關於審理網路造謠犯罪案件幾個重點適用法律問題

近年來，以互聯網為主體的、包括通信網、廣播電視傳輸覆蓋網在內的信息網路日益普及，並呈現出「三網合一」、不斷升級換代的趨勢，極大地促進了經濟社會快速平穩發展，方便了群眾的工作、學習和生活，也推動了群眾依法積極行使表達權、監督權，因此日益成為社會生活不可或缺的內容。同時也應看到，信息網路的發展普及也是一把「雙刃劍」，一些不法分子利用信息網路，實施各種違法犯罪活動。特別值得注意的是，利用信息網路進行造謠的違法犯罪現象非常突出。一些不法分子針對特定的個人，捏造虛假事實在網路上散布，損壞他人名譽；還有一些不法分子針對社會、政府或社會公共事件，編造虛假信息在網路上散布，引發社會混亂，破壞社會秩序。一些網路造謠違法犯罪活動帶有明顯的組織性色彩，欺騙性極強。這類違法犯罪活動，不僅侵害了公民個人的人身權利，甚至還引發了群體性事件，造成公共秩序嚴重混亂，破壞了社會管理秩序。對此，人民群眾反映強烈，一致要求依法嚴懲網路造謠違法犯罪活動。

一、關於規制網路造謠犯罪的相關法律規範

網路違法犯罪活動，是伴隨著互聯網飛速發展出現的新情況、新問題。我國在1979年制定出台首部《刑法》時，互聯網尚未起步，《刑法》條文里沒有涉及網路犯罪方面的內容。1997年修訂《刑法》的時候，信息網路尚不發達，利用信息網路實施的各類犯罪活動現象還不像今天這麼突出。所以在《刑法》第六章「妨害社會管理秩序罪」中，增加了諸如非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪等罪名，初步解決了把網路作為犯罪對象的問題，並沒有解決把網路作為犯罪工具以及把網路作為犯罪空間的問題。我國刑法對涉及網路謠言的具體罪名如誹謗罪、尋釁滋事罪等已有了明確的規定，但還是無法從根本上解決近年來愈演愈烈的把信息網路作為新的犯罪平台來實施誹謗、尋釁滋事等犯罪的問題。此外，我國對於網路空間相關立法特別是行政法規也相對滯後。國家為加強互聯網管理，規範互聯網秩序，相繼出台了一些法律法規，如《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》《國務院互聯網信息服務管理辦法》等，起到了一定的積極作用，但都是相對簡單、原則性的規定。對於網路違法犯罪活動，尚缺乏有針對性的、明確具體的法律規範、以致難以得到有效打擊。這也是近些年來，一些違法犯罪分子敢於遊走於法律邊緣，利用網路肆意造謠、炒作的一個客觀因素。

2013年9月，最高人民法院、最高人民檢察院在長期深入調研、廣泛徵求各方面意見、借鑒國外經驗的基礎上，聯合制定出台了《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。《解釋》明確規定了利用信息網路實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪的認定及處罰問題，為司法機關準確而有力地打擊此類犯罪，提供了更為明確的法律依據。此後，「兩高一部」又先後下發了《關於嚴格依法辦理利用信息網路實施誹謗等違法犯罪案件的意見》《關於嚴格依法辦理利用信息網路實施誹謗等違法犯罪案件的意見(二)》(以下簡稱為《意見》)，進一步統一了認識，明確了適用法律標準，適應了司法實踐的迫切需要。《解釋》出台後，司法機關依法處理了一批在社會上有較大影響的案件，如北京秦志暉誹謗、尋釁滋事案、北京爾瑪公司及其法人代表楊秀宇非法經營案、雲南董如彬非法經營、尋釁滋事案、上海傅學勝誹謗案等，取得了良好的法律效果和社會效果。實踐證明，《解釋》的出台是完全必要的、及時的、有效的，對於保障群眾合法權益，維護社會公共秩序，保護網路健康發展，促進立法進一步完善，都發揮了重要作用，具有重要的現實意義。實踐也證明，《解釋》的內容堅持了法治原則，體現了法治精神，完全經得起歷史和實踐的檢驗。《解釋》及其配套的兩個《意見》，是當前打擊治理網路謠言違法犯罪活動的主要法律規範。此外，還有一些陸續出台的法律規範，如《最高人民法院關於審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》、「兩高一部」《關於辦理網路犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》等。

