【無冤講座】職務犯罪情節辯護中的幾個特殊問題

主持人講話

遠立傑：現在是20：00整，今天晚上的課程馬上就要開始，首先向在群里的朋友問個好，我是河南綠州律師事務所的遠立傑律師，感謝大家抽出時間來參加本群今天晚上蔡正華律師的課程

蔡正華律師是北京（大成）上海律師事務所律師，第一辯護執行團隊長，牛律師機構上海團隊召集人、企業刑事法律風險防控早期主要倡導者、新民周刑、上海法治報、上海法治聲音等媒體特約撰稿人，也是上海電視台、上海廣播電台多個節目嘉賓律師。蔡律師曾辦理了孝子弒母案、名醫埋屍案，還有多個大企業超億元刑事風險防控等，蔡律師還有幾個著作，其中有兩個是：一個是《為「壞人」說話》，一個是《企業常用文書及法律風險防控》等。下面有請蔡律師。

職務犯罪情節辯護中的幾個特殊問題

蔡正華：大家好，今天主要跟大家分享一下職務犯罪、情節辯護的幾個特殊的問題。

我們一些同仁都講到過的「職務犯罪」無事可做。偵查階段什麼都做不了，審判階段好像做什麼都沒有用。這個說法可能確實切合我們的現實狀況，做過職務犯罪辯護的同仁可能都有過或多或少的這樣的經歷。在職務犯罪領域、在職務犯罪的辯護領域，順應著這樣的一個現實的狀況，對於有效辯護的理解也發生了一些變化。

一、自首情節認定中新舊法衝突

我們蠻多的朋友都把刑事辯護，在職務犯罪領域辯護領域能不能成功，取決於當事人不要有太大的意見即可。很多時候大家都有這樣的看法，讓我覺得這個是現實！我對此問題進行過歸納，從歸納中，我發現了如果從結果導向的指標去評價的話，在職務犯罪領域有效辯護人確實不多，或者說一個有效的結果不多。比如說今天谷俊山被判這個死刑緩期兩年執行。這樣的一個結果跟律師辯護，有什麼樣的關係？無論對於有效辯護有多少種的不同的觀點，但是如果對於一個案件，大部分人或者說客戶認為他會被判處死刑立即執行。在這種情況之下，通過律師辯護產生的這個緩期兩年執行的這樣的一個效果，這樣的辯護才能算一個成功有效的辯護。

但是我對職務犯罪領域內，律師辯護與有效辯護的關聯性究竟有多大持悲觀態度。谷俊山今天被判死緩理由在於他有重大立功，供出了重大犯罪的線索。那我認為，這個與律師辯護並沒有什麼關係。因為我也是從部隊出來，對它的這個案件審判，有比較深入的一個了解，也有些內幕消息，其實我認為，這個判決其實跟他的律師辯護可能是沒有關係的，結果有效但是不是律師的功勞。

職務犯罪在這種情況之下，它的辯護是否應該成為我們刑事辯護律師職業生涯發展的一個方向？我自己在理念上一直是否定的，我上次在講課的時候也提到過。原因主要是兩方面：一方面，我覺得這種案件，不會一直都這麼多。國外哪些法治發達的國家，如歐美國家，官員貪腐的形象其實非常少，真的上法庭的更少，現在的理論和實務界包括高層中紀委他們都有一個區分打擊的呼聲，可能要從嚴打擊行賄犯罪，甚至，會提高職務犯罪的這樣一個首要門檻都可能會導致賄賂犯罪的偵破越來越少。另外一個原因可能這個國外先進的立法經驗。大部分將這個賄賂犯罪，這樣的一個犯罪控制在社會層面。換句話說，大部分的這種職務犯罪案件當事人，他的政治生涯結束於偵查階段，案件偵查這個立案之前官員因為醜聞下了台，但是都很少進入刑事程序。主要考慮到切實充分的收集賄賂犯罪的證據很難。沒有現在像我們紀委的這樣一些特殊的手段，這個問題根本解決不了。

