轉型是社會學的一個概念，基本的含義是指社會從一種類型轉向另一種類型，內容涉及政治、經濟、社會、文化、觀念、組織等多個層面。理想的狀態，是應該在各個層面都引用一些數字通過比較來描述一下中國社會的變化，遺憾的是，我還沒有做這樣細緻的工作。但是，國內外都公認中國改革開放以來是個巨大的社會轉型期，無論是在速度、廣度、深度、難度等各方面，在中國歷史上都是空前的時代，當然，這個轉型還遠沒有結束，現在我們還處在社會轉型的過程中，從這個角度看一看刑法的發展，包括子云提到的「消失的罪名」，是很有意思的。

我今天講刑法的九個轉向，可以說一部分是描述、一部分是預測，因為我們的社會轉型還沒有結束，刑法下一步何去何從，還需要方向性的思考。近年以來，很多熱點案件包括最近成都的孫偉銘案件以及深圳機場女工梁麗的案件，引起社會的關注。這些案件里有很多問題我也比較困惑，偶爾參與一下大眾化的電視節目又總有秀才遇到兵有理說不清的感覺。再結合許霆案，在刑法領域裡幾乎都認為構成盜竊罪，但為何與大眾的期待差距那麼大。專家們究竟在哪些層面上可以與民意相對立，而在另一些層面上需要反思是否我們的研究是在螺絲殼裡做道場？有些問題表面看來似乎沒有錯，我們的刑法體系看似天衣無縫，但是沒有辦法適應社會轉型的需要，所以會與民意形成激烈的碰撞。塗爾干曾經指出，法律要成為社會團結的工具，從刑法的角度看，我們現在的刑法是在促進社會的團結呢，還是在撕裂社會的團結？

下面，我就結合自己的研究，從大的方向上對我國刑法要實現的九個轉向作一報告：

第一個轉向：從革命刑法轉向建設刑法。

革命是最激烈的社會變革，有關國際法律文件對特定形勢下的革命的合理性是給予支持的，如1948年的《世界人權宣言》的序言就指出：「……鑒於為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進行反叛，有必要使人權受法治的保護。」這樣的說法承認如果人是迫不得已而鋌而走險，可以對暴政和壓迫進行反抗。在革命時代產生和使用的刑法，可以稱之為「革命刑法」。革命刑法的特點就是強調階級鬥爭，以打擊舊制度、支持新制度為使命，嚴酷而毫不留情。

我最近受命在寫「中國刑法六十年」，把六十年的刑法做一回顧，發現很多特別有意思的東西，比如剛剛建國的時候，打擊反革命，規定刑法可以溯及既往，現在回過頭來看這個可以商榷，畢竟新政權已經成立了，只要他不繼續搞破壞就可以了。但這些現在看來就是ABC很清楚的東西，在當時特定形勢下，就做了刑法可以溯及既往的規定。

1949年新中國建立後，廢除了國民黨的「六法全書」，其後雖然曾經一度準備起草刑法典，但在「以階級鬥爭為綱」的思想指導下，最終還是陷入了靠政策和運動來治理國家的誤區。直到「文化大革命」結束，才痛定思痛，於1979年制定了新中國的第一部刑法典。1979年的刑法，雖然「文革」已經結束了，但這部刑法到還有很多革命刑法的影子。比如說「反革命罪」。我這有一個統計數字，整部1979年刑法只有28種死刑，「反革命罪」佔了一半以上。到1997年刑法，死刑增加到68種（當然這些死刑罪名都是上個世紀80年代以後各個單行刑法增加的，97年新刑法在此基礎上並沒有增加死刑），反革命罪變成危害國家安全罪，危害國家安全罪只佔死刑的10%，過去佔了一半以上，從這個情況來看，刑法的重心已經從對反革命罪的打擊轉移到了經濟犯罪等方面，現在司法機關的主要精力顯然是放在保民生、反腐敗、打擊經濟犯罪等問題上。1993年10月15日，中央電視台播報了當時的司法部長肖揚答記者問，截止1993年10月，我國在押的全部犯人為120餘萬，其中反革命犯只佔0.32%，即3840人。可見，無論從立法上還是在司法實踐中，刑法都在慢慢地發生轉向，刑法的主要任務從政治領域轉移到了經濟建設等領域上來。

1997對刑法做了系統修訂，現在能不能說刑法完成了從革命刑法到建設刑法的轉變？我的答案是否定的。比如刑法中的「剝奪政治權利」，如果進一步考察一下這個刑罰名字誕生的歷史背景，就可以發現其矛頭是指向反革命分子和其他一些被視為敵我矛盾的嚴重破壞社會秩序的犯罪分子的，如果說在新生政權誕生之初，它對於防止反革命分子和敵對階級分子利用合法的政治權利進行顛覆活動起到了積極的作用，那麼現在進入和平建設時期，就宜改為其他國家和地區大多使用的「褫奪公權」這一名字。

還有「沒收財產刑」，搞刑法的應該好好研究一下，如果說建國之初沒收資本家、沒收地主的財產是當時特定形勢的需要，現在建國六十周年了，動不動就把人家財產沒收光（包括犯罪人），很少有哪個文明國家的刑法有這樣的制度。只有你犯罪所得或者用財產來資助搞恐怖活動，這個可以特別沒收。關鍵是現在把人家合法得來的財產也沒收掉，這裡面出現的問題就很多，我曾經接觸過一個犯人，他說他留給孩子上大學的兩萬元也被沒收了，我聽了不是滋味，這個處罰到底是要彌合社會問題還是製造社會問題呢？這兩萬元留給孩子上學，可能讓一個孩子接受好的教育，你沒收了，這個孩子可能被推向社會，也許產生新的社會問題。雖然我們刑法上有規定，只沒收犯罪分子的個人財產，但是現在什麼是犯罪分子個人的財產，什麼是配偶和子女的財產，實踐中說不清楚。