二、關於「誹謗信息」和「虛假信息」的正確認定

隨著信息網路技術應用的發展和不法分子犯罪手段的變化，《解釋》規定的「誹謗信息」和「虛假信息」，又出現了一些新的形式、新的載體、新的內容。對於如何在實踐中準確加以認定，應當主要把握好以下幾點。

1.誹謗信息和虛假信息的載體，包括文字類信息和非文字類信息。傳統的網路誹謗信息和虛假信息的載體，一般是指文字信息。當前，個別不法分子利用技術手段在網上合成照片、拼接錄像、偽造錄音進行誹謗、尋釁滋事的活動趨於增加，如將官員的頭像PS到淫穢色情圖片上，並在網路上發布，造謠該官員和情婦淫亂。以這種手段實施的網路誹謗或者尋釁滋事，其社會危害性不亞於捏造、編造並散布文字類信息，其本質上也屬於誹謗信息、虛假信息的範疇。所以，誹謗信息、虛假信息不僅包括捏造、編造並散布的文稿，也應包括利用技術手段捏造、編造並散布的圖片、音頻、視頻等。

2.誹謗信息和虛假信息的內容，包括全部內容虛假和關鍵內容虛假。一些不法分子為規避打擊，在轉發原始誹謗信息、虛假信息時，故意更換文件名、標題，或者對原始信息內容部分加以改動、刪節後，再在網上予以散布。被告人往往辯解，其轉發的信息不屬於「同一誹謗信息、虛假信息」。一些不法分子利用社會上發生的公共事件，就該事件的起因、政府善後處理等問題編造謊言並在網上散布，如將為情所困而自殺的女青年說成系被基層幹部逼死。被告人往往辯解，事件是官方媒體報道過的，所以信息不是虛假的。實際上，這類信息屬於「實質性的篡改」，極易混淆視聽，誤導輿論，引發公共秩序混亂，其社會危害性與「編造」一個子虛烏有的事件相比，有過之而無不及，且欺騙性、迷惑性更強，應依法予以打擊。所以，誹謗信息、虛假信息的內容，包括全部內容虛假，也包括關鍵內容虛假。誹謗信息、虛假信息在轉發時雖經部分修改，但並未改變原始信息的實質或關鍵內容的，應視為《解釋》所規定的同一誹謗信息、虛假信息。行為人散布的信息中所涉及的基本事實雖然客觀存在，但故意對該基本事實的起因、政府部門處理和善後等重要情況進行篡改，足以損害他人名譽或者足以造成公共秩序嚴重混亂的，可認定為《解釋》所規定的誹謗信息、虛假信息。

3.誹謗信息和虛假信息的轉發形式，包括直接轉發和變相轉發。有不法分子採取狡猾手段，不直接在網上轉發原始誹謗信息、虛假信息內容，而是通過轉發原始誹謗信息、虛假信息的網址鏈接、截屏、百度雲盤訪問賬號及密碼等方式，變相在網上散布誹謗信息、虛假信息。實際上，網民通過接收上述鏈接、截屏、訪問賬號密碼等，可以點擊並瀏覽到誹謗信息、虛假信息內容。這種行為在實質上與直接轉發原始誹謗信息、虛假信息無異。該行為也應視為明知是同一誹謗信息、虛假信息而在信息網路上散布。

