刑事訴訟中的疑案處理（以黃某故意殺人案為視角）

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作者：聶慶（杭州市中級人民法院）

來源：浙江法院新聞網

一、問題的提出

在刑事審判過程中,總是會遇到疑難的案件。這裡所講的疑難,是指利用證據來認定公訴機關指控的犯罪事實存在一定的困難。因為證據是死的,它不會主動講出案發現場所發生的事情, 但法官是活的,通過法官的專業知識技巧,挖掘出證據里蘊涵的有價值的東西,使案情大白於天下。有的時候證據看似充分性不夠,不足以認定待證事實,但只要審判人員仔細斟酌,把分散的 證據巧妙的連綴在一起,案情就會豁然明朗。

實踐中有這樣的案例:2004年7月14日23時50分許,被告人黃某酒後駕駛牌號為浙A38155 矯車沿杭州市曙光路由東向西行駛至陳經綸體校門前路段時,與正在人行橫道線上過馬路的一身份不明男子相撞,被害人頭部撞擊汽車擋風玻璃後,身體飛越車頂倒地。黃某繼續駕車至浙江圖書館門口調頭返回肇事地點,將正在呻吟的被害人搬上肇事車,再把車開至杭州黃龍體育中心南側的爵士酒吧附近道路,將被害人拋棄。次日凌晨O時10 分許,黃龍體育中心保安員發現躺在地上的被害人,正待報警時,被害人又被金某駕駛的轎車壓過。經法醫鑒定,被害人系頭部遭鈍性外力作用致嚴重顱腦損傷而死亡。 2004 年7月15日O時30分許,被告人黃某到交警大隊投案。

被告人黃某歸案後在公安偵查階段對其交通肇事這部分事實供人不諱,但對其搬移並拋棄被害人的犯罪事實兩次做出有罪供述,六次予以否認,且在庭審中當庭翻供。被告人酒後肇事的行為有被告人供述與證人證言相互印證,對這一點的認定是不存在問題的。有疑問的是,被害人被搬至第二現場這一部分犯罪事實沒有目擊證人、物證等證據證實,又該如何認定呢?值得注意的是，本案還存在其它情況:(1) 證人劉某目擊被告人駕車肇事後即報警,報警時間是 23 時 54 分,說明肇事發生在此之前。(2) 被告人黃某在當天 23 時 59 分 6 秒曾給女友發簡訊說"到了", 後其在女友陪同下自首。期間至少相隔5分6秒。(3)公安機關偵查實驗證實,按黃某交代其從陳經綸體校門口肇事後調頭將被害人搬離的過程,只 需 140 秒。而第一現場距第二現場只有約 900 米。(4) 目擊證人證實及被告人也供認 , 被害人右側頭部撞破黃某汽車擋風玻璃後身體飛越汽車倒地,黃的汽車上留有被害人毛髮和組織,足以說明被害人當時顱腦損傷十分嚴重。

與一般的刑事案件相比,本案缺乏直接證據,只有間接證據,是一起典型的"旁證案件"。若不用心分析這些間接證據及其隱含的價值,很容易作出被告人黃某故意殺人罪不成立的判斷。本案的承辦人經過實地考察,充分發揮主觀能動性,認為被害人出現在第二現場的可能性有以下三種:被害人自己來到第二現場;被告人搬運被害人至第二現場然後拋棄;第三人所為。從本案的具體情況來看,被害人當時傷勢很嚴重,在短時間內根本無法自行來到第二現場(承辦人車測兩現場距離900 米);若是第三人所為,怎麼會在救人之後又把傷者拋棄呢?顯然這種可能性不符合情理。至此,所有的間接證據排他性的指向的對象就是被告人黃某,並作出有罪判決。 被告人黃某不服一審判決,上訴到二審法院,被駁回上訴,維持原判。