事實上，當今世界各國和各地區的刑法有一個共同的趨勢，那就是都紛紛廢除了普通的沒收財產刑，而通過設立罰金刑、規定對犯罪所得進行特別沒收等制度來進行彌補，這樣有利於在全社會樹立保護公民合法財產的理念。罰金刑與沒收財產刑都能達到給犯罪分子經濟上制裁的作用，但兩者角度不一樣，前者突出對行為人犯罪行為的懲罰，而後者則突出對公民合法財產的沒收，考慮到我國建國後對地主、富農和資本家的財產沒收以及「文化大革命」期間發生的各種抄家現象在國際上造成的一些負面印象，現在繼續沿用「沒收財產」這樣一個刑罰名字容易造成不必要的誤會和擔心，我以為，廢除現在的普通沒收財產刑，而將刑法第64條規定的「特別沒收」制度加以完善，是妥當的選擇。犯了罪我處罰你，但是把人家合法得來了的財產也沒收掉，這從實際後果來看不好。從革命刑法到建設刑法我就講到這

劉仁文教授在43期燕山大講堂現場

第二個轉向是從國家刑法轉向公民刑法。

今年4月份在上海的一個所謂「當代法學名家論壇」上我有一個十分鐘的發言，提出了從「國家刑法轉向公民刑法」這個概念。我當時是這樣提的，我拿1997年的刑法和1979年的刑法對比，已經有進步了，我國1979年刑法規定了類推制度，這是典型的國權主義刑法表現，1997年刑法修訂時基於對刑法人權保障機能的強調，廢止了類推、確立了罪刑法定，這是在刑事領域貫徹法治原則、建設公民刑法的結果。但應當看到，我國刑法關於罪刑法定原則的表述仍然很獨特，即從正反兩方面來規定：正面是「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰」；反面是「法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑」。這與其他國家和地區對罪刑法定原則只從反面規定「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」表現出明顯的差異。本來，罪刑法定原則是為了反對司法擅斷和任意入罪、從保護公民權利的角度提出的，因而它的定義必然要從否定方面來表述：如果法律沒有明文規定，就不得定罪處刑。據參與刑法修訂的學者介紹，我國之所以要從正反兩方面來規定罪刑法定原則，是因為傳統上歷來認為法律是統治階級的工具，刑罰是鎮壓敵人的手段，若當時一下子從否定的方面規定，就會讓大家覺得有點「右」，很難被接受。為了讓這個原則能被接受，因而在修改刑法的研究協商過程中，想到了這個兩全之策，即從正反兩方面都說，顯得不偏不倚，減少阻力，使這個重要原則能夠儘快地在刑法中確立。我們有關領導、專家起草的時候也真可謂煞費苦心。

刑法長期以來被認為是人民民主專政的刀把子，是打擊犯罪的銳利武器。而一說到犯罪，又似乎就是公民個人破壞國家和社會的公共利益。但這其實只是刑法的一面，它的另一面是：刑法還是保障公民權利的大憲章，而犯罪也包括國家機關等公共部門對公民個人權益的侵犯。

我國刑法在邁向公民刑法方面還有其他一些積極信號，如2009年2月28日通過的《刑法修正案》（七），對公民個人的隱私權給予了重視，規定國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，要負刑事責任。這個草案是2008年出來的。當時就有記者採訪問我怎麼看這個問題，當時我就提出這是從國家刑法走向公民刑法的可喜信號，在這方面我們還有很大的空間。，包括在保護隱私權這方面還是不夠。我們注意到美國柯林頓的醜聞事件，以及台灣的璩美鳳事件，儘管他們生活作風不好，但那些非法披露人家隱私的，包括後者的安裝攝像頭和錄製光碟，把這個東西傳出去，在美國和台灣都是構成犯罪的。我有時去王府井散步，總會遇到不少賣竊聽器的，他們把竊聽器都賣到了天安門廣場。我們說市場規則在調節，有需求才有市場，可見我們這個社會對這個東西有大量的需求。人要生活在沒有恐懼的世界裡，公民的個人隱私必須得到保護。美國的尼克松總統在中國的評價很高，因為他開啟了中美建交。但在美國歷屆總統中，他是名聲最臭的一個，就因為「水門事件」他竊聽政敵，你一個政治家這麼干不是在搞流氓政治嗎？尼克松是杜克大學畢業的，你現在問杜克大學出過什麼有名的人物，他們都不好意思說出尼克松。

這裡邊還有很多問題，比如刑法中的措辭，刑法從頭到尾都是使用「犯罪分子」。我在過去的文章中也經常用「犯罪分子」，現在檢討，改為「行為人」，或者是「嫌疑人」、「被告人」。使用「犯罪分子」這個詞，先入為主對他就是有歧視的，我多年以前就有這個感覺，覺得叫「犯罪分子」很不人道。後來我到台灣，台灣的刑法典是1935年制定的《中華民國刑法》，學刑法的一定要看看台灣的這部刑法，純粹從刑法技術的角度，我認為這部刑法比我們現在的刑法要成熟，比如它那時就規定了專門的保安處分一章。台灣刑法用的是「行為人」或者是「犯罪人」。

第三，從「嚴打」刑法轉向「寬嚴相濟」的刑法。

從上個世紀80年代初，伴隨著改革開放和人、財、物的大流動，中國的社會治安形勢趨於緊張，為此，實行了以「嚴打」為特徵的刑事政策，黨中央先後於1983年、1996年和2001年發動了三次大規模的全國性「嚴打」，至於其他各種名義的專項「嚴打」、季度「嚴打」則更多。總而言之，在過去三十年我們的基本刑事政策是嚴打，包括死刑核准權的下放，包括先後出台了一系列的單行刑法，如《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》、《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》等。這些單行刑法的「嚴打」色彩濃厚，它們普遍提高了原來刑法典中的法定刑，增加了不少罪的死刑，如《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》一次就將十幾個罪名的法定最高刑提升為死刑。為什麼1997年刑法有68種死刑，1997年修訂刑法時鑒於當時的社會治安形勢還比較嚴峻，因此對於死刑原則上不增加也不減少，為什麼不增加還比1979年多了40個，這增加的40個，全部是1980年代以來搞「嚴打」增加的。