4.誹謗信息涉及的對象身份，包括明示和足以推定的暗示。個別不法分子在其所散布的誹謗信息中，不直接說出誹謗對象的姓名，而是採取「暗示」手法，只羅列一些使人足以推知誹謗對象身份的明確信息，以達到誹謗目的，又試圖規避法律。此類行為雖然沒有點名，但同樣具有明確的指向性，同樣可以對被害人名譽造成實際損害，可以認定為誹謗信息。

三、關於網路誹謗罪與網路尋釁滋事罪的正確界定

網路造謠犯罪，主要涉及適用誹謗罪與尋釁滋事罪兩個具體罪名。有些網路謠言情況比較複雜，既可能針對社會上發生的事件，又不可避免地涉及特定的人；既可能侵害了個人名譽權，又可能影響到公共秩序。如何在定性時正確界定此罪與彼罪的界限，不僅是準確適用法律的問題，而且涉及社會效果的好壞，應當引起高度重視。對此，實踐中要特別注意以下五點。

1.注意二者犯罪對象的差別。簡單從字面理解，誹謗信息在性質上來說，當然也是虛假的信息，而虛假信息也有可能含有誹謗他人的內容。但誹謗信息、虛假信息是分別具有獨立刑法意義的兩個概念。「誹謗信息」指針對特定的自然人而捏造的損害其名譽的虛假事實。「虛假信息」指針對政府機關、不特定多人、公共事件而編造的擾亂社會公共秩序的虛假事實。

2.注意二者入罪條件的差別。如果認定誹謗罪，需要滿足誹謗行為「情節嚴重」的條件，即點擊、瀏覽五千次，轉發五百次等。如果認定尋釁滋事罪，需要滿足「造成公共秩序嚴重混亂」的條件，即相關信息被大量轉發、評論或者、媒體報道等。「點擊、瀏覽五千次」「轉發五百次」是誹謗罪的構成要件，不是尋釁滋事罪的構成要件。

3.注意二者犯罪客體的差別，此亦為關鍵所在。誹謗罪所侵害的客體，主要是公民的名譽權。在一般情況下，雖然公眾人物在網路上遭誹謗的居多，但此類案件對公共秩序造成損害的程度有限。而尋釁滋事罪所侵害的客體，主要是公共秩序。如借國內重大事件造謠炒作，雖然虛假信息裡面涉及到一些具體的人，但根本上說，還是破壞了公共秩序。

4.注意二者訴訟程序的差別。依照《刑法》的規定，尋釁滋事罪是公訴案件，而誹謗罪原則上只能是自訴案件，如果要適用公訴程序，需要滿足「嚴重危害社會秩序和國家利益」的條件。

5.注意二者取證方面的差別。偵查機關在辦案過程中，如果是作為誹謗罪(適用公訴程序)辦理，一般會收集有關「嚴重危害社會秩序和國家利益」的證據材料。如果這方面的證據薄弱，則能否適用公訴程序存疑，應在做通被害人工作的前提下，盡量動員其提起刑事自訴，或者民事訴訟。如果是作為尋釁滋事罪辦理，一般會收集有關「造成公共秩序嚴重混亂」的證據材料。

四、關於惡意傳謠者主觀「明知」的正確認定

《解釋》第一條第一款的兩項規定，是針對造謠者的。《解釋》第一條第二款規定，明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網路上散布，情節惡劣的，以「捏造事實誹謗他人」論。該款規定主要是針對惡意傳話者的。對於認定造謠者主觀上具有「明知」故意，實踐中比較容易把握。但對於惡意傳謠者，必須有證據證明行為人知道或者應當知道，否則，不能認定行為人構成犯罪。