本案的承辦人通過庭審及庭外調查證據詮釋了法官利用證據、推定以及心理學等知識來認定案情的重要性,從另一個側面闡釋了大陸法系法官努力追尋案件客觀事實的天然本質。

疑罪從無原則在我國刑事訴訟法中的確立反映了我國法治文明的顯著進步,可以說是我國刑事審判改革的里程碑。疑罪從無原則暗示著在人權保障與社會保障相齟齬、博弈的時候,人權保障為本的價值觀念的確立。原先流行於刑事審判領域裡的" 寧願錯殺一千,也不放走一個 " 的錯誤思想應該被禁絕,另疑罪從無原則亦與世界範圍內的刑事審判原則相暗合。基於以上考慮,我國在之後的刑事審判中,出現了許多因為"證據不足,指控的犯罪不能成立"的無罪判決, 我們在為各地法院貫徹疑罪從無原則而鼓舞雀躍的同時,對" 疑罪" 狀態的把握不足導致的審判機關猶豫彷徨產生了深深的擔憂。在司法認定活動中,審判人員在利用證據來證明案件事實的時候,達到一個怎樣的狀態才能稱為"疑罪"? 疑罪與疑案如何區分? 刑事法理論對疑案的概念沒有提供一個可操作性的定義，在大多數情況下, 疑案只是在司法人員描述" 案件尚有沒有完全查清的疑點,認定無據" 這種狀態時作為一種分析性的概念而使用。由於理論研究的滯後, 司法實踐中出現了許多運用傳統刑訴法學與證據學知識無法解決的疑難案件,但是法官不能迴避下判。基於此,筆者認為有必要對疑案的含義加以澄清,對疑罪與疑案的界限加以梳理,使其能真正指導審判實踐。

二、疑罪與疑案

疑罪,是指在刑事訴訟中,司法機關對受理的刑事案件經審查在定罪與否的問題上存在疑問且未得到合理排除的一種狀態。一般地講,就是對犯罪事實不能完全確證但又無法完全排除犯罪嫌疑,存在一種認定上的不確定性。①眾所周知,刑訴法中關於"證據不足,指控的犯罪不 能成立" 的規定是疑罪從無原則在立法上的體現。相對於有罪判決所依據的證據確實、充分的情形,疑罪是指證據不確實、不充分。但什麼是案件事實清楚,何為證據確實、充分,是否形成閉合的證據鎖鏈,立法與司法解釋缺乏可操作性的規定,對此最有發言權的是法官,取決於法官的自由心證。

基於我國刑事證據規則的不完備的現狀②,審判人員在審理案件時對證據的採納缺乏統一的標尺,正如有人描述的那樣:"運用證據認定案件事實並沒有絕對確定性的公式可供套用,事實裁判者在自由心證的過程中,究竟對每一個證據賦予了多大的證明力,以及除了判決書中明確列舉的證據是否還有其本人的某些預斷或偏見在起作用,恐怕在他們自己的心裡也是一筆糊塗帳。"法官的感性認識一旦沒有理性的立法、制度來束縛,那麼在相同的情況下, 產生的結果是多種多樣的,而對於法律來說,一定程度上的死板才是其權威性的來源,豐富多彩是可怕的。

我國刑事訴訟的證明標準是"案件事實清楚,證據確實充分",值得注意的是,這個證明標準也曾經且正在不斷遭到學界的抨擊, 他們認為這個表述拘泥於尋求客觀事實,而客觀事實如同一個"黑匣子",法官的認識是有限的,運用證據來認定的事實永遠都只能是一種法律事實,現行的刑事證明標準是違反唯物主義哲學的,而英美法系的"排除合理懷疑"的刑事證明標準才是我們改革的方向。並且為了在實踐運用中使案件事實清楚,證據確實、充分的證明標準更具可操作性,有的學者對其含義進行了解讀;認為證據是否" 確實、充分" 的認定標準大致可概括如下:(1) 據以定案的證據均已查證屬實,具有客觀性、相關性和合法性;(2)案件事實、情節都有必要的證據予以證明;(3) 證據之間、證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除;(4)全案證據得出的結論是惟一的,排除了其他可能性。④即使是這樣,無法為" 疑罪"的確定提供一個科學的標準。也正是緣於我國刑事證明標準的主觀性太強,才造成疑罪與疑案的難以區分。

