孫憲忠：中國法律體系存在兩個比較大的問題

06-21

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　　孫憲忠（中國法學會民法學研究會常務副會長，中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導師）

　　各位老師，各位朋友，大家上午好。我今天演講的主題是：準確認識和定位中國民法的體系功能和思想價值。民法總則頒布後，社會對民法總則的呼應程度並不高，對民法總則的體系更新和價值創造沒有給予非常積極的評價，這樣一個問題在民法總則編纂過程中已經有所反應。尤其本人在參加立法過程中和法律界其他朋友有比較多接觸，發現法學界整體對民法的體系定位不太準確，尤其是法理學，憲法學和社會法學，和市場經濟體制國家對此定位基本都不符合，從法律體系的整體看民法本身，再反過頭來思考中國法律體系，存在兩個比較大的問題：

　　一是對民法功能體系的定位不高，大家學習外國法，我自己長期學德國、法國、日本等國家法律，很多國家把民法定位是基本法，但是中國法學界長期將其定位為部門法，如果是基本法，應該發揮基礎、貫穿、全局性的作用。如果是部門法，就只是在特定範圍內發揮有限的作用。我國目前是部門法定位，與世界上大多數市場經濟體制國家不一樣。其他國家法律一般是分為公法和私法，在立法功能體系和社會作用上有清晰的區分，典型是大陸法系國家：在公法里憲法是基本法，私法里民法是基本法，第二次世界大戰以後憲法超越民法，一戰到二戰時，由於人民的權利遭到重大破壞，民法保護不周，由此創設基本權利，由憲法保護，民法在法律效力上弱於憲法，但是憲法是支持和保障公權的法律，而民法是支持和保障私權的法律。市場經濟國家的基本活動是市場活動等民事活動，人民的權利高於國家權力，民法的道德價值也高於憲法。我認為民法的價值功能是支持憲法，甚至不弱於憲法，但在我國，這種觀點現在比較少。

　　在蘇聯法律的體制下，人被定義為勞動力和資源，只能接受國家的支配，民法退居到部門法的範疇，這是一個極大的弊端。結合去年6月27日全國人大第一次對《民法總則》審議的立法說明，和10月、12月李建國副委員長的立法報告，有四個問題可以說明民法是基本法：

　　1、從依法治國的原則、國家治理的重大問題看，基本社會活動都是民事活動，而且人民的權利福祉和社會的方方面面都要圍繞民法展開，是依法治國中的重要的基礎性角色，不是部門法角色。

　　2、從國家治理的角度，我國已經進入契約、法人社會，研究特定的主體，客體、權利義務，規範社會活動的民法成為國家治理的最基礎性手段。

　　3、從市場經濟法律制度體系角度，民法支持保障市場的運作，沒有民法就完全不可想像經濟基礎的實現。

　　4、從人民基本權利的保障角度，人民最基本的權利就是民事權利。

　　近幾年，提到民法帝國主義，民法霸權主義的觀點很多，沒有看到民事權利高漲恰恰是進步的表現。這是第一個方面：功能體系的定位。首先希望民法學家自己寫書創作時改過來，不要定位於部門法。

　　二是思想定位問題：我們需要重新定位民事權利。我國一般將民法定位為私法，民事權利定位為私權，放在公權的對立面，認為過分強調私法，必然損害公權，過分強調民法地位也會受到憲法學家、社會法學家的質疑。但是在西方國家沒有這樣的現象，大多數強調私權公權的協調。我國物權法第四十二條、民法總則第一百一十七條強調私權服從公權，中國完全沒有私權對抗公權的途徑。另外，還要看到，恰恰是人民所有權的高漲，才成就中國第二大經濟實體的地位。

本文系孫憲忠研究員在民法學研究會2017年年會上的主題發言，內容未經發言人審閱。

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