刑法意義上的「明知」，包括兩種情形：一是「知道」，即有證據證明行為人知道，可以直接認定。「知道」意味著誹謗信息的散布者對於其上家捏造誹謗他人名譽的事實是確切知道的，二者基至可能存在事先或者事中通謀的情況。二是「應當知道」，即根據證據推定行為人知道。推定「應當知道」，不能主觀指證，必須綜合判斷，科學推定。如可以根據政府機構或者其他權威機構發布的結論性意見，並結合被告人關於信息來源的供述及辯解是否符合常理、被害人的陳述及提供的證明材料等，綜合進行判定。網民轉發網路信息的情況比較普遍，其中也有誹謗信息。對於一般的網民而言，理論上其對於自己所轉發信息的真實性應當負有注意義務，但畢竟不能對其要求過高、過嚴，在推定「應當知道」時應該特別慎重，必須嚴格把握。如果把握不準的，應本著「就低不就高」、「有利行為人」的原則，不認定為「應當知道」。這有助於防止發生錯案，也有利於教育挽救大多數。另一方面，如果行為人具有特定身份，延伸出負有特定的先行義務，比如新聞從業人員，對其所發布信息的真實性負有調查、核實的義務。如果其沒有履行這一義務，沒有進行調查、核實，便異乎尋常地在網路上予以發布，基至是在網上大量散布誹謗信息，證據確實充分的話，則推定其「應當知道」有充分的事實和法律依據。

當前，一些不法分子「既不捏造也不親自散布誹謗信息」，而是躲在幕後，故意建立專門的網站、網頁、論壇、網盤、網路群組、聊天室等網路平台、網路存儲空間或社交網路，供他人籍此為「陣地」大量傳播謠言。如何認定此類行為的行為人主觀上具有「明知」故意，可以區分不同情況加以考慮。有確實充分的證據證明，行為人建立上述網路平台、網路存儲空間或社交網路的目的，就是專門用於供他人大量散布誹謗信息、虛假信息的，可以直接認定其主觀明知。如果直接認定行為人「明知」的證據尚不充分，但發現經有關部門採取公告、告知、發布結論性意見後，行為人仍拒絕糾正的，則可以認定其主觀「明知」。

五、關於構成網路誹謗罪「其他情節嚴重的情形」的正確認定

行為人實施了捏造損害他人名譽的行為，而且達到「情節嚴重」的程度，才構成《刑法》規定的誹謗罪。《解釋》第二條採取列舉的方式，對利用信息網路實施的誹謗罪構成要件中的「情節嚴重」標準加以具體化，便於司法實踐操作，主要涉及數量標準、危害後果標準和主觀惡性標準。同時，該條還設置了第四項「其他情節嚴重的情形」作為兜底條款，為司法機關留下一定的自由裁量權。那麼，如何理解和適用該項的規定呢?總結實踐經驗和案例，以下情況屬於「其他情節嚴重的情形」，如組織、指使、招攬、僱傭人員大量捏造並散布謠言的，對行為人可認定為構成誹謗罪「情節嚴重」，按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。注意查明有確實充分的證據證明，行為人實施了組織、指使、招攬、僱傭的行為且被組織、指使、招攬、僱傭人員實施了大量捏造並散布誹謗信息的行為。另外，個別不法分子極端仇視黨和政府，仇視社會，熱衷於在網上對抗，專門從事網路造謠活動，多次反覆進行網路誹謗，這種情況已經充分體現了行為人的主觀惡性，社會危害性也很大，對行為人可認定為構成誹謗罪「情節嚴重」。

六、關於網路尋釁滋事罪「造成公共秩序嚴重混亂」的正確認定

《解釋》第五條第二款規定，在信息網路上散布虛假信息，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。實踐中，對於「造成公共秩序嚴重混亂」是否必須同時包括「網上秩序混亂」和「網下秩序混亂」的問題，認識與做法均不一致。

