庭審中注意的問題

06-21

庭審中注意的問題

（一）如何與法官溝通

代理人與法官的關係雖然說是工作不同，但在審理具體案件上，法官是佔主導地位的，他決定案件的程序進展和實體裁判，尤其是大量的案件存在法官自由裁量權問題，因此，尊重法官是必要的，也是尊重法律的表現。這種尊重應貫穿於案件審理的全過程。

在與法官交流時，我們注意不要賣弄自己的知識，炫耀自己存在特殊關係，特別是到基層法庭，更要注意，尤其是大企業、大老闆，過於炫耀自己的實力、關係，非常容易導致法官的厭煩心理，法官是不在乎你的地位和金錢的，甚至，地位和金錢卻使你成為弱者。

在一次內部研討會上，我將法官對律師的態度進行了不同的分類，這裡也順便講一下，供大家參考：

（1）喜。有些法官是非常希望律師和專業的法務人員參與審判的，這樣他可以獲取更多的專業方面的知識，比如專業的保險知識，可以彌補自己專業方面的缺陷，而且，律師或者法務人員的介入可以不用進行更多的對法律術語進行釋明，還有利於調解。這樣的法官是主流，對於這樣的法官，我們應多尊重他，配合他。

（2）傲。牛皮哄哄，自命不凡，剛愎自用。其實不一定有多高深的知識，但這與司法共同體中，法官居中的地位決定的。往往越是文化層次低的法官，越是如此，以掩飾自己的知識的貧乏，正所謂「色厲內荏」。這樣的法官往往更重視「哥們義氣」，重視「狐朋狗友」

（3）妒。有的法官對律師和大公司法務人員的高收入是感覺不平的，內心酸溜溜的。這也有情可原，法官的收入並不高，目前就是普通公務員的標準，但工作卻是繁重的。在法官面前，最好不要談錢，而是要談榮譽、談精神追求、談法官職業的崇高。

（4）厭。有的法官是不願意律師介入的，更希望直接與企業經辦人員打交道，律師的介入有時會挑戰他的權威，使他不敢為所欲為。對這樣的法官，要不卑不亢，委託代理人代理案件是當事人的法定權利，任何人也不能剝奪。

（5）懼。有法律專業人員介入，法官和法院是重視的，如果法官裁判不公，專業的法務人員會幫助當事人提起上訴、申訴的，這裡包括律師如此，上級機關的法務人員參與也是如此。

（二）法院合議庭的組成及工作分工

關於分案，各地做法不一：

1、立案庭分案

由立案庭在電腦上根據案件的性質隨機分案，直接確定承辦人員，有的直接確定合議庭的組成人員，分案的原則有的是按順序，有的是根據辦案人員的舊存的案件數量；

2、庭長分案

一般是根據審判員業務專長、案件數量來確定，當然這裡的因素很多。

3、內勤分案

一般是根據案件數量。

由於審判人員的業務素質等方面的不同，對案件的公正判決、效率等會有重要影響，無論是何種方式分案，都有辦法將案件分到某個法官手中。

有的地方是固定的合議庭，固定的審判長，有些地方是庭長臨時確定審判長和合議庭的其他組成人員；

一般來說，承辦人負責基本的程序性問題，比如舉證期限的確定，組織質證，採取保全措施，確定開庭時間等等，合議庭其他成員基本不過問，相當多的時候就是在有關文書上署名。有些法院，賦予審判長較大的權利，比如文書的簽發權，有些法院審判長僅僅是程序性權利。各地做法不一。

（三）慎用迴避申請

申請迴避是當事人的法定權利，但必須慎用，因為並非每個法官都那麼大度，容易使法官的心態失衡，即使迴避成功，也是法官同一審判庭的同事審理，也許審判會更加不公正。同時，在行使這一權利時，注意兩個問題，一是提出迴避要有法定理由，要有證據，沒有法定理由，沒有證據的迴避申請容易被當庭駁回；二是根據現行法律，申請迴避的對象只能是審判人員、書記員、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員，以及審判委員會委員，不能對全院進行迴避，院長的迴避也僅是本人迴避，除非本院是當事人。