筆者認為,以往撇開實體法,進行純訴訟程序意義上探討的做法是無法界定疑罪含義的關鍵。一般來說,刑事訴訟要解決的中心問題,是被告人的行為是否構成犯罪,所犯何罪,罪重還是罪輕,應否處以刑罰,應處以何種刑罰的問題,以上都是實體法事實,但不意味著都是案件的基本事實。刑事案件的基本事實用一句話來概括就是: 什麼人以什麼動機在什麼時間什麼地點對什麼對象實施了什麼行為,造成了什麼後果。實務界有的觀點認為,對涉案的任何細節都應查清楚,有相應的證據證實。這種觀點大大提高了刑事案件的證明標準,降低司法效率,且容易放縱犯罪,已遭淘汰。筆者的觀點認為,只要對"什麼人對什麼對象實施了什麼行為,造成了什麼後果 "等基本事實有確鑿的證據支持即可定案。

舉例來說:被告人李某與被害人周某發生債務糾紛,李某遂對周某產生怨恨,與同案人劉某、陳某商定殺死周某,並各自準備工具。2004年7月25日,劉某攜帶手槍 1 支,陳某攜帶鐵水管 1 根,先在某堤壩上埋伏;李某也攜帶 1 支手槍,以還錢為名將周某騙至該地點,陳某持鐵水 管毆打周某,李某與劉某各持手槍向周某的頭、腹、胸部射擊。隨後,李某等 3 人逃離現場。周某經醫治無效死亡。檢察機關出舉的證據主要包括: 第一,被害人臨終陳述,指出是李某以及兩個不認識的男青年用槍打他,有醫院病歷記錄、在場的被害人近親屬和同學證明,公安機關根 據被害人陳述抓獲被告人李某; 第二,三名目擊證人能夠證明案發的時間、地點、犯罪嫌疑人人數、槍聲的次數等,基本吻合; 第三 ,現場勘查筆錄和照片; 第四, 現場遺留物及被告人李某對遺留物的簽認;第五 ，屍體檢驗報告;第六 ,被告人陳述。根據以上證據材料,本案的基本事實都有相應證據證明,已形成完整的證據鎖鏈,足以認定李某等構成故意殺人罪。有人認為, 被告人作案使用的槍彈來源以及去向不明，被告人如何到達和離開作案地點等細節沒有查清 , 指控的事實不能成立。這種辦案邏輯,無異於吹毛求疵。

綜上,疑罪是指在刑事訴訟中,在案證據尚不能完全 證實"什麼人對什麼對象實施了什麼行為,造成了什麼後果"等構成要件事實,司法人員不能形成內心確信的情形。相對於疑罪,疑案是指案件雖然存在疑點,但依據在案證據足以證實以上四要素,法官仍然能夠形成內心確信的情形。值得注意的是,這裡所說的疑點,並不是指案情的細枝末節, 而是由於偵查手段的限制、現場勘察以及證據保全時的遺漏等方面的原因,造成了某些應該要查清的而沒有查清。例如文章第一部分所舉案例,被告人黃某將被害人帶至第二現場,從常理看,其車內必然留下被害人痕迹,若能找到提取這方面的物證,對認定犯罪起著重大作用。但在其車內未提取到相關物證,則法官會對"被告人將被害人抱上車" 這一事實產生疑問,大大動搖法官的內心確信。