另外，我們要看到，死刑核准權自2007年1月1日起收歸最高人民法院，死刑執行的數量下降了至少一半以上，這就不得了。我是主張廢除死刑的，當然現在做到還很難，對於社會來說，學者的作用，比較理想的，就是能夠像公雞打鳴一樣，把一些不為社會所接受的觀點提前喊出來。前一段時間，我到某個中級法院執行死刑的場所看了一下，我問法警，從你的工作經驗來看死刑減少了多少？他說至少減少70%，我感覺很欣慰。現在嚴重犯罪的指標還略有下降，當然整個社會治安還是比較嚴峻。但搞好社會治安絕不是靠死刑能解決的。關於死刑問題當然是仁者見仁、智者見智。我還想講一個觀點，今年2月份出現了一個可喜的立法現象，過去別說80年代的單行刑法，就是1997年以來的歷次刑法修正，都是增加新罪名、提高法定刑，這次新通過的《刑法修正案（七）》卻一改過去只強調入罪和提高法定刑的做法，而注意了某些罪的出罪和降低法定刑，如在對偷稅罪的處理上，規定：經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。對於這類情況，補交了稅款，國庫增加了收入，就沒必要讓別人再受牢獄之災。但你屢教不改也不行，因為同時規定了「五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外」。

再一個綁架罪，過去綁架罪的最低起刑點為十年有期徒刑，具體的內幕不講了，現在下降到五年，這也是妥協的結果，修正草案當中是三年，但是人大常委討論通不過，你肯定不能一下子從特別嚴進行大幅度的下降，你得有一個過渡期，這已經不錯了。關於這個刑法修正案我發了兩篇文章，我還反對綁架罪造成死亡的設絕對死刑，故意殺人罪也沒有絕對死刑的，總有一些特殊的情節需要區別對待。我認為「綁架罪」裡面還要區分很多情況。舉個例子，曾有法院執行庭幫助企業解決三角債，抓到這個人，就把這人按在汽車的后座，一兩個小時候後這人死掉了，因為他有心臟病，你說這種情況能判這些綁架者的死刑嗎？當然，即使在現有絕對死刑的情況下，遇上這類案子也不能說就只能判死刑，還可以從刑法的英果關係上來做文章，如把被害人的死亡解釋為偶然的因果關係，而不是必然的因果關係，這樣在量刑時應當前者輕於後者。關於因果關係，這中間又有很多扯不清的問題。

總的來說，我們的刑法不缺嚴，但是不排除個別地方，比如針對交通肇事罪一般只判三年，可能在現在的形勢下有不嚴的一方面。但是整個刑法400多個罪名總的來說不缺嚴只缺寬。所以我這次在中央黨校寫結業論文，就主張「寬嚴相濟」的時代要義在於「以寬濟嚴」。

第四點，從政策至上走向原則刑法。

這個觀念很簡單，任何國家的刑事立法都是一定政策思想的產物，但與政策的功利性特徵相比，刑法更要受法治國的一般原則的限制。回顧建國60年來特別是改革開放30多年來的刑事立法，我們可以較為清晰地看到刑法是如何從政策至上走向原則制約的。比如剛才我說了刑法不能溯及既往的原則，建國後我們是溯及既往的。上個世紀80年代初，我國立法機關在一些單行刑法中，也採取了有條件甚至是全部的從新原則，前者如《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》規定：「本決定自1982年4月1日起施行。……凡在1982年5月1日以前對所犯的罪行繼續隱瞞拒不投案自首，或者拒不坦白承認本人的全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，作為繼續犯罪，一律按本決定處理。」什麼叫繼續犯罪？虐待老人，從前天、昨天一直虐待到今天，這就是繼續狀態。以前犯罪了，到現在自首的，難道還能叫繼續犯罪？所以法律溯及既往就是政策性的刑法，置原則於不顧。在《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》規定：「本決定公布後審判上述犯罪案件，適用本決定。」這也是為配合「嚴打」政策而犧牲原則的做法，受到學界的批評。

隨著1997年新刑法對罪刑法定原則的確立，以及刑事法治理念的強化，此後在歷次刑法修正時，都沒有再出現過刑法溯及既往的現象。這是應當肯定的。

從刑法的角度還有很多問題值得研究。比如有人提出來現代社會是個風險社會，所以有人說這些原則不適用了，要另起爐灶。德國有人提倡敵人刑法，我們國內也有學者認為有道理，我就寫了一篇文章批判，因為我們有因家庭出身不好就被劃分為敵人的教訓，這是不能搞的。在這個問題上有兩條路：一條路是認為傳統的法制原則都是過去的事，不能適合現在社會的應用；另一條路是採取原則-例外的模式，即總的來說還是要捍衛法治的基本原則，但可以考慮例外，比如交通肇事罪，對於嚴重的酗酒造成嚴重交通危險的可以犯罪化處理，過失犯罪原則上還是以結果為原則，我們採用了原則-例外的模式，處理此種情形下的危險犯。在中國現階段，我們更要鞏固和捍衛那些基本原則，當然可以而且應當結合社會發展的需要作一些例外性的規定，但不需要另起爐灶。美國「9.11」後，西方國家針對他們面對的社會威脅，做一些矯枉過正式的反思和檢討是可以的。但我們國家刑事法制還在初創時期，所以公民刑法仍然沒有完成，因此還要以權利保障為基本發展方向，然後針對特定的情形做一些例外的考慮。

此外，既然是例外就一定要謹記，在原則之外做一些例外性的處理時，對這些例外性的處理要進行嚴格的限制，只有在特別需要的情況下才可以考慮。如1997年刑法規定的黑社會犯罪，積极參加黑社會組織的就是犯罪，我僅是參加黑社會組織還沒有犯罪行為就是犯罪嗎？對不起，黑社會對社會的危害太大了，這樣刑法就要提前介入，防止造成更大的損失。恐怖組織也是如此。

還有一個「巨額財產來源不明罪」，現在合法性不足是我們沒有公職人員的財產申報法，也沒有公職人員的財產公開，你現在判我「巨額財產來源不明」對我不公平，但是如果有了公職人員財產申報法就好處理了，因為那樣你就有義務要申報，不存在有罪推定的問題。

法律的一個重要作用是預防，首先要公之於世，讓人知道要對這個行為負責，這是法律溯及既往的理論基礎。當然，在這個問題上，我們還有改進的餘地，那就是現在的刑法修正案都採取「本修正案自公布之日起施行」的方式，我認為其施行時間還是太快了，很有可能新法公布之日社會上許多人還不清楚其具體內容，從這個意義上去懲罰行為人還是顯得不公平。刑法修正案儘管不必象刑法典那樣從公布到生效留出較長時間的檔期，但也得留出適當的時間才好。

