幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路

【摘要】 自1997年刑法到刑法修正案(九)，逐步確立了片面共犯、幫助犯正犯化、事後幫助行為入罪化、幫助違法行為入罪化等立法模式，通過對於資助行為、幫助介紹行為、幫助容留行為、一般協作行為等幫助行為類型的入罪化，實現了罪名體系的嚴密化，解決了共犯體系無法涵蓋的定罪難題，也為共犯理論的完善提供了立法支撐。在總結現有立法經驗的基礎上，打破傳統共犯思維，提倡共犯限制從屬性說的同時，積極探索幫助犯的正犯化和非共犯幫助行為的入罪化，恐怕將成為今後立法關注的重點和理論亟待思考的時代命題。 【關鍵詞】 幫助犯；共犯；正犯；犯罪化隨著時代變遷與犯罪類型的不斷異化，幫助行為的社會危害性日益突顯，其在犯罪中的地位逐漸由附屬性演變為獨立性、由從屬性演變為主導性，在犯罪中的地位和性質發生根本變化。例如，為網路犯罪提供技術幫助的行為，儘管表象上屬於正犯行為的幫助犯，但本質上已經具備了獨立的社會危害性和類型化特徵，有必要將其提升為實行行為，通過刑法分則設定罪名進行刑法評價，而無需再依賴於共犯理論{1}。有鑒於此，世界各國不斷推進刑罰處罰的早期化，……處罰對預備及未遂的教唆、幫助成為重要的立法方向{2}。無論是既往的立法經驗，還是逐漸增多的司法解釋，都在探索幫助行為正犯化的有效路徑，確立了片面共犯「正犯化」、幫助犯正犯化、幫助違法行為犯罪化的應對思路。一、幫助行為正犯化的基本範疇與立法梳理幫助行為作為共犯論體系中的概念，一般只有在共犯論中才有刑法學上的價值。但是，鑒於某些幫助行為逐漸從原來的共犯形態中獲得了獨立性甚至主導性，同時伴隨大量具有嚴重社會危害性的幫助違法行為的出現，刑法與司法解釋不斷將其犯罪化。因此，有必要在明確幫助行為及其正犯化模式內涵的基礎上，對於以往立法經驗進行梳理，以期服務於共犯理論研究。(一)幫助行為正犯化的內涵明確共犯理論體系下，幫助行為依託於實行行為方能產生危害結果，脫離了實行行為則無法獨立的對法益造成侵害。換言之，幫助行為需要參與到實行行為中去，與實行行為搭配方能具備刑法上的意義{3}。因此，所謂幫助行為的入罪化，一般是指提升的實行行為，將原本屬於其他犯罪的幫助行為予以犯罪化，使其獨立成罪，成為新的犯罪的實行行為{4}。1.刑法中的幫助行為從刑法層面上講，幫助行為是指實行行為以外的行為，使正犯容易實施實行行為的行為。換言之，幫助意味著通過對正犯予以加功、對其構成要件該當行為予以促進之事實。但是，並不要求幫助行為是正犯實施必不可少的行為，只是屬於一種加功行為{5}。因此，根據刑法意義上的幫助行為概念，幫助行為成立犯罪，需要滿足如下兩個條件：實施幫助行為者幫助正犯；根據該種幫助，被幫助人實施實行行為{6}。一般情況下，幫助行為本身不會侵害到刑法所保護的法益，單獨不具有刑法評價的意義。但是，一旦其具備侵害法益的可能，則進入刑法的評價範圍之內。主要包括兩種情況：其一，與實行行為相結合，對法益形成侵害，此為典型的幫助犯；其二，幫助行為在共犯中逐漸獲得獨立性和主導性，具備獨立的類型化特徵和法益侵害性，刑法對其予以入罪化，又稱之為幫助行為的正犯化。整體上講，根據行為類型的不同，可以將其劃分為提供工具的幫助、資助型幫助、介紹型幫助、容留型幫助、事後的幫助，等等。同時，根據幫助類型的差異及其在共犯中的地位，不同的幫助類型亦具有不同的入罪化標準。2.幫助行為正犯化的範疇界定根據共犯理論，幫助行為須依託於實行行為方具有刑事可罰性，幫助犯與實行犯適用同一法條定罪量刑。但是，隨著幫助恐怖主義犯罪等幫助行為獨立性與社會危害性的增強，刑法不斷將其實行行為化，將一些幫助行為獨立為具體的犯罪，並設定獨立的罪名和法定刑，強化對於重大法益的保護。[1]關於幫助行為的正犯化，從狹義的角度一般指幫助犯的正犯化，即刑法將原本屬於刑法分則條文規定的正犯行為的幫助行為，直接規定為正犯行為，並設置獨立法定刑的一種立法模式。廣義上來講，幫助行為的正犯化泛指刑法分則中所有幫助行為的入罪化，即對於違法、犯罪行為的幫助行為，通過新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一種立法模式。