我們知道，信息網路具有無可爭辯的公共空間屬性，網路秩序體現了典型的公共秩序特徵。行為人在信息網路上的造謠行為，是實實在在存在社會危害性的行為。《解釋》將編造並在網路上散布虛假信息的行為規定為擾亂了公共秩序的尋釁滋事罪，體現了網路空間屬於公共空間、網路秩序屬於公共秩序。《刑法修正案(九)》將編造、故意傳播虛假信息罪放在刑法分則同一章同一節內，也表明了立法機關持一致的立場。所以，只要虛假信息在網路上被大量轉發、評論或者被媒體報道，嚴重擾亂生產、生活等社會秩序的，就應當屬於「造成公共秩序嚴重混亂」。具體而言，要把握好以下幾點：(1)在信息網路上散布虛假信息，起鬨鬧事，相關信息被大量轉發、評論或者媒體報道，混淆視聽，蠱惑群眾的，可以認定為《解釋》第五條第二款規定的「造成公共秩序嚴重混亂」。要注意「轉發、評論或者媒體報道」的程度是「大量」，以體現是「嚴重」混亂，而非一般混亂，以防止打擊擴大化。(2)在信息網路上散布涉及國內重大事件的虛假信息，相關信息只要被轉發、評論或者媒體報道，混淆視聽，蠱惑群眾，即可以視為「造成公共秩序嚴重混亂」。針對國內重大事件造謠傳播，本身已說明其足以造成公共秩序混亂的「嚴重」程度。此類情況危害甚大，無須達到「大量」轉發、評論或者媒體報道的程度。所謂「國內重大事件」，是指在全國範圍內，而不是在地區範圍內有影響的涉及政治、經濟、社會等方面的重大事件。(3)如果行為人傳播的虛假信息造成政府部門為維護公共秩序啟動應急預案、採取重大舉措的，屬於對網下的公共秩序造成現實的物理性危害，認定為「造成公共秩序嚴重混亂」，應該沒有異議。如果政府機構或者其他權威機構在行為人發布虛假信息後僅進行公開闢謠的，不屬於啟動應急預案，採取重大舉措。單憑此不宜認定造謠行為「造成公共秩序嚴重混亂」。

七、關於網路尋釁滋事罪「利用信息網路辱罵、恐嚇他人」的正確認定

《解釋》第五條第一款規定，利用信息網路辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，以尋釁滋事罪定罪處罰。它所針對的是把信息網路作為「工具」，利用信息網路實施辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的犯罪行為。《解釋》將利用信息網路實施的上述行為明確為符合《刑法》第二百九十三條第一款第二項的規定，有助於維護公共秩序，符合法律規定的精神。

近年來，「人肉搜索」等網路群體行為日益增多。有的「人肉搜索」出於良善動機，發動網民群策群力，人肉搜索見義勇為者、尋找被拐賣婦女兒童、檢舉提供犯罪分子線索等，客觀上沒有社會危害性。但也有不法分子出於惡意動機，煽動不明真相的網民利用「人肉搜索」實施「網路暴力」，達到不可告人的目的，特別是涉及一些社會廣泛關注的案件、事件，個別不法分子除了在網上大肆散布虛假信息外，還煽動、發起、組織網民對正常履行公務的政府官員、司法工作人員及其親屬進行「人肉搜索」，變相進行恐嚇、威脅，藉此對相關部門和人員施壓，破壞案件、事件的正常處理。此類「人肉搜索」，嚴重侵害公民隱私權等合法權益，嚴重擾亂網路秩序，嚴重挑釁社會道德底線和法律底線，確有納入刑事規制範圍的必要。

我們認為，在信息網路上惡意發起收集、散布公民的家庭成員及住址、私人活動等個人信息，造成他人嚴重精神恐懼，嚴重影響他人正常工作、生活的，符合尋釁滋事犯罪的構成要件，可以認定為《解釋》第五條第一款規定的「利用信息網路恐嚇他人」，以尋釁滋事罪定罪處罰。需要注意的是，實際生活中，「人肉搜索」魚龍混雜，良莠不齊，需要嚴格限定打擊範圍，注意社會效果。特別是對於出於良善動機、沒有社會危害性的「人肉搜索」，不能納入刑事打擊範疇。另外，重點打擊的是發起者，對於普通參與者進行打擊，既無現實的必要，也無操作的可能。對他們還是要體現教育挽救為主。確有必要的，可以按照《刑法修正案(九)》第十七條的規定，以侵犯公民個人信息罪處理。