另一個原因，我認為隨著互聯網信息時代的發展，官員之間的攀比會具體到請律師上，比如說是請我們這個群裡面的大律師還是請像我這樣的一個普通律師，他們都要再三斟酌。以前可能因為信息的不發達，想要請一些知名律師很困難，但是由於網路信息的不斷發展，上網搜搜就可以找到所想要聘請的律師，商談好律師費用及其他相關事項，就不可能聘請我們這樣普通的律師了。因此，此類的辯護服務人群會越來越集中，可能性導致了對於大部分的律師來講，接觸職務犯罪機會不會很多。

最近做的這個案件，我主要跟大家交流我的幾點困惑。第一個，就是說關於自首情節的認定問題，新舊法的這樣的一個衝突，我下面先把這個案例介紹一下，范某某受賄二十萬被檢察機關提起公訴，辯護人，認為檢察機關在詢問筆錄當中，當事人已經將事實全部承認的，意思我方當事人有自首情節。公訴人卻認為，相關的證人，在范某某接受檢察機關訊問之前已經向反貪部門交代了范某某的犯罪事實，根據零九年兩高的職務犯罪的這樣的一個意見，就不屬於自動投案。

犯罪分子如實交代辦案機關掌握的這個犯罪事實的，不能認定為自首。但是零九年意見當中的這個談話，是否包括我們之前的這個詢問筆錄中的詢問？我覺得現實從語意上來講，是肯定包括的。漢語博大精深，零九年的那時候環境，職務犯罪，因為自首，導致緩刑的情況肯定特別多。社會上也有聲音說，這個認為職務犯罪自首情節的認定是不是太多？導致高層那也開了這樣的一個座談會，把一些規定開始收嚴了，為什麼收嚴，作為法律人或者說社會公眾普遍的認識來看，如果貪官判刑最後不給他這個嚴格的實施肯定沒效果。

辯護是一回事，站在社會的角度考慮這個問題我覺得肯定也是我們所需的。，零九年的這個解釋，我個人認為它的公理性是特彆強的。它主要體現在，約束的自首民風的情節，我們談到了很多問題。其實在自首辯護當中，都是零九年的意見和一零年的這個意見當中的一些內容，與我們後面提的九八年的一些規定混淆。零九年的意見的把一些調查談話採取一些調查措施是不是嚴謹的刑事措詞，其實這樣公理性的用語，造成的後面法律適用當中極大的困難，這個案件當中的公訴人根據零九年的意見認為不構成自首，但是如果我們看看一零年的這個意見就不僅僅是針對職務犯罪的，它是個更大的範圍的自首立功。

實務當中，我們經常會發現，反貪部門的卷宗里會有一個抽查的資料。這個之後，可能才有立案的材料，在剛才這個案情當中，辯護人提出的根據一零年的這個意見。詢問過程中承認自己犯罪事實的，應當認定為構成了自動投案。更何況這個一零年的意見的第一條第五項裡面的提到其他符合立法本意的，應當視為自動投案的情形，這時候就發現了09年的用語不太一樣。零九年的可能很多是因為考慮的案件是紀委來承辦，所以使用了談話這樣的一個含糊的用語。一零年因為考慮了所有案件自首立功的認定，所以，又把詢問筆錄，明確在這個規定當中。

在這個案件當中辯護人提出了意見之後，公訴機關可能處於評析案件的一些需要，有時候確實不是法院需要，也沒有提出更多不同的意見，所以最終法院採納的辯護人的意見認定自首。但是從本案我們也發現了新舊法之間衝突的問題很明顯。我覺得按照立法法的規定了最高檢兩高零九年的意見一零年的意見其實都不構成司法解釋。當然判斷哪些東西屬於司法解釋我們可以看他們這個兩高的官方網站。有司法解釋有司法文件他們都分屬於不同的欄目里。

如果真的是兩部法律發生的衝突，法律適用的位階規則。可以適用舊的特別規定，其實舊的法律還是可以繼續使用。就好比這個一零年的這個意見和零九年的意見，沒有考慮到兩者之間的這個衝突，實際上會造成這個法律實用上的一些困難。