(1)基於狹義的範疇：幫助犯的正犯化根據共犯理論，幫助行為可罰性的前提在於通過正犯間接威脅或者侵害到了法益，不存在沒有正犯的共犯{7}。因此，共犯成立須以正犯為前提，並要求共犯之間存在共同的意思聯絡。這種情況下，對於被幫助方未實施實行行為的情況下，根據共犯從屬性理論很難解決幫助行為刑事責任的認定問題。同時，根據限制從屬性說，成立共犯的前提僅需要他人作為正犯故意且違法地實現構成要件，無論他人是否應當承擔罪責{8}。換言之，共犯的可罰性根據源於正犯，但罪責卻是獨立的，這就克服了狹義的共犯從屬性說對於共犯刑事責任認定的困境。但是，即使在限制從屬性說下，幫助犯的成立仍然需要以存在正犯為前提，這就使得部分已經具有獨立的類型化特徵和獨立法益侵害性的幫助行為難以得到有效評價。因此，刑法將此類幫助犯提升為正犯，相關的幫助行為上升為實行行為。(2)基於廣義的範疇：幫助行為的入罪化除了典型意義上的幫助犯的正犯化之外，刑法分則還對於不存在共犯形態、不存在正犯行為的幫助行為予以入罪化，例如，容留賣淫行為、容留吸毒行為，等等。對於諸如此類幫助違法行為或者為不特定多數人提供違法犯罪便利的行為，難以根據共犯理論進行評價。詳言之，從行為人本身來講，賣淫、吸毒等違法行為作為一種自損行為，對於他人和社會秩序的損害相對較小，尚未達到嚴重危害社會的程度。[2]但是，對於部分違法行為，隨著幫助行為的介入，不再局限於個人違法行為人單獨或者雙向之間，而是具備了無限擴張的可能性。此種情況下，刑法對其予以犯罪化，這並非對共犯理論的反動，而是刑法犯罪圈擴張的一種模式。為了全面探討幫助行為的入罪化模式，筆者採用廣義的概念，這也是全文關於幫助行為入罪化思考的前提基礎。(二)幫助行為正犯化的立法概覽1997年刑法以來，幫助行為正犯化的立法探索從未停止，從1997年刑法確立的資助型犯罪、運輸型犯罪、協助型犯罪以及幫助違法行為的入罪化，到歷次刑法修正，均體現了立法對於具備獨立的類型化、法益侵害性的幫助行為正犯化的探索和嘗試，並逐步形成了刑法分則中幫助行為正犯化的立法模式和罪名體系(如表1所示)。表1幫助行為入罪化的罪名梳理與分布┌────────┬───────────────────────────┐│罪名章節　　　　│罪名分布情況　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│├────────┼───────────────────────────┤│危害國家安全罪　│第107條資助危害國家安全犯罪活動罪[3]　　　　　　　　　│├────────┼───────────────────────────┤│危害公共安全罪　│第120條之一幫助恐怖活動罪(《刑法修正案(三)》增設，《刑││　　　　　　　　│法修正案(九)》修正)；第　　　　　　　　　　　　　　　 ││　　　　　　　　│125條非法運輸槍支、彈藥、爆炸物罪，非法運輸危險物質罪 │├────────┼───────────────────────────┤│破壞社會主義市場│第171條運輸假幣罪；第177條之一妨害信用卡管理罪(《刑法 ││經濟秩序罪　　　│修正案(五)》增設)；第191條洗錢罪(《刑法修正案(三)》、 ││　　　　　　　　│《刑法修正案(六)》修正)；205條虛開增值稅專用發票、用││　　　　　　　　│於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪　　　　　　　　　　　　│├────────┼───────────────────────────┤│侵犯公民人身權利│第240條拐賣婦女兒童罪；第244條強迫勞動罪；第253條之一 ││、民主權利罪　　│侵犯公民個人信息罪　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　│(《刑法修正案(七)》增設，《刑法修正案(九)》修正)　　　│├────────┼───────────────────────────┤│侵犯財產罪　　　│無　