第五，從民法的刑法化轉向刑法的民法化。

在「以階級鬥爭為綱」的年代，我們的刑法無孔不入，許多本可以用民事法律來調整的社會關係都一概用刑事法律來解決。改革開放以來，大量的民事法律得以頒行，它們起到了塑造社會基礎制度的作用，逐步把刑法推回到防衛社會的最後一道防線。民法地盤的擴大，相應地，刑法地盤的縮小，是我們這個社會健康發展的標誌之一。

1993年我到社科院參加工作，一位老同志過去參加過地下黨的活動，要辦離休的手續，就必須到當地的組織部去看檔案，證明他是1949年以前參加工作的。我就受單位委派去做這個工作，其中在查閱他的一位老同學的檔案時，發現他被勞教過，勞教的理由是他生活作風不好，他的檢討書寫到：雖然沒有跟她發生肉體的關係但是畢竟有過邪惡的念頭，你看，就這個邪惡的念頭，就被勞教了，所以說刑法無孔不入。文化大革命的時候，一個小學生都可以經常把小學老師揪到廣場去批判，把老師拉到主席台戴上高帽子進行批鬥，現在犯罪分子的待遇比他們還好，這也是刑法無孔不入的表現。當然，我這裡使用的是廣義上的刑法，即把一切剝奪和限制人身自由的做法都看作是刑法的後果。

現在正好相反，刑法的民法化。以刑事自訴制度為例：自訴制度基於意思自治原則而建立，而意思自治是民法的一個重要理念。你賠償道歉，被害人和解撤訴，他同意了不作為犯罪處理。我國繼1996年修訂後的刑事訴訟法擴大了刑事自訴範圍之後，又在1997年修訂後的刑法擴大了告訴才處理的案件的範圍，如侵占罪等，從而再一次擴大了刑事自訴的範圍。儘管如此，學界仍嫌刑事自訴範圍過窄，要求繼續擴大其適用面。

再比如說1997年的刑法在處理與民法的協調方面也作出了努力，如第三十六條規定：「承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應先承擔對被害人的民事賠償責任。」由此確立了民事賠償責任優先原則。第六十條規定：「沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。」由此確立了債權優先原則。這種關照民法制度的落實、使公權力的懲罰建立在滿足民事賠償或償還的基礎之上的做法，有助於依靠民法來夯實社會基礎，防止「民轉刑」案件的發生。這是對的，不是過去我們講的國權民法，設計這個制度還是不錯的。沒收財產以及犯罪分子的債務應該償還，這方面例子很多。

在刑法的民法化方面，還有一個突出例子，那就是近年來實踐中發展起來的刑事和解制度。過去我們的法律是不允許刑事案件「私了」的，即使雙方出於自願，一經發現，也要作廢，甚至還要追究相關人員的法律責任。這種執法帶來的後果是：雖然國家表面看似乎實現了正義，將犯罪分子定罪判刑，但有的被害人卻感覺不到這種正義，因為他們寧願得到來自犯罪人一方的物質賠償或補償，而相應地同意減免對方的刑事責任。現在我們開始反思：犯罪的矛盾本來就源於犯罪人和被害人，修復他們之間的關係應是刑事法律的一項重要使命。在一些比較輕微的犯罪中，如果能夠通過一定的程序，使當事人雙方實現和解，為什麼不呢？從已有的實踐看，刑事和解促進了社會和諧，效果是好的。我還堅持認為，即便對一些比較嚴重的犯罪，在處理過程中也可遵循這一思路，即充分考慮犯罪人一方與被害人一方的和解程度，包括賠償、道歉、諒解等，進而適當地減輕對犯罪人一方的懲罰力度。當然，這也呼喚理論的創新，那就是要改變刑法屬純粹公法的思維，而更多地接納一些私法的內容。正如有的學者所言：「法律的終極關懷在於人，公法之設在於保護人民的私權，公私法融合的終極目的是為了更好的保障人民的私權。」

再舉個例子，我國的刑事附帶民事制度至今仍不承認附帶民事訴訟中的精神損害賠償，而在民事訴訟中早已承認精神損害賠償，這樣不僅造成刑事附帶民事訴訟中普遍的民事非正義問題，即脫離民事侵權法的一般歸責原則，而且也人為地壓縮了修復被告人與被害人之間的關係的空間，難以實現被害人得到物質補償和精神撫慰並進而使被告人得到從輕或減輕處罰的「雙贏」結果。比如我撞傷一個人或者打傷一個人，這個人送醫院搶救就打了兩瓶點滴就死了，結果只賠償這兩瓶點滴的錢，不賠償精神損害，這不對。一個民事案件還可以得幾十萬的精神賠償呢，所以這明顯不適合民事的需要，為什麼不允許賠償呢，就像孫偉銘這個案例。民法學最初也是這樣的， 1998年的時候我還問他們，他們不同意，有一個孩子被電死了獲賠很少，我說這對父母只有一個孩子，這要了他們的命，沒有精神損害賠償怎麼能行呢？所以中國有句話說「人命不如狗命」。現在民法突破了，有精神損害賠償，但刑法還沒有突破，刑法只能賠償物質損失。有精神損害賠償，被害人諒解的難度就降低，這個何嘗不好呢？我們監獄裡多關一個人國庫就要多拿一萬塊錢，最高法院的大法官說，這一萬塊可以解決落後地區四個小孩的上學問題。刑法的民法化好不好，這個想法很好，但是要規範，比如實在賠不起但又確實後悔、真誠道歉的，國家應拿出錢來賠償被害人，因為國家也有責任，國家對犯罪人有法律援助制度，對被害人也應有相應的撫慰制度，既給予犯罪人法律援助也給被害人適當的撫慰，後一塊，我們現在的制度還很落後。

還有一種情況，民法允許的行為，刑法卻將其上升為犯罪來處理，如民法允許民間借貸，但我國刑法卻規定有「非法吸收公眾存款罪」（另一個相關的罪名「集資詐騙罪」當然沒問題，因為民法也不允許詐騙，至於該罪掛死刑太重那是另一回事），這種罪名的成立符合邏輯嗎？到底多大才叫擾亂國家金融秩序，有多少是不允許的，現在說不清楚。還有一個問題，集資詐騙罪要不要判死刑？判死刑幹什麼呢？畢竟是經濟犯罪，普通詐騙罪中，詐騙分子不像殺人分子，詐騙罪是一個願打一個願挨，你如果沒有沾小便宜的心理，怎麼能詐騙到你呢？所以不能讓犯罪人百分之百地承擔責任。對普通詐騙罪主要就是基於這樣的理由沒有設置死刑，但奇怪的是對集資詐騙罪卻設死刑，這大概還是根源於把金融秩序看得高於普通人的財產保護吧。