從疑罪與疑案的含義可知,證據是否充分是兩者之間的分水嶺。證據的三個特徵是客觀性、關聯性與合法性 , 關聯性是核心。我們刑事案件的證明標準是案件事實清楚,證據確實、充分。立法要求定罪量刑的證據確實(客觀性 )、充分(關聯性),沒有把合法性規定在證明標準里,而是把取捨是否合法之證據的權力交給法官來自由裁量。證據是否客觀的查實相對來說比較容易,因此,關聯性的判斷對法官來說才是至關重要的。台灣學者陳朴生認為:"所謂關聯性是指就要證事實具有可推測其存在或不存在之可能的關係。該項可以推理的事實既經特定,則可供推測資料的事實範圍,也隨之而特定。如其資料不足以供推測應推理之特定之所用的,即無關聯性。" ⑤ 值得一提的是, 我國傳統證據理論中作為證據屬性之一的關聯性與英美證據法理論中的關聯性不是同一概念。前者不僅要求證據在內容上同案件事實有客觀聯繫, 而且包括證明力的要求。判斷一項證據是否具有關聯性, 美國著名證據學家塞耶認為:"在絕大多數情況下法律並沒有規定具體的關聯性標準,而是將該問題交給邏輯和一般經驗。" ⑥按照美國學者的觀點,在判斷一項 ( 間接 ) 證據是否具有關聯性時,應當依次考察以下三個問題:(l) 所提出的證據是用來證明什麼的?(2) 這是本案中的實質性問題嗎 ?(3) 所提出的證據對該問題有證明性嗎? ⑦如果答案全部是肯定的,則該證據具有關聯性。我國同樣沒有可供遵守的關聯性規則,在司法實踐中,推定的方法在處理疑案時被經常使用。

三、刑法中的事實推定

推定是訴訟中一種重要的事實認定方法。在民事審判實踐中,對推定的運用是很普遍的。而在刑事審判中,推定的運用顯得很謹慎。這是與民事訴訟與刑事訴訟的證明標準密切聯繫的。民事訴訟通常只涉及公民的財產權利,證明標準在西方國家只需要達到優勢證明程度即可 (目前,我國的民事訴訟也呈現朝 " 高度蓋然性 " 的證明標準轉變的趨勢 ) 。而刑事訴訟往往直接涉及公民的人身、自由甚至生命等根本性權利,法律要求控訴方對被告人有罪的證明必須達到事實清楚,證據確實、充分的程度。而推定得出的結論在本質上具有蓋然性 , 因此在民事上可以廣泛使用，在刑事領域中的運用受到了非常嚴格的限制。

根據法律效力的不同,《牛津法律大辭典》認為推定可以分為三種:" 不可反駁的法律推定 " 、" 可反駁的法律推定 " 和 "可反駁的事實推定" 。所謂 " 不可反駁的法律推定 " 是指一項不能為任何其他證據所推翻或質疑的 " 法律推定 " 。例如英美法律及我國香港地區所規定的」7 歲以下的兒童不可能犯重罪」 的推定;大陸法系國家繼承法中" 在一次交通事故中,數個相互之間有繼承關係的人都死亡的。如果無法確定每個人的死亡時間時,推定年長者先死亡 " 的規定也屬於不可反駁的法律推定。本質上,不可反駁的法律推定是一種法律擬制。雖然在形式上與證據法相聯繫, 但實際上卻是用程序法語言表示出來的實體法規則。⑧試圖對其進行反駁是既無可能,也無必要的。在刑法理論 , 所謂法律擬制,是指即使某種行為不符合刑法的相關規定,但在刑法明文規定的特殊條件下也必須按相關規定論處。我國刑法條文有不少條文屬於法律擬制,例如刑法第196條第3款規定:"盜竊信用卡並使用的,依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。" 即盜竊信用卡並使用的,不定信用卡詐騙罪,而定盜竊罪。就行為人使用信用卡的行為而言,應屬於冒用他人信用卡,理應成立信用卡詐騙罪。但是,刑法第196 條第3 款明文規定對盜竊信用卡並使用的,應按盜竊罪定罪處罰;或者說,該款規定將部分信用卡詐騙行為認定為盜竊罪。即盜竊信用卡並使用的行為, 原本符合信用卡詐騙罪的構成要件, 但刑法仍然賦予其盜竊罪的法律後果。⑨由於法律擬制不存在基礎事實與推定事實,不具備推定的旨趣 , 因此筆者認為不可反駁的法律推定不是嚴格意義上的推定。在本文中, 筆者擬對可反駁的推定做重點論述。