二、准自首問題：如何證明是辦案單位未掌握的犯罪事實

現在大家看看第二個案例，黃某某涉嫌受賄案件。黃某某所有的詢問筆錄當中就犯罪的事實都是做了跟起訴意見書等相同的一個供訴，並且會見當中，黃某某提出，當初省紀委向下級紀委下發督辦函，查辦他的案件是因為省水利廳的一個冤案導致，當時抓了大概六七十個這樣的老闆以及其他一些輔助人員，幾乎都沒有人能夠把他跟省水利廳的領導的事情能坐實，但最後為了向上級交差，就做了黃某的工作，給他弄了一個六萬多塊錢的好像是這樣的一個受賄的犯罪材料。這裡我們主要討論的是紀委的一個情況說明。因為從這個案件現在所有的卷宗材料來看，這個材料都是檢查院做的，裡面只有一份紀委做的這個情況說明，這個說明說黃某消極抵抗調查，跟其他犯罪嫌疑人攻守同盟，態度惡劣。如果黃某根本沒有配合調查的話肯定是不可能討論自首的，但是後來我們發現如果真的在紀委工作這個階段一直態度惡劣，沒有配合調查的話，那怎麼可能在檢察院一介入的時候，就會你問什麼我就跟你講什麼，就認什麼，這是第一個疑點，第二個疑點是什麼呢，根據零九年這個意見啊，確實規定了准自首，它有兩種狀況，一個是犯罪份子如實交代辦案機關未掌握的罪刑與辦案機關所掌握的罪刑屬於不同罪刑的，對於這種不同類型的自首可以認定為自首，第二種這種准自首啊，是辦案機關掌握的線索針對的犯罪事實不成立，在此範圍之外呢犯罪份子交代同種罪刑的

通俗點講就是說我本來是了查你A罪名，最後發現A罪名沒有成立，但是你又過度的配合了我，你直接說A罪名雖然不成立但是我要告訴你一個B罪名，所以說在這種情況之下最終認定你是B罪名的這個職務犯罪，那當然的是可以給你一個準自首的。 我當時就認為黃某某可能構成的剛才提到的這個第二種狀況的准自首。

三、重大立功問題：協助抓捕同案犯的重大立功檢舉材料來自於職務便利能否構成立功被檢舉揭發者被確認為犯罪嫌疑人但是未到案

我們談到的第二個問題，立功。我對案件簡單的做了一個整理，這個案例主要講的就是如何區別抓捕同案犯，攜助去抓捕同案犯的這樣的一個立功，與這個共同犯罪當中。如實供述我們共同犯罪同案犯這樣一個行為進行區分，因為前者無疑給我們當時帶來巨大的利益，而後者量刑量刑上可能稍微有一點認定為你坦白，但是效果確實不會特別好。

這個案件李某某以前在銀行工作，犯錯誤了，被公安機關抓獲，並且配合這個偵查機關的將主犯吳某某最後抓獲歸案，在這過程當中，李某某能否認定為這個重大立功，特別是共同犯罪當中的重大立功？

立功制度的是我們當下職務犯罪當中的自首情節比較難以辯護成立的情況之下比較好的一個出路，而且這個路可能比較廣。立功之路從價值本意上，主要是為了通過瓦解犯罪份子，而通過他們的立功行為偵破案件，最終達到節省司法資源的這樣的一個公益性的是非常強的。共同犯罪當中，犯罪嫌疑人就被明確要求如實供述同案犯的基本情況，比如姓名住址體貌特徵聯絡方式等等。所以如果犯罪嫌疑人只是提供上面提到的這些情況，也就只屬於履行了相應的法律義務，不能夠能夠構成最高院意見當中的協助抓捕同案犯，不能構成立功。但是本案當中的一個特別的情況就是李某雖然只是簡單的打了個電話，但是他這個電話打了之後就確認了吳某通話時間就在家並且他還告訴了偵查人員吳某某家在哪裡，我個人都基本上符合了犯罪份子根據司法機關安排採取措施，抓住這個同案犯。而且最終這樣的效果也是很明顯，確實抓獲了同案犯，應當認定他符合了整個立功制度的價值追求。這個看法最終也被法院所採納認定為立功，李某被判處緩刑。