第六，從身份刑法轉向平等刑法。

過去在靠政策治國的時候，特彆強調區分兩類不同性質的矛盾：敵我矛盾和人民內部矛盾。這一帶有濃厚政治色彩的學說「對中國刑法理論的研究具有深遠的影響」。它也影響了司法實踐中的不少人，「有些人在『運動』中和日常審判工作中，在接到案件後，往往先根據被告人的出身等情況，主觀地形成這是『敵我矛盾的犯罪』，那是『人民內部矛盾的犯罪』的框子，然後再判斷案件的性質和定罪量刑。」在劃分兩類不同性質的矛盾的標準上，曾經出現過政治態度說、階級成分說、民憤大小說、犯罪性質說等多種主張，用政治分析取代了法律分析，大家知道同樣是犯罪，只要定性為敵我矛盾處理就更重。

隨著1979年新中國第一部刑法典的頒布，越來越多的學者認為，對各類犯罪進行分類，是立法的職責，而且立法時也只能立足於行為而不能立足於某個人的家庭出身。至於司法部門在定罪量刑時，則更只需根據犯罪構成理論，嚴格依法辦事就行。對任何人，無論其家庭出身、政治成分、社會地位、歷史情況如何，都按照法律標準一視同仁，看其行為構成什麼罪，就定什麼犯罪，該判什麼刑，就判什麼刑。

不過，從立法論的角度看，1979年的刑法還有「身份刑法」的痕迹，如同是爆炸、放火、決水，卻根據其有無「反革命目的」而分別歸入不同的章節，如果有「反革命目的」，則構成「反革命罪」一章中的「反革命破壞罪」；如果沒有「反革命目的」，則構成「危害公共安全罪」一章中的爆炸罪、放火罪和決水罪。1997年新刑法取消了這種區別對待，將原來包含在「反革命罪」中的爆炸、放火、決水行為一併歸入「危害公共安全罪」中的爆炸罪、放火罪和決水罪，這顯然更加妥當，因為行為人有無反革命目的有時很難認定，刻意去區分只能徒增司法負擔，而將相同的行為放到同一章節來處理於司法實務也要方便得多。

1997年刑法確立了一個基本原則，刑法面前人人平等，這對於曾經有過身份論、出身論的中國而言，具有特殊的意義。但這個原則怎麼落實？像我國刑法對強姦、姦淫幼女等犯罪的規定，均只將受害人限定為女性，這其實也是不科學的。台灣地區現行刑法對這類犯罪的規定就明確男女均可成為受害人，其立法目的「旨在維護男女平權之原則及尊重男女性自主權」。實際中，不久前網上爆出的新聞，有女教師姦淫小孩的，這是姦淫幼男，這怎麼不是犯罪呢？還有，我國刑法在一些本來應該包括男女兩性的條文中（事實上也包括男女兩性），卻一概使用「他」字，在台灣的刑法中都是使用中性的「行為人」或「其」，這樣既可以是男性也可以是女性，值得我們學習。

第七，從個人刑法轉向個人與單位並列的刑法。

過去我們沒有搞市場經濟，企業賺了再多的錢也是上交國庫，那時候沒有單位犯罪只有個人犯罪。改革開放之後，隨著經濟體制改革和對外開放，中國經濟所有制關係發生了顯著的變化，一是出現了個體企業、私營企業、合資企業、合作企業、外商獨資企業等公有制之外的多種所有制經濟形式，二是原來的國有企業也從政企不分到政企分開，成了相對獨立的經濟實體，利益驅動使這些單位的違法犯罪活動也日趨嚴重，用刑法手段來規制的呼聲日益高漲。1987年，《中華人民共和國海關法》第一次把單位規定為走私罪的主體，開創了中國懲治單位犯罪的先河。此後，中國立法機關相繼在一系列單行刑法和附屬刑法當中規定了將近50個單位犯罪的罪名。1997年的新刑法典在基本吸收了這些罪名之外，又增加了一些新的單位犯罪罪名。據統計，我國現在全部刑法罪名大約有440個，其中單位犯罪罪名約140個，佔大約三分之一。這種犯罪還在擴大。這就存在很多問題，傳統的教科書，包括法大的教科書，總則和分則是矛盾的，有的本罪是特殊主體，所有的犯罪就是一個主體，這個犯罪有特殊的身份才能構成特殊主體，單位犯罪是中國經濟發展過程中為解決突出的單位犯罪現實問題而迅速規定在刑法中的，其理論準備並不充分。比如關於單位犯罪的刑事責任的法理基礎到底是什麼，與刑法中傳統的個人責任理論有無衝突？國家機關能否成為單位犯罪的主體？前幾年就出現了法院被作為單位犯罪的主體而受到起訴的案例，最後在最高司法機關的介入下，檢察機關撤回起訴，只能勉為其難地起訴法院的院長和副院長，這個案例引起刑法學界對刑法中規定單位犯罪的主體範圍的反思。國家機關在中國不宜作為單位犯罪主體處理，你罰了錢還得由國庫來解決吃皇糧，除非自己去創收，那樣又會有腐敗。從個人刑法轉向個人與單位並列的刑法，刑法理論上也還有很多的問題值得探討，包括單位犯罪的理論依據和追責原理。

第八，從刑罰之單軌制轉向刑罰與保安處分之雙軌制。

比如說邱興華這樣的犯罪人，經過鑒定沒有精神病槍斃掉，如果是精神病人不負刑事責任就放掉，在這二者之間沒有一個中間地帶，這裡能不能有點過渡？對於有嚴重心理障礙的人，你不要判死刑一殺了之，也不要一放了之。可以採取「保安處分」措施把他關起來進行治療。美國刺殺里根的那個人現在還被關著，鑒定了好多次，專家都覺得他仍然有問題，就不放他出去。

我們沒有這個制度怎麼辦？只能是鑒定你沒有精神病就把你殺掉。現在有人反映，監獄也有為數不少的精神病，有的人判刑的時候不是精神病，關進去就成精神病了。精神病人對社會有威脅不能放掉，但又是病人不能簡單關起來地懲罰，就得去治療。