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│├────────┼───────────────────────────┤│妨害社會管理秩序│擾亂公共秩序罪：284條之一組織考試作弊罪，非法提供試 ││罪　　　　　　　│題、答案罪，代替考試罪(《刑法修正案(九)》增設)；第285 ││　　　　　　　　│條提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪(《刑法 ││　　　　　　　　│修正案(七)》增設)；第287條之二幫助信息網路犯罪活動罪( ││　　　　　　　　│《刑法修正案　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　│(九)》增設)；第290條資助非法聚集罪(《刑法修正案(九)》 ││　　　　　　　　│增設)　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ││　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　│妨害司法罪：306條辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證 ││　　　　　　　　│據、妨害作證罪；第307條幫助毀滅、偽造證據罪；第310條窩││　　　　　　　　│藏、包庇罪；第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(││　　　　　　　　│《刑法修正案(六)》修正)　　　　　　　　　　　　　　　 ││　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　│妨害國(邊)境管理罪：320條提供偽造、變造的出入境證件 ││　　　　　　　　│罪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　│破壞環境資源保護罪：第341條非法運輸珍貴瀕危野生動物、 ││　　　　　　　　│珍貴、瀕危野生動物製品罪；第344條非法運輸加工國家重點 ││　　　　　　　　│保護植物、國家重點保護植物製品罪；第345條非法運輸盜伐 ││　　　　　　　　│、濫伐的林木罪(《刑法修正案(四)》)　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　│毒品犯罪：347條運輸毒品罪；第349條窩藏、轉移、隱瞞毒││　　　　　　　　│品、毒贓罪；第352條非法運輸毒品原植物種子、幼苗罪；第3││　　　　　　　　│54條容留他人吸毒罪(《刑法修正案(八)》修正)；355條非 ││　　　　　　　　│法提供麻醉藥品、精神藥品罪　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　│第358條協助組織賣淫罪；第359條容留、介紹賣淫罪；第362 ││　　　　　　　　│條包庇罪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　│第363條為他人提供書號出版淫穢書刊罪　　　　　　　　　 │├────────┼───────────────────────────┤│危害國防利益罪　│第375條非法提供武裝部隊專用標誌罪　　　　　　　　　　 │├────────┼───────────────────────────┤│貪污賄賂罪　　　│第392條介紹賄賂罪　　　　　　　　　　　　　　　　　　 │├────────┼───────────────────────────┤│瀆職罪　　　　　│第417條幫助犯罪分子逃避處罰罪[4]　　　　　　　　　　　│├────────┼───────────────────────────┤│軍人違反職責罪　│無　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│└────────┴───────────────────────────┘