（四）開庭審理時注意的問題

　1、事實與證據。

（1）陳述。有的法官要求宣讀起訴狀,答辯狀,有時要求進行陳述,代理人都要認真傾聽,以便發現與起訴狀答辯狀在訴訟請求、事實理由方面的不同之處。及時提出異議、調整思路。

（2）舉證。只有那些能夠證明自己論點的證據，才能向法庭提出。代理人應按照事先編寫好的證據目錄逐一列舉、宣讀證據，並分別說明各證據所要證明的事項。在有一些案子中曾經出現過由訴訟的某一方提出的證據卻反過來不利於自己一方甚至推翻了自己一方的論點。代理人的這一類疏忽是不可原諒的。

（3）質證。對於對方出示的書證、物證等證據一定要仔細查看、核對，書證必須當庭查看原件，並與複印件進行比較，物證要核查原物並結合其他證據，辨別其可靠性、真實性和有效性，發現疑點立即提出異議或要求對方繼續舉證印證。針對對方當事人及其代理人出示的證據，提出質詢，找出其破綻，避實擊虛，打亂對方陣腳，達到以守為攻，各個擊破的目的。質證的過程也是一個辯論過程，切忌在質證中放過任何一點辯論機會，這十分關鍵，因為法官認證時，他們必須以質證的結果為根本基礎，我們曾經遇到過法庭辯論時對方律師引用未經質證的證據作為事實根據，這是不能作為證據使用的。

　（4）做好筆錄。庭審階段一定要認真聽、仔細記，以備向證人、對方當事人發問，完善庭前準備發問的提綱並注意從對方發言中捕捉對自己有利的觀點和證據線索，及時表示同意並提請法庭記錄在案。對於不利的證據和觀點，要思考對策，快速作出反應。這是案件代理經驗長期積累的結果，並非一日之功，要有意識地訓練這種邏輯思辯能力並反覆錘鍊，力爭達到爐火純青的地步。

2、法庭辯論。

（1）代理人的辯論發言，應緊緊圍繞著案件爭議焦點和庭審調查的重點進行。從事實、證據、適用法律等不同方面進行分析，闡明觀點和意見。事實上，代理人辯論的過程也是運用質證後的證據和有關法律規定(論據)來論證自己觀點(論點)的過程，在進行論證時，代理人必須援引具有確切出處的依據以支持自己的觀點，決不要反覆重複自己的論點，因為重複可能會使法官感到厭煩。更不要長篇大論，分析法理，引用學者的著述，象在法庭上普法，這樣甚至會可能會導致法官揚長而去。

（2）不要一味否定對方當事人所舉的證據，而是充分利用對方的證據來證明自己有利的觀點。一味否定對方的證據容易使法官對你所說的話的真實性產生懷疑。有一律師，對對方律師提供的一份證據的複印件持完全否認態度，卻在自己舉證時，又提出一樣的複印件，又說是真實的，結果被說破後，非常尷尬。

（3）事實勝於雄辯，有理不在高聲。法官內心中對一些代理人的詭辯是不感興趣的，他更關注的是查明案件的事實，準確適用法律，而不在乎誰的嗓門更大，誰更咄咄逼人；應注意用詞的準確、精鍊，不要玩弄辭藻，言過其實；不要用一些諸如「蓄謀已久」「用心險惡」「惟利是圖」「欺行霸市」「殺之而後快」等等過於帶有感情色彩的辭藻；也不要在一些與案件沒有大的關係的細節上，斤斤計較；更不要抓住對方的一點口誤而大加口誅筆伐。這樣更像職業訟棍。

有人總結律師或者代理人的應做到「翔實的證據、合理的言辭、合適的語調、得體的態勢」，言辭方面要「有法度、有純度、有強度、有亮度、有響度」

（五）調解案件的特別規定

很多法官喜歡調解結案，一是這樣沒有上訴之慮，二是有工作成績（很多法院有調解比例），所以不要輕易拒絕法官提出的調解建議，可以用提出較高的調解方案的辦法達不成協議。

1、在調解協議上簽字，當即生效問題

民事訴訴訟法對於調解協議生效方面，僅有調解和好的離婚案件、調解維持收養關係的案件及即時履行的案件三種情況，但《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第十三條「根據民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章後生效，經人民法院審查確認後，應當記入筆錄或者將協議附卷，並由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章後即具有法律效力。當事人請求製作調解書的，人民法院應當製作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。」這與原來一般理解的簽收調解書後生效的規定不一致。