1979年刑法對保安處分幾乎沒有什麼關注，這與當時的社會背景有一定的關係：在計劃經濟條件下，國家權力深入到社會的每一個角落，吸毒、賣淫嫖娼等社會醜惡現象自1949年新中國成立後即被禁絕。但隨著改革開放政策的實施，社會活力和人的自由度加大，傳統的「單位人」向「社會人」轉換。作為社會發展的一種辨證結果，各種社會醜惡現象也有了死灰復燃的機會。為因應治理的需要，國家相繼頒布了一系列含有保安處分措施的單行法，如1990年全國人大常委會通過《關於禁毒的決定》，規定：對於吸食、注射毒品成癮者，應予以強制治療戒毒；如在強制戒除後，再度吸食、注射毒品者，將實行勞動教養戒毒。1991年全國人大常委會通過《關於嚴禁賣淫、嫖娼的決定》，規定：對賣淫嫖娼者，施以強制教育處分；如發現其患有性病，進行強制治療。

1997年刑法修訂時，曾有將保安處分措施引入刑法體系的建議，但反對意見認為，保安處分制度易被濫用，恐對人權保障造成威脅，所以最終沒有確立刑罰與保安處分之雙軌制。我的中心意思是刑法既要達到一個有效地保衛社會的目的，又要達到保護人權的目的，為此就要通過雙軌制的制度設計：刑罰主要針對你的犯罪事實進行懲罰，保安處分主要是針對你的犯罪行為表現出來的危險性，對你進行治療和矯治，預防你未來不去犯罪。但是有人說社會主義國家從前蘇聯以來就不看好保安處分，保安處分是希特勒鎮壓先進社會力量的武器，這是因噎廢食。

其實，社會對保安處分有需要，而且在刑法之外各種保安處分措施也事實上零散地存在，那麼如何把它們體系化，既增強其保衛社會的整體功能，又使其符合正當程序的要求，就不是一件可有可無的事情。我國立法機關目前正在針對勞動教養制度制定《違法行為矯治法》，建議擴大該法的視野，除勞動教養外，還將對精神病人的強制醫療、未達到刑事責任年齡的違法少年的收容教養、賣淫嫖娼人員的教育處分、吸毒人員的毒癮戒除等包括進去，以形成一部與刑法典並列的《保安處分法》，從實體、程序、執行等諸環節分別予以規範。

最後，第九點要從封閉的刑法轉向開放的刑法。

我國在改革開放之前很少參與締結國際條約，但改革開放後這種局面發生了變化。例如，我國最近20多年來共締結和加入了200多個國際公約，這從一個側面也反映了中國日益融入國際社會，並且日趨主動地參與有關國際規則的制定。在這種背景下，我國1997年新刑法第九條增加規定：對於中華人民共和國締結或參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使管轄權的，適用本刑法。這是我國刑法從封閉走向開放的象徵之一，但還不夠，因為我國刑法已經明確廢止了類推、確立了罪刑法定的基本原則，而國際條約對有關國際犯罪的規定往往是一種倡議性或至多是對於罪名的規定，還沒有見過哪個國際條約明確規定了對某種罪行的具體刑罰，這大概是因為在國際條約上能就某種行為構成犯罪達成一致已經很不容易，由於各國刑罰輕重、結構和種類差異很大，要達到規定具體刑罰這一步遠非易事。

現在刑法典第九條有一個「普遍管轄」原則，即使某些犯罪行為跟我國沒有關係我國也要審判他或者將其引渡回國，但是過去我們不這麼看，我們不參加國際公約，我們把它當成錯誤的原則批判，認為它是西方霸權主義的東西。現在我們承認了這一條，當然承認還不夠，剛才我說罪刑法定，必須在分則中明確是什麼罪名、判什麼刑，否則不解決問題。

應當看到，我國國內刑法與國際刑法規範不相銜接的地方已經影響到與一些國際犯罪作鬥爭的需要，如我國近期派出了海軍護航隊在亞丁灣水域抓捕海盜，一個現實問題是假如在公海上（而不是在我國的船舶上）抓到海盜後，能否直接送交我國法院審判？本來按照《聯合國海洋法公約》，我國對海盜罪是可以行使普遍管轄權的，但由於我國刑法並沒有規定「海盜罪」這樣一個罪名，因而在法律適用上可能會遭遇難題。雖然我國刑法中有與海盜罪近似的罪名（如劫持船隻、汽車罪，故意殺人罪，搶劫罪等），但這些罪名與國際法上公認的海盜罪仍然有一定的距離，覆蓋不了全部的海盜行為。而且，如果我們用其他罪名去行使普遍管轄權，從法律依據來說畢竟也不那麼理直氣壯，甚至還會導致國際社會對我國法律產生不必要的不信任感。

像賴昌星，從加拿大引渡回中國不判死刑，這個問題我們作出承諾。這個承諾是在1997年刑法留有一個尾巴的基礎上作出的，即在必要的情況下經過最高法院核准可以在法定刑以下判刑，這也算是從封閉走向開放的一個事例，因為過去國門不開的時候，幾乎不存在這類貪官外逃的問題。而賴昌星集團所從事的走私犯罪本身在某種程度上也是開放的結果。好，我就講到這。

互動交流階段

主持人：劉老師講了很多問題，刑法看起來很專業，實質上與我們每個人的權利保障息息相關，從刑法的轉向中，我們也可以看到社會的進步，人權保障的提高。我記得田文昌律師曾解釋他為什麼要為犯罪人辯護？他說犯罪人是人權保障這個木桶中最短的一塊木板，如果犯罪人的權利能夠得到保障，那麼，每個普通公民的權利就都能得到保障。下面是自由提問時間，請簡單清晰地提出你的問題。

Q1：請問，您認為現在刑法的發展與社會轉型是相適應的，還是與社會轉型有很大的不適應？

劉仁文：這個問題提的很好，刑法的發展，我認為首先得肯定它在過去30多年取得了巨大進步，剛才我舉了很多例子說明刑法有進步、有發展。但是另一方面站在學者批評的立場來看，有些地方我還不滿意，剛才我也舉了很多例子。不能想像如果現在的刑法典還是開頭第一章就是反革命罪，這種刑法對於國際交流會有多被動。所以刑法的修改較好地回應了社會的轉型和發展。作為一名學者，我是主張這方面的步子可以邁得更大一些，學者的角色就是做打鳴的公雞，我們早把這個問題提出來或者早意識到會更好一些，這是我的基本立場。