　　從刑法分則罪名體系來看，幫助行為正犯化的罪名分布主要集中在妨害社會管理秩序罪一章之中，數量為25個，佔到了罪名總數的近60%，足見刑法對於社會法益的重視。其中，關於擾亂公共秩序罪，走私、販賣、運輸、製造毒品罪，妨害司法罪，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪等罪名在妨害社會管理秩序罪中則佔有主要數量，這也成為今後刑法修正中關於共犯正犯化的關注方向之一。但需要明確的是，妨害社會管理秩序罪中的罪名，大多並非狹義的幫助犯正犯化，而是刑法根據相關行為的社會危害性直接將其予以入罪化設置，並不屬於刑法理論界所爭議的幫助犯正犯化的問題。但是，出於對幫助行為入罪化的整體思考，筆者將其統計在內。實際上，幫助行為正犯化逐漸呈現出立法對於鏈條化、產業化犯罪的重點制裁方向，而妨害社會管理秩序罪中上述特徵較為明顯，因此某種程度上在妨害社會秩序罪中得到了較為明顯的立法體現。二、刑法分則中幫助行為正犯化的類型解讀與罪名審視關於幫助行為的正犯化，一如前文所述，筆者采廣義的概念，不僅包括幫助犯的正犯化，還涵蓋了諸如幫助違法等非共犯幫助行為的入罪化。以此更加全面地探究幫助行為的正犯化思路，為共犯理論的研究提供立法經驗支持，並為今後幫助行為的正犯化立法提供理論準備。(一)狹義的解讀：關於幫助犯的正犯化從刑法分則中關於幫助犯正犯化的立法表述來看，可以劃分為典型的幫助犯罪正犯化和有限制的正犯化，前者對於正犯行為沒有任何要求，真正實現了幫助行為的「獨立化」，如幫助恐怖活動罪；後者的成立，則須要明知正犯存在，或者基於正犯的存在產生侵害法益的危險，如協助組織賣淫罪。1.典型的幫助犯的正犯化：被刑法獨立提升為實行行為典型的幫助犯正犯化，又稱幫助犯的絕對正犯化，即刑法將幫助犯通過分則條文直接提升為正犯，具備同其他正犯一樣的犯罪構成與法定刑{9}。從行為類型上看，刑法分則中幫助犯的絕對正犯化罪名主要包括資助型犯罪、介紹型犯罪以及提供特殊對象的幫助犯罪。(1)類型之一：資助型犯罪資助行為並不是一種新的不法行為，考慮到恐怖主義犯罪、危害國家安全罪的嚴重危害性，世界各國普遍將資助恐怖主義犯罪的行為納入刑法半徑之內，例如，聯合國《制止向恐怖主義提供資助國際公約》、《安理會1373號決議》均規定：本國國民或在本國領土內，以任何手段直接或者間接提供、籌集資金，並意圖將這些資金用於恐怖主義犯罪或知曉資金將用於恐怖主犯罪的行為，應當認定為犯罪{10}。我國刑法分則中，典型的資助型犯罪包括兩個罪名，即刑法第107條資助危害國家安全犯罪活動罪、第120條之一幫助恐怖活動罪。根據幫助對象，刑法將資助危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪的行為直接予以入罪化，較之共犯限制從屬性說更進一步，實現了原有共犯的獨立化，即無須存在正犯直接予以入罪化。這一模式在德國刑法中同樣得到了體現，其中，第129a條第5款第5項規定：行為人支持恐怖組織實施本條第1款和第2款規定的犯罪行為，處6個月以上、10年以下有期徒刑；行為人支持恐怖組織實施本條第3款規定的犯罪行為，處5年以下有期徒刑或判處罰金；行為人為了幫助恐怖組織實施本條第1款和第2款的犯罪而招募成員和支持者的，處6個月以上、5年以下有期徒刑。此外，我國立法在資助行為入罪化的基礎上，更進一步實現了資助行為向幫助行為入罪化的一體化、類型化設置。刑法修正案(九)對資助恐怖活動罪進行了修正，將恐怖活動犯罪的幫助行為予以類型化，使其從單一的資助行為擴張為類型化的幫助行為。根據刑法第120條之一規定，幫助恐怖活動成立犯罪的類型化行為包括：其一，資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人；其二，資助恐怖活動培訓；其三，為恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人或者恐怖活動培訓招募、運送人員。從類型化表述上看，儘管刑法增設幫助恐怖活動罪，但其行為類型所涵蓋的內容仍然相對簡單，整體上可以歸結為資助恐怖活動組織和實施恐怖活動的個人行為、資助培訓行為、招募、運送行為。