2、調解書的補正

《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第十六條「當事人以民事調解書與調解協議的原意不一致為由提出異議，人民法院審查後認為異議成立的，應當根據調解協議裁定補正民事調解書的相關內容。」

3、對調解協議的執行

調解協議不是執行依據，想取得執行依據，還要要求法院製作調解書

（六）上訴理由的確定

民事訴訟法的規定比較籠統，原則是認定事實、適用法律、審判程序方面，司法實務中，包括下列情況：（以北京市高級法院的規定為例：）

A、因一審法院違反法定程序，二審法院應當發回重審的情形：

a審理本案的審判人員、書記員應當迴避未迴避的；

　　 b未經開庭審理而作出判決的；

　　 c適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的；

　　 d其他嚴重違反法定程序的。

　　 (二)更換合議庭成員未告知訴訟當事人的

　　 (三)開庭審理程序嚴重不符合法律規定的；

　　 (四)審判人員自審自記，或者書記員充當審判人員自審自記的；

　　 (五)雙方當事人存在爭議的證據未經質證即被作為定案依據的；

　　 (六)適用簡易程序審理的案件轉為普通程序審理後，未重新開庭即作出判決的；

　　必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，二審法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的，發回重審。

以上是程序方面

B 對一審裁判的實體方面予以改判或者發回重審的情形

　　a一審判決認定事實錯誤或者認定事實不清、證據不足，二審法院能夠查明案件事實的，直接依法改判；二審法院無法查明案件事實的，應當發回重審。

　　b一審程序中，對不屬於《證據規定》規定的新證據的證據，當事人因其自身過錯在法定舉證期限內或者法院指定期限內無正當理由不舉證，在二審程序中才提交的，二審法院不予採納。一審判決在原有證據條件下並無不當的，二審法院應當維持原判。

　　c一審程序中，對不屬於《證據規定》規定的新證據的證據，當事人因其自身過錯在法定舉證期限內或者法院指定期限內無正當理由不舉證，在二審程序中才提交的，二審法院經審理，認為必須對一審判決予以改判，否則將導致顯失公平，且二審法院能夠查明案件事實的，應當直接改判，並判令提供上述證據的當事人負擔相關的合理費用以及由此擴大的直接經濟損失。　　二審法院經審理後，認為無法直接改判的，應當發回重審。

　　d當事人在二審程序中依法提交了《證據規定》規定的新證據，二審法院能夠據此查明案件事實的，應當直接改判，並判令提供上述證據的當事人負擔相關的合理費用以及由此擴大的直接經濟損失。二審法院無法查明案件事實的，應當發回重審。

　　e一審判決認定的案件事實，無相應證據證明，當事人對全部案件事實不予認可的，二審法院應當發回重審。　　當事人僅對案件的部分事實不予認可，二審法院應當在查明該部分案件事實後，直接依法改判。

　　f　當事人對其在一審質證中已經認可的證據，在二審程序中又予否認的，如無新證據支持其否認的主張，已有的其他證據又不足以確定一審判決有誤的，二審法院應當維持原判。　　依據已有的證據查明的案件事實與一審判決認定事實不一致的，二審法院應當直接改判。

g兩審法院對適用法律認識不一致時，二審法院能夠認定一審判決適用法律確有錯誤的，應予改判。否則，應當維持原判。

（七）書面審理情況下的發表意見

根據民事訴訟法的規定，二審法院應該在「經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚後，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定」，民事訴訟不同於行政訴訟，原則上不實行書面審理，但最高人民法院關於適用民事訴訟法若干問題的意見188條規定，下列案件可以徑行判決、裁定：「一審就不予受理、駁回起訴和管轄權異議作出裁定的案件；當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發回重審的案件。」實踐中，由於各地法院案件數量不斷增多，書面審理的範圍比較大，因此，當事人在提起上訴後，作為代理人，不要等待觀望，可以隨卷或案件上訴後，及時與承辦人聯繫，提交類似代理詞類的書面材料，以達到法官能夠全面聽取你方意見的目的。