這個案件，我個人認為給我們的啟發，就是讓大家能夠從這個價值制度的本意上面去闡釋制度意義，然後製作一些，爭取些立功的機會，其實這個道理在自首情節辯護當中也是一樣。

我們在職務犯罪辯護中還是要做一些努力。

按照09年的意見，這幾種立功線索不能認定為立功：一是本人通過非法手段非法途徑獲得的；第二是他人違反監規向他提供的；第三是原單位擔任查禁犯罪等職務獲取的；第四是負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，利用職務便利提供的。

法律現在規定要對檢舉揭發的線索查實法院要對司法文件進行查證，最終才能認定立功的。10年的解釋說法院審查立功的材料，一般包括檢舉揭發的材料及證明來源的材料、司法機關的調查核實材料、被檢舉揭發人的供述等等，這就跟自首區別開，自首是自己主動供述，並且獲偵查機關認可就行，但是立功確實需要佐證材料，人沒有抓回來，供述肯定是沒有用的。

跟大家講這案例，主要想闡述如果根據法理上我們可能應該構成立功的一個情節但是事實上確實有些材料解決不了應該怎麼樣去做？我個人的做法一般都是堅持觀點，不行就申請延期，在這個過程當中可能性取得公訴人的一個理解和諒解，雙方進行的處理是可能會比較好的一個選擇。當然如果法官願意等你、等材料，或者說是願意給你這個空間自己去核實那就再好不過了。

四、行賄罪中的「累犯不得緩刑」原則在行賄罪中的特殊例外

在下面這個案例是比較有意思的一個案例，累犯不得緩刑，這樣一個在大家看來法律上規定得很死的規則，竟然有例外。根據兩高12年的關於辦理行賄刑事案件法律應用的解釋裡面第十條提到，具有下列情刑之一的不適用緩刑或者免於刑事處罰：第一個三人以上行賄的；第二個因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的，第三個為實施違法犯罪活動來行賄，第四個造成嚴重危害後果的。我們與本案有關係的呢就是剛才提到的第二種情況，因行賄受過刑事處罰的第二項內容，按照這個第十條啊具有這個情形的，一般不適用緩刑，或者免於刑事處罰，這個時候問題其實沒有出現，但是後面問題出現了，剛才提到的12年的司法解釋，這一條第二款有一句話說：具有刑法三百九十條，第二款規定的情形，不受前款規定的限制，我們上面九十條怎麼規定的呢，說行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。他所謂的規定的情形就是說行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，是可以適用緩刑的，這就是累犯適用緩刑的一個例外。

刑事處罰後再行賄的一般不適用緩刑，然後第二款當中有說主動的在被追訴前交代自己的行賄行為的，還是可以適用緩刑。這樣解釋似乎還是正確的，但是如果司法解釋可以理解成這樣的話，那就跟刑法七十四條累犯都不能適用緩刑的規定明顯是違背的，刑法是基本法，司法解釋跟刑法違背，根據立法的位階，權利的設置，都是不允許的。

那是不是沒有這樣的一個抗辯，就肯定這個問題就不值得討論？累犯不得緩刑在這個行賄犯罪當中就一定有這樣的例外呢？事實上我們回過頭來考慮下這司法解釋，他的第十條的第一款和第二款是假設的一個論證的過程，法律適用的架構真的跟刑法七十四條相違背嗎？我個人認為是不違背的。這個司法解釋第十條第一款第二項中說的因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的，受過刑事處罰，畢竟有存在是累犯和不是累犯的兩種情況，所以是累犯的不適用緩刑直接由刑法規定。但是對於因行賄受過刑事處罰的，但是不屬於累犯的，一般情況下也是不適用緩刑，只不過是因為供認了自己的犯罪行為，那麼可以給你適用緩刑。