所謂法律推定,是指法律明確規定,當確認某一事實存在時,就應當據以假定另一事實的存在,而這種被假定的事實不用加以證明。⑩事實推定又稱為訴訟上的推定或司法推定,是指法院根據經驗法則,從已知事實出發,推定應證明的事實的真偽,因其純屬司法人員根據邏輯經驗所為,故又稱邏輯推定。⑾一般認為 , 法律推定是事實推定的升格,是一種穩定而類型化的推定, 而事實推定則是一種脆弱的推定,且複雜多樣。在英美證據法中, 作為司法意義的推定,是指司法裁判者藉助於現存的事實,據以推斷出另一相關事實存在的一種法律假設。在這兩種事實中, 前一種事實被稱為" 基礎事實 ", 而後一種事實被稱為" 推定事實 "。值得注意的是,只有在 " 基礎事實 " 確實成立的情況下,法官才能適用推定規則。⑨

我國刑法第395條規定:" 國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的, 可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的, 差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役,財產的差額部分予以追繳。" 這一條規定被學界認為是我國刑法唯一的法律推定條款。法律推定與事實推定的主要區別是: 首先,實施的依據不同。事實推定的根據是間接證據、生活常理和實踐經驗; 法律推定的依據則是法律的明文規定。其次,主觀能動性不同。法律推定具有強制性而司法者對於特定事實的推定則具有自由裁量權。再次,舉證責任的分擔不同,即是否轉嫁舉證責任不同。⒀

由於法律推定基於立法上的規定,法官只能強制性適用,一般不會產生問題,在這裡不再贅述。事實推定沒有立法上的支撐,其根基來源於法官的自由裁量權,因此審判實踐中爭議較大。筆者認為,對待疑案, 我們運用推定之手段進行定罪,在量刑上可從輕處罰。疑案從輕的理論根據至少有以下兩個方面 :

(1) 邏輯、經驗法則的不可靠。首先,事實推定的基礎事實與推定事實之間具有關聯性是事實推定運用的前提,而法官得出這兩者之間具有關聯性的結論則必然憑藉生活邏輯、經驗法則。雖然,生活邏輯、經驗法則一般能反映出事物之間發展的" 常態 ",但是這種邏輯與經驗法則是先驗性的,不是絕對可靠的,其牢固程度不如法律推定 ; 且具體個案是多變的,這些邏輯與經驗法則沒有經受過實踐的檢驗,不具普適性。其次, 經驗法則誕生的土壤是為廣大社會公眾認可的大量的社會現象及其規律,應當是來自實踐並為公眾接受的客觀存在,而非法官可以憑空想像。

(2) 允許被告人對推定提出反證必然要求疑案從輕。眾所周知,推定引起舉證責任倒置,這種做法在訴訟制度和證據法比較發達的國家已成為普遍認可的實踐。如在美國, 就有佔有最近失竊的贓物者對犯罪知情的推定。通過這樣的推定同時推導出反證提起責任的概念,英國刑事法學家 J·W ·塞西爾·特納將被告人的這種證明責任稱為" 必要的肯定性反證 " 。⒁由於事實推定沒有立法上的明文規定,被告人沒有被賦予申辯的義務,被告人提出反證只是有助於推動訴訟的進行,因此公訴機關並不能免除其說服責任。

一般來說,疑案缺乏直接證據，而這些直接證據往往難以收集或者在被告人控制之下,允許被告人提出反證,實際上是一種裁量式的舉證責任分配。但被告人提出反證要達到一種怎麼的強度呢? 有的論著認為" 只有反駁推定的一方能夠提出比較確實的證據,排除合理懷疑地證明推定的可疑,才可以認為是盡到了反駁推定的證明責任,推定才應當受到質疑或者被推翻" 。⒂ 而實際情況是,被告人被限制了人身自由,其和辯護人通常處於弱勢地位,收集證據的能力先天不足,若要求被告人提出比較確實的證據實在是強人所難。筆者認為,只要被告人提出具有使社會一般公眾相信之反證,動搖法官的內心確信, 其舉證責任就算完成。但這並不意味著公訴機關的指控失敗。筆者認為, 因為公訴機關具有的說服責任及其不僅應收集有關被告人有罪、罪輕的證據,而且還要收集有關被告人無罪的證據的天職,其應該對被告人的反證進行核實,若不能提供被告人無罪的證據,則推定成功。至此，一個完整的刑事訴訟中的推定才告結束。鑒於實踐中公訴機關一般適用有罪推定的原則,指控犯罪時求勝心切,必然懈怠其收集被告人無罪 證據之責任;再則為了彌補法官在適用推定時具有的先入為主的心理,疑案從輕在刑事政策、司法技術運用等方面具有不可低估的作用。