八、關於《解釋》與《刑法修正案(九)》的科學銜接

2015年8月29日，全國人大常委會第十六次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)。《刑法修正案(九)》就涉及網路犯罪的問題規定了八條內容，如增加了單位犯非法侵入、破壞計算機信息系統罪、編造、故意傳播虛假信息罪、拒不履行網路安全管理義務罪等等，進一步完善了網路犯罪罪名體系。同時，還針對網路誹謗自訴案件被害人舉證難的問題，規定經人民法院申請，可由公安機關提供協助。《刑法修正案(九)》對《解釋》既有吸收，也有調整，在司法過程中需要準確理解，做好銜接。

1.關於編造、故意傳播虛假信息罪。《刑法修正案(九)》第三十二條規定，在《刑法》第二百九十一條之一中增加一款作為第二款：「編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網路或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網路或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管製造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。」此條規定，將「虛假信息」的內容限定為「險情、疫情、災情、警情」，《刑法修正案(九)》施行後，行為人如果編造、故意傳播前述四種虛假信息，嚴重擾亂社會秩序，就直接依照《刑法修正案(九)》的規定定罪處罰。對於編造並在信息網路上散布其他種類虛假信息的行為，確實構成犯罪的，仍應依照《解釋》的規定，以尋釁滋事罪處理。但編造、故意傳播虛假恐怖信息的，可依照《刑法》和《最高人民法院關於審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定定罪處罰。

2.關於幫助信息網路犯罪活動罪。《解釋》把明知而為相關網路犯罪提供幫助的行為，如為網路尋釁滋事犯罪提供場所、技術支持的，規定作為共同犯罪處理。而《刑法修正案(九)》將「明知他人利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接人、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的」行為直接規定為獨立的犯罪定罪處罰，將幫助犯「正犯化」，有效解決了實踐中因組織、指揮者不到案，而導致對歸案的幫助犯無法處理的困境。《刑法修正案(九)》對「技術支持」「幫助」的具體情形進行了列舉，即「互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸」「廣告推廣、支付結算」。對這些幫助行為，應依照《刑法修正案(九)》規定定罪處罰。如果是其他種類的幫助行為，如提供「資金」「場所」的，在新的配套司法解釋出台前，應繼續適用《解釋》的規定，以共犯處理。從法理上說，如果將「明知他人利用信息網路實施犯罪而提供幫助的」一律按照《刑法修正案(九)》規定處理，不區分具體情形，則刑法關於共同犯罪的規定就不適用網路犯罪了，也就沒有任何意義了。

3.關於非法利用信息網路罪。根據《刑法修正案(九)》第二十九條規定，設立網站、通訊群組用於發布違法犯罪信息等行為，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金，並規定了單位犯罪。而如前所述，根據《解釋》的精神，「在信息網路上建立網路平台供他人散布誹謗信息、虛假信息」的，是認定行為人主觀上「明知」是誹謗信息和虛假信息的重要依據，應以誹謗罪和尋釁滋事罪處理。我們認為，《刑法修正案(九)》第二十九條規定是將「設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組」等三種預備犯行為作為正犯行為予以評價。而「誹謗、尋釁滋事」是否屬於「詐騙等違法犯罪活動」誹謗信息、虛假信息。是否屬於「其他違法犯罪信息」，目前尚無明確的法律依據。現在處理此類個案，宜依照《解釋》的規定，按照共犯處理；將來應當以新出台的《刑法修正案(九)》配套司法解釋為準。

原文載《網路刑事司法熱點問題研究》，蔣惠玲主編，范明志、李玉萍副主編，人民法院出版社，2016年7月第一版。本文作者：李睿懿，單位:最高人民法院刑三庭副庭長。P14-24.