(2)類型之二：幫助介紹型犯罪典型的介紹型犯罪為我國刑法第392條介紹賄賂罪，即向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的行為。對於介紹賄賂這一賄賂犯罪的幫助行為是否入罪，曾有意見認為，完全可以根據刑法總則的規定對介紹賄賂人以行賄罪或受賄罪的共犯處罰，沒有必要單設一個介紹賄賂罪{11}(P.614)。但是，介紹賄賂已經具備了不同於行賄或受賄共犯的特性，具備了類型化特徵。例如，以介紹賄賂為業的職業掮客，其一對多的幫助行為儼然已經超越了賄賂犯罪共犯所能評價的範疇。此外，刑法第205條虛開增值稅專用發票罪中，介紹他人虛開增值稅專用發票的行為；第359條介紹賣淫的行為，同樣直接構成本罪，並且沒有設置情節嚴重這一入罪門檻。(3)類型之三：提供特殊內容型犯罪提供幫助行為在刑法分則中數量相對較多，根據提供內容類型的不同，刑法對於幫助者的主觀要件設置了不同的規定。例如，刑法285條提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪中，根據提供的計算機信息系統程序、工具的不同，將提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具的行為直接予以入罪，對於被幫助方及其行為無任何要求；對於提供程序、工具的一般中立行為，則要求幫助者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供幫助。因此，同一條條文中出現了兩種不同的入罪模式。除此之外，刑法第284條之一非法提供試題、答案罪，第320條提供偽造、變造的出入境證件罪，第355條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，第375條非法提供武裝部隊專用標誌罪都屬於提供特定對象的行為，此類行為因具備了獨立的類型化和可罰性，刑法直接予以入罪化。其中，對於第253條之一侵犯公民個人信息罪，違反國家有關規定，向他人提供公民個人信息，情節嚴重的行為即構成犯罪，無論被提供者是否利用相關信息實施了具體的犯罪，這某種程度上亦屬於絕對的正犯化。2.有限的正犯化：以幫助行為具備獨立的法益侵害性為前提有限的正犯化，也可稱為幫助犯的相對正犯化，即幫助犯根據其本身是否侵害法益及其侵害法益的程度，被有條件的正犯化。例如，通過主觀明知、情節嚴重等入罪條件的設置，將即使不存在正犯、但已經具有嚴重法益侵害性的行為予以正犯化處置。(1)類型之一：提供特定幫助行為的正犯化提供型幫助行為的入罪一般都以情節嚴重、明知存在正犯或者提供特定對象為要件，因此，關於提供型幫助行為的入罪化，立法設置了較高的門檻條件，避免刑法過度的介入中立幫助行為。以幫助信息網路犯罪活動罪為例，當前較具權威和代表性的關於刑法修正案(九)立法解讀中，對於第287條之二，明確指出其遵循了理論界多次倡導的共犯正犯化的立法思路：一方面，通過正犯化可以解決正犯不能到案無法追究幫助犯的被動；另一方面，鑒於網路幫助行為所呈現出的一對多關係，使其成為網路犯罪的關鍵環節，傳統共犯理論對其在缺乏正犯的情況下要麼無法評價、要麼評價不足。因此，刑法修正案(九)規定了網路幫助行為的正犯化規則{12}。相關的立法例主要包括：刑法第285條提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，第287條之二幫助信息網路犯罪活動罪，第363條為他人提供書號出版淫穢書刊罪，均以明知他人實施犯罪為前提，在正犯未實施犯罪的情況下，判定其是否成立犯罪，需要判斷其自身是否具備獨立的法益侵害性。(2)類型之二：協助型幫助行為的正犯化協助型幫助行為主要包括為犯罪實施接送、中轉、招募或者運送人員等協助行為，大多以被協助行為構成犯罪為前提，例如，刑法第191條洗錢罪中「協助將財產轉換為現金」入罪化的前提為明知該財產為特定犯罪所得，第244條強迫勞動罪中的「招募、運送人員或者其他協助行為」以明知他人實施強迫勞動犯罪行為為前提、第358條協助組織賣淫罪中的「招募、運送人員或者其他協助行為」以存在組織賣淫的人為前提。