Q2：剛才您講的時候提到了勞動教養的問題，我們知道近些年要求廢除勞動教養制度的呼聲也多次出現，這個問題解決的前景怎麼樣？請您談一談。

劉仁文：對於這個問題我有點研究，也研究得比較早，俄羅斯總統普京有一句話：「不肯定歷史的成績是不客觀的，但是不看到它的危害性也是危險的」，一方面要理解法律在當時的合理性，同時也要看到隨著時代的發展和時代的變化現在不去改革它的危害性。馬英九去張學良在新竹的故居時也說了一句話：「歷史不可複製，但是教訓應當記取。」勞動教養制度我們恐怕不能從一開始就說它不對或者是個邪惡的制度，在建國之初，勞動教養是毛澤東提出來的，用今天時髦的話來說是從寬處理的制度。因為當時建國之初鎮壓反革命是很嚴厲的，後來社會形勢逐步穩定之後，毛澤東覺得不能把所有人都處理這麼重，所以就採取了一個比較寬鬆的制度，對於那些不是敵我矛盾的，我們就採取勞動教養的方式，勞動教養當時的一個很大功能就是解決這些人的就業，所以勞動教養委員會裡會有民政局這樣的機構，這是有歷史淵源的。

勞動教養制度在今天雖然不符合法治的觀點，特別在程序上有嚴重的瑕疵，但是它畢竟也是一種規則之治，這與「文化大革命」那種無法無天是不同的，所以文革中勞動教養制度也被打爛了。

我這樣說並不表明我現在還對勞動教養制度是支持的，現在勞動教養制度當然存在比較嚴重的問題，比如說程序不正當。勞動教養可以搞三年，這個比刑罰還重。我現在有一個基本的想法，主張把治安拘留和勞動教養統一納入到刑法體系，制定一部系統的刑法典，這就是幾年以前楊子云採訪我時候的觀點。現在《治安管理處罰條例》改成了《治安管理處罰法》，立法機關針對勞動教養出台了一個立法規劃叫《違法行為矯治法》，但是這個遲遲沒有出台。曾經，有人說一定要把勞動教養制度解決在2000年之前，但至今沒有取得實質性的進展，也沒有一個草案出來，對於這樣一種進度我是不滿意的，我們希望更快一點。現在最關鍵的問題是，在勞動教養決定權的問題上，立法機關希望採納學術界的主張就是要把決定權移交給法院，因為任何人未經法院審判都不得被剝奪人身自由。但是由於中國公安機關維護社會治安的壓力比較大，所以他們想方設法要把勞動教養的決定權保留在公安機關，也許他們有他們的難處，他們會考慮到司法資源、考慮到效率等等。我希望在不久的將來會有實質性的進展，而且會取得很好的改革，希望這一天儘快到來。

Q3：我是中國法制出版社的編輯，剛才聽劉老師講到您在寫「中國刑法六十年」，我本身非常感興趣有一個問題是，關於「刑法六十年」這個提法，我們知道刑法典是1979年制定的，1979到2009是三十年，「中國刑法六十年」這個六十年是如何界定的？

劉仁文：這個問題非常好，我在寫作的時候也遇到這個困惑，刑法1979年才頒布，怎麼會有60年。這個問題我是這樣看的：第一，建國以後雖然沒有系統的刑法，但是我們有個別的單行刑法，比如說關於懲治偽造國家貨幣的決定，等。這也是刑法，只是某一個領域的刑法。第二，就是當時的中央人民政府和最高人民法院也出台過一些文件，這些文件也是事實上的刑法。第三，還有更多的政策，就是按照政策辦事，這算不算刑法？我看也應當算。博登海默說，如果把人的尊嚴、人的自由這個價值提升的話，一切剝奪人身自由的處罰都是刑罰，既然是刑罰，判處或者執行這種刑罰的制度就是我們的刑法。從這個意義上來講，過去六十年中國始終是有刑法的，不能簡單說1979年以後才有。當然，能不能說中國刑法學六十年？那就不好說了，如文革十年，儘管有定罪判刑，但是沒有刑法學。

Q4：有一種觀點認為對犯罪的寬容就是對正義的踐踏，認為減輕刑罰會助長犯罪，您怎麼認為？

劉仁文：這個問題回答起來有點複雜。我是主張輕刑化的，我總覺得我們的刑罰太重了。我也反對另一種觀點，有的學者認為隨著社會的進步將來有一天根本不用判刑，對你的指責——就像飯桌上父親對兒子的指責，就是一種刑罰。西方也有少數偏激的學者，認為只要有刑法制度存在就一定有冤假錯案，所以就要廢除刑法，我還沒有走到這步，而且我相信永遠也不會走到這步，我認為這是刑法烏托邦。

鑒於我個人國內外生活的強烈比較和我以前做過法律實務工作對個案的切身體會，對於我國的刑罰之重感受頗深。我們想像中刑罰作用很大，第一會有效預防本人犯罪；第二是預防其他人犯罪；第三會實現社會正義。我對刑罰的實際作用有太多的懷疑。犯罪的原因非常複雜，所以坦率地講，我對於刑罰的預防作用是悲觀的。要知道，人類的原始狀態就不是孤立的個體，在原始社會孤立的個體是沒有辦法生存的，是以氏族為單位的，所以社會契約論其實只是一個政治哲學上的假說。刑法也是這樣，假定人的意志自由，可是有幾個人犯罪行為是他自己完全意志自由的結果，我始終覺得原因前面還有原因，一個人從出生的時候就由於種種必然和偶然的因素決定了他是不自由的。這個命題就是說犯罪的原因非常複雜，刑法現在只能在相對窄的範圍內確定你是意志自由的，你對前面的結果要負責任，但是不考慮前面原因的原因。