四、餘論

疑罪從無雖然是一個非常先進的、人道的司法理念,但刑事司法在遭遇疑罪與疑案時,不可能從一種應然的、形而上的角度去把握,而只能從存在論的物理角度去尋找解決問題的手段。因為疑罪與疑案不可能有明確的分水嶺,我們在面臨重大生活利益實質公正與法律正義的抉擇時,恐怕不能像美國陪審團以超然的姿態審判辛普森案件那樣毅然選擇後者;在當今犯罪手段愈來愈狡猾、典型疑難案件層出不窮的情況下, 我們不能動輒就講保障人權為先, 甚至盲目地尊重人權以致於在很大程度上束縛了司法人員的手腳,乃至影響到刑事政策的制定: 法律與道德是一對孿生子, 法律是社會道德結合體 ( 刑事法律尤其如此 ), 她的每一次實施都傳播著主流道德傾向, 若出現中國式的 " 辛普森案 ", 也許有些學者會慶幸中國法治進程的長足進步,但是在整個社會層面上會產生多大的正面作用亦猶未可知。

筆者無意顛覆疑罪從無的原則,更沒有為有罪推定做辯護之企圖。在刑事理論界響徹一片無罪推定的環境下,筆者認為有必要冷靜一下頭腦。鑒於語言文字的乏力及具體案例的莫測, 本文也未提出對疑案的有效對策, 只是倡導" 疑案從輕 "這樣一種理念,並希望能對實踐有所 裨益。

注釋 :

①參見謝進傑:《在理論與實踐之間一一 " 疑罪從無 "的雙重分析》,載崔敏主編:《刑事訴訟與證據運用》( 第一 卷 ),中國人民公安大學出版社2005年版,第465頁。

②與普通法系不同,大陸法系的職權主義刑事訴訟程序原本以查明案件真相、正確適用實體法為唯一目標,在證據問題上,向來只注重收集證據,而不重視證據排除,自然也無從發展出一套能與普通法系國家比肩的證據規則。

③參見孫遠:《證據是如何排除的》,載《政法論壇》第23卷第 5 期。

④陳一雲:《證據學》,中國人民大學出版社 1991 年版,第 117-118 頁。

⑤參加陳朴生著:《刑事證據法》,1985 年版,第 275 頁。

⑥ Tilayer，JB,A Preliminary Treatise oneEvidence at the Common LAW,1898.p.265.

⑦轉引自郭志媛著 : 《刑事證據可采性研究》, 中國人民公安大學出版社 2004 年版,第 10 頁。

⑧ [英]J·W. 塞西爾·特納著 , 玉國慶、李啟家等譯 : 《肯尼刑法原理》 , 華夏出版社 1989 年版 , 第 487 頁。

⑨參見張明楷著:《刑法分則的解釋原則》,中國人民大學出版社 2004 年版,第 255 頁。

⑩參見卞建林主編: 《刑事證明理論》，中國人民公安大學出版社 2004 年版 , 第 154 頁。

⑾參見齊樹潔、王暉暉:《證據法中的推定問題研究》,載《河南公安高等專科學校學報》 2002 年第 2 期。

⑿筆者不贊同二次推定。推定的基礎事實必須是牢固的,若第二次推定的基礎是第一次推定的結論,則最後的結論不可能被認為是真實可靠的。

⒀參見陳桂明 : 《論推定》 , 載《法學研究》 1993 年第5期。

⒁轉引自卞建林主編 : 《刑事證明理論》，中國人民公安大學出版社 2004 年版 , 第 213 頁。

⒂參見鄧子濱著 : 《刑事法中的推定》 , 中國人民公安大學出版社 2003 年版 , 第 118 頁。