以上是我今天的分享，謝謝大家的傾聽！

遠立傑：謝謝蔡正華律師的分享，蔡正華律師從辦案的角度、從社會的這個角度、還有從司法解釋和刑法規範衝突的角度給我們大家分享了這些問題。下面我們很有幸的請到了今晚的點評嘉賓伍金雄律師。伍金雄律師是湖北卓創德賽律師事務所高級合伙人，1988年吳律師畢業於武大法學院，後任職於政法機關，1991年從事律師工作，2007年參加司法部舉辦的高級律師培訓班專於刑事法律研究及辦理職務犯罪案件，辦理多宗湖北省內較有影響的刑事案件，曾有20多件獲減、免、緩及無罪判決。

點評

刑事辯護律師的「法治」情懷和「學術」精神

2015年8月10 晚，大成（上海）律師事務所的蔡正華律師，以自己承辦的4件賄賂犯罪案件，通過「以案說法、以法析案的」形式，以學術研究、探究法律價值的精神，就賄賂犯罪案件中的幾個新型問題做了精彩的講演，做出了深層次的思考。

我非常贊同李永紅教授的觀點：刑事法律業務是最經典的法律業務。除了必須具備全面而不僅僅是刑事法律知識外，我以為，刑事辯護律師，在辦理具體的個案時，也應當從法律、司法解釋（包括司法解釋、規範性文件）的具體條文及其不斷修改、完善的過程，以「法治」的精神和情懷而不僅僅是諳熟的法律知識和高超的辦案技巧，從法律理論的思考，體會立法的價值之所在，用以指導司法實踐並儘可能為法律的進一步科學和完善作出我們的努力。我想，這應該是蔡正華律師本次講座的特殊意義之所在。

一、賄賂犯罪，歷來是我們黨、國家、政府打擊的嚴重刑事犯罪，有關這方面的立法、司法解釋，可謂汗牛充棟。系統梳理這些法律、司法解釋，可以看出我們黨、國家和政府對待此類犯罪的認識以及法律評判，體會立法者試圖在新的時期對於賄賂犯罪行為「依法」懲處的理念，從而找准辯護工作的著力點。從79年《刑法》、1988年全國人大《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》以及1989年兩高與之配套的《解答》；從1998年、2007年、2009年、2010年、2011年、2012年兩高關於賄賂犯罪問題的相關解釋、意見，到最新的《刑法修正案（草案）》關於賄賂犯罪的處罰；從歷屆（次）全國人大會議上兩高《工作報告》中關於賄賂犯罪的打擊、處理「成果」直至新的《刑事訴訟法》將特別重大的賄賂案件列入「三類案件」（律師會見需經過辦案單位批准），等等，我們可以明顯感受到：賄賂犯罪日趨嚴重，集團（團伙）式、窩案、串案頻發；涉及的領域日趨廣泛，涉案人員「級別」越來越高，涉案金額日趨特別巨大，情節和後果日趨嚴重；查辦數量逐年遞增；新型的「自首」、「立功」時有出現，法律界定日趨困難。就對行賄犯罪的處罰而言，我們國家明顯經歷了「放、松、緊」的過程（從最初的配合調查、偵查而不處罰，到免於起訴、不起訴、免於刑事處罰、大多處以緩刑，到現階段的同步打擊和嚴厲懲處）與之不相適應的是，我們的立法（包括司法解釋）往往過於滯後，立法水平和技術過於粗糙，給人「頭痛醫頭、腳痛醫腳」的倉促之感，未能切實體現「罪刑法定」以及「寬嚴相濟」的刑事立法和司法原則，而這，不能不說是對「法治」的一種損害，殊為遺憾。

雖然，辯護律師只能在現行有效的法律框架內行使辯護職責，更不能突破現行規則自行「造法」為己所用；雖然基於種種原因，有些個案的判決不盡如人意，但系統梳理法律和相關司法解釋，找准立法的「脈絡」和「脈搏」，依法提出辯護意見以維護當事人的合法權益和法律的正確實施，仍然尤為重要。無論賄賂犯罪形態如何複雜和多樣化，無論法律（司法解釋）如何以及能否適應這些變化，無論我們的法律受政策影響的情況多麼頻繁，對刑事辯護律師而言，「罪刑法定」、「寬嚴相濟」這一基本刑事原則不能有絲毫動搖，這是辯護律師應當具備的「法治」情懷。當然，這種情懷並不僅僅針對專註於賄賂犯罪辯護的刑事辯護律師。