什麼叫正義？這個東西非常抽象，但我心中的正義是要考慮到被害人和犯罪人雙方的感受，要做好被害人方面的工作，首先要對被害人有物質補償，現在很多被害人被害以後沒有人理睬他，他要花很多錢找犯罪人線索，我們沒有傾聽他們的痛苦，國家沒有這方面的機構，也缺乏非政府組織和相應的社會工作者去幫助他們。你對被害人做到了足夠的撫慰，被害人復仇的慾望就會降低。我的中心意思要把抽象的正義具體化，真正在這個社區里、在社會裡，包括被害人的家屬、犯罪人的家屬大家能在正視既成悲劇的前提下取得相對好的結果。現在我們實現了正義嗎？被害人極為貧困沒有人管他。犯罪人的家庭怎麼辦？犯罪不僅僅是對被害人造成傷害，對犯罪人家庭自身造成的傷害也很大。更不用說以正義的名義，製造出冤假錯案。所以應該把正義具體化，把這些制度落實下來，找一個實現正義的最好方式。

Q5：在刑事和解的案件當中您認為公安機關和檢察機關應該扮演什麼角色？他們是介入還是避開刑事和解？

劉仁文：刑事和解現在學界爭議很大，這個問題也很複雜：第一，不要人為給刑事和解確定範圍，認為只有輕罪才能適用，重罪不適用。重罪也應可以，被害人真心出示了諒解書，本該判死刑的可以不判死刑。關鍵是怎麼規範。一項制度的前途如何就取決於怎麼規範它。刑事和解在萌芽狀態，它的何去何從取決於社會效果，如果這個制度腐敗叢生，或者存在嚴重的不正之風，那就完蛋了。

至於公安機關和檢察機關能不能介入刑事和解，我的觀點是在這兩個階段都應當允許，但我們的公安機關和檢察院沒有調解的技術，他要懂心理學等專業知識。我在德國研究了這個制度，他們有專業的政府機構和NGO以及大量的社會工作者，案子到了警察機關或檢察機關，就轉給這些組織和人員，給一個調解期限，到時調解成功就結案，不成功再進入正式的司法程序。

我參加過法院開庭，你願不願意和解，他說願意，但要求賠多少錢，對方說我賠不起，於是和解失敗。這怎麼行？做刑事和解是要反覆多次的，什麼時候見面什麼時候不見面？這都有文章可做。法治的細節需要時間，法律制度的形成必須在生活中慢慢完善，這種完善是需要時間的，沒有時間總是粗糙的制度。

Q6：您提到刑法和保安處分的雙軌制，保安處分制度轉移到我國有什麼改變和需要注意的地方？

劉仁文：保安處分是一個不好界定的詞，其基本意思是不像刑罰這樣立足於已然的犯罪進行懲罰，而是立足於未然的犯罪進行預防，比如說你吸毒了或者是精神病或者是不良少年，就對你的惡習進行矯正。保安處分不能簡單說因為你是精神病就把你關起來，而是你的行為已經表現出了足夠的社會危害性，且必須由法院來決定。再就是保安處分對於不定期刑要進行嚴格的限制，所謂的嚴格限制，不是遙遙無期把你關在醫院裡或矯正機構里就不管你了，而是要定期對你進行觀察和診斷，這個時期要很短，有獨立的專家組成一個有公信力的鑒定小組，對你進行鑒定。總之要最大限度地防止對人權造成侵害。

保安處分的內容是豐富的，比如國外有很多這樣的經驗，讓那些有過性罪錯的人，白天去勞動，但晚上七點前必須回家，給你戴一個電子手鐲。你沒有準時回家就收監。還有怕你報復，規定你必須離他家多少多少米，不能靠近被害人或證人的住所，違反就構成犯罪。保安處分是這些制度的統稱，到底哪些制度我們要引進，哪些制度不引進，這是一個龐大的工程，我只是抽象的提一個方向。就像刑罰，有的國家有幾十種，包括不同刑罰的轉換，現在我們引用台灣的刑法典說嚴重的醉酒駕駛構成犯罪，其實台灣有一個轉換的制度，如果是初犯，第一次一般會轉化為罰你錢，除非這樣達不到教育改造的目的。這樣國家也節省成本，他也不與家人分開，有利於他的社會化，因為這個人遲早是要回歸社會的，人關久了就沒有回歸社會的能力了。如果從這個視角看問題，我們的刑罰制度和保安處分制度其實還有好多問題需要慢慢研究，並加以完善。

主持人：劉老師今天講到了很多問題，可以說，每個學刑法的學生都有很多工作要做，由於時間原因今天的講堂就到此為止。利用主持人的身份多說幾句，去年的今天我正在參觀了瑞士的監獄，在瑞士監獄的門口看到一個漂亮的小房子，那是一個NGO組織，專門為犯罪人家屬服務的，也幫助犯罪人如何回歸社會。對於犯罪人和家屬的幫助，它是由第三方獨立組織來做，這比政府部門來做要恰當。因為如果政府部門出面幫助犯罪人及其家屬，被害人方面心理上會接受不了。所以，這些事情由獨立第三方組織來做是比較恰當的。可見，刑法制度的完善跟公民社會的發達是有直接關係的。我們參觀的那所瑞士監獄裡很多是判的輕罪，相當於是我們的勞動教養所，監獄裡人滿為患。關進監獄也要保證他的權益，這個監獄關的犯人來自108個國家，每一個犯罪人進去，首先是你吃什麼食物給你三個選擇，吃素的，不吃豬肉的，最後是普通食物。為什麼會人滿為患呢？因為很多人是偷渡過去得，證件都找不到，也無法和家人聯繫，所以就一直讓他住在裡面。瑞士的那所監獄還提供170個工作機會，設計的時候，沒想到會關這麼多人，所以，只設計了170多個工作崗位，要表現好才能獲得工作機會，工作環境還不錯，並且每天還有17到20瑞士法郎的薪金，只是，他們不是給犯罪人發現金，而是把工資給他存在銀行卡里。這裡，很能夠看出他們為公民權利保障所做的工作。

劉仁文：為什麼給他存銀行卡，他出來就有點錢過渡一下，否則放出來馬上又犯罪了。我們國家過去把監獄建到離城市很遠，國外的不少監獄都是建在市區，因為犯人總是要回歸社會的，這樣方便親人探監，不至於跟社會切斷聯繫，你搞到很遠家人沒機會去看他，有關的社會組織也不容易去，最終導致他回歸社會也很難。還有的國家在服刑結束之前，先有限度地恢復其自由，白天出去晚上回來，使你逐步適應這個社會，所以制度的設計要非常細緻，我們還有很多工作要做。

主持人：今天的講堂就到此為止，謝謝劉老師，謝謝各位。

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