二、辯護律師還應當通過具體的案件，結合現有的法律（司法解釋），以審慎、研究、批判、建議、學以致用的「學術研究」的精神，正確理解法律，在維護當事人合法權益的同時，通過每一個個案的公正判決，為促進法律的逐步完善儘可能地作出自己的努力。

曾經，在2010年關於「自首、立功」的解釋出台之際，我們也曾感嘆：自首的大門，似乎再一次對犯罪嫌疑人關閉，將來可以被認定為「自首」的情形將會越來越少；曾經，我們辦理的賄賂案件，在案件基本事實大體相近的情況下，因為辦案司法機關分別適用了2009年、2010年的司法解釋並做出了不同的理解，導致受賄23萬餘元的可以判處緩刑，而受賄17萬餘元的判處10年有期徒刑。凡此種種，其實正是蔡正華律師在講座中所提出的新舊法（司法解釋）的衝突以及如何正確理解和適用的問題， 而這一點，沒有審慎、研究、批判、建議、學以致用的「學術研究」的精神，可能就會進入生搬硬套地適用法律的尷尬境地。蔡正華律師的研究精神，給我們提供了廣闊的思考空間。

比如，關於自首的問題，2009年兩高《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》表述為「沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。」而2010年最高法院《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》則規定為「雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被採取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。」其中涉及的「辦案機關」、「調查談話」、「辦案機關掌握的線索所針對的事實」；「罪刑與罪名」、「選擇性罪名」「法律上、事實上密切關聯」，卻又屬於或者需要從刑法理論的角度進行審慎、理性研究的問題，必須加以釐清，否則，就可能導致枉縱的錯誤後果。

再比如，關於檢舉他人，但被檢舉的罪刑未經司法審判認定，或者嫌疑人未到案，是否構成立功的問題。最高法的《意見》規定「如果被檢舉揭發的他人犯罪案件尚未進入審判程序，可以依據偵查機關提供的書面查證情況認定是否查證屬實。檢舉揭發的線索經查確有犯罪發生，或者確定了犯罪嫌疑人，可能構成重大立功，只是未能將犯罪嫌疑人抓獲歸案的，對可能判處死刑的被告人一般要留有餘地，對其他被告人原則上應酌情從輕處罰。」這裡就涉及幾個重大的理論、也是司法實踐問題：《刑事訴訟法》明確規定：未經人民法院審判，任何人不得確定有罪。那麼，人民法院「依據偵查機關提供的書面查證情況認定是否查證屬實」，法院的這種「認定」究竟是什麼性質的行為？如果法院認定「查證屬實」，是否涉及到對被檢舉人未審先判？是否與前述原則相違背？在此情況下，究竟如何保護檢舉人和被檢舉人的合法權益？再者，在檢舉人可能構成「重大立功」而被檢舉人未到案的情況下，所謂「留有餘地」是基於什麼價值取向？再展開一點，如果最終檢舉人不構成立功或重大立功，對檢舉人已經生效的判決在程序上如何處置和補救？如果檢舉人的刑罰已經執行完畢，又該如何處理？等等問題，當然不應該僅僅是法學家和立法者「肉食者謀之」的問題，辯護律師隨時都會面臨，而且必須面對。

因此，我以為，辯護律師不能也不應僅僅「埋頭拉車」而不「抬頭看道」，對於承辦案件中或者學習中面臨的問題，還是應該具有學術研究的精神，審慎、研究、批判、建議、學以致用。

當然，我前面提到的這些問題，不在本文研究範圍之內，我期待能有機會聆聽各位律師同仁的指導意見。

湖北卓創德賽律師事務所

伍金雄律師

二0一五年八月十三日

結語

難忘今宵，不論天涯海角，也不論故友與新交，互動時間到了，今天的課程到此就結束了。讓我們再次感謝主講嘉賓和點評嘉賓無私的奉獻，讓我們一起期待下次的課程，謝謝大家

以上是【中南刑辯論壇】第五期講座文字版分享