對於幫助違法行為獨立入罪的正當性，有學者指出：專門為賣淫場所招募、運送人員的組織和個人，他們雖不參加組織賣淫、強迫賣淫活動，但為了牟利，致使許多女性陷入不幸境地，對這種「幫凶」應追究刑事責任。[5]基於同樣的道理，1997年刑法頒布之後，出現了專門為強迫勞動場所招募、接送、轉運人員的組織和個人，雖然這些人不直接參与強迫他人勞動的犯罪，但正是由於這些招募、接送行為，使勞動者落入悲慘境地，社會危害性巨大(二)廣義的解讀：關於幫助行為的入罪化除了狹義的幫助犯正犯化，刑法分則中還存在大量幫助行為入罪化的立法例，主要體現為幫助違法行為、事後幫助行為、中立幫助行為以及一系列特殊幫助行為的入罪化。1.幫助違法行為入罪化：容留型犯罪幫助違法行為是指，明知他人實施違法行為而依然提供幫助的行為。刑法分則中幫助違法行為入罪化的典型罪名包括第354條容留他人吸毒罪和第359條容留賣淫罪。在我國刑事立法體系下，違法行為與犯罪行為之間涇渭分明。儘管諸如賣淫、吸毒等違法行為本身作為一種自損或者違反公序良俗的行為，社會危害性相對較小，但幫助違法行為作為一對多的幫助，直接或者間接促成了違法行為的發生，成為誘發違法行為高發的助推力量，推進了社會危害性的擴張，對於社會秩序造成了大範圍的、潛在的危害，量變逐漸引發了質變，有必要進入刑法的打擊半徑之內。因此，1997年刑法分別將容留他人吸毒和容留、介紹賣淫行為予以入罪化，並且未設置定量因素，即容留直接構罪，體現了刑法嚴厲打擊幫助吸毒、賣淫行為的立法態度。此外，值得注意的是，刑法修正案(九)增設的資助非法聚集罪確立了多次幫助違法行為，情節嚴重行為的入罪模式，使得幫助違法行為入罪化具備了獨立的定量標準，也為幫助違法行為的入罪化提供了新的立法模式與路徑。2.中立幫助行為入罪化：運輸型犯罪嚴格意義上講，運輸行為屬於一種中立行為，但刑法分則所設置的運輸型犯罪大多具備了刑事可罰性與類型化的特徵，本質上並非屬於幫助犯的正犯化，但由於具備幫助行為的特徵，其立法模式仍然具備一定的借鑒價值。對於大部分犯罪而言，以運輸方式為實行行為提供幫助的，一般以幫助犯論處，其罪名的成立以存在正犯為前提。例如，明知他人生產、銷售偽劣產品而為其提供長期的運輸服務，明知他人實施殺人、搶劫行為而為其運送作案工具的，如果正犯不存在，則以上運輸行為則不構成犯罪。但是，對於運輸特殊物品，如槍支、彈藥、爆炸物，無論是幫助他人運輸，還是為自己實施犯罪而運輸，只要運輸對象明知，刑法直接對運輸行為予以單獨評價。從對象上看，主要包括了槍支、彈藥、爆炸物、危險物質，假幣，偽造的空白信用卡，珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品，國家重點保護植物、國家重點保護植物製品，盜伐、濫伐的林木，毒品，毒品原植物種子、幼苗。因此，運輸此類物品的行為本身獨立具備了社會危害性，刑法將其獨立入罪化。3.事後幫助行為的入罪化：事後幫助犯事後幫助行為，一般是指幫助行為人在正犯實施實行行為之後再參與其犯罪的情況，例如，刑法第310條「窩藏罪」，對於明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為單獨認定為犯罪。本質上講，儘管行為人客觀上給予犯罪的人財物或者物質上的幫助，但其並非幫助犯罪人實施犯罪，而屬於一種事後的幫助。對於此類行為，刑法將其作為獨立的犯罪形態予以評價。除了以上類型化的幫助行為，還存在某些特殊幫助行為入罪化的立法模式，其中，幫助毀滅、偽造證據罪就是典型的代表。此外，第417條幫助犯罪分子逃避處罰罪具備獨立侵害的法益，是對國家有關機關查禁活動的侵犯並非幫助行為，本身具備了獨立的法益侵害性，是對於國家機關工作人員職能的侵犯，儘管罪名中含有幫助一詞，但其實質並非幫助行為的正犯化。三、幫助行為正犯化的理論紛爭與反思(一)關於幫助行為正犯化的理論質疑隨著刑法修正案(九)關於幫助恐怖活動罪等罪名的增設，幫助行為正犯化與預備行為實行化的正當性根據及其限度再次成為學界關注的熱點，並引發了部分學者的質疑，認為是對傳統共犯理論的反動，容易造成正犯概念與共犯概念的混淆。1.質疑之一：動搖刑法總則共犯理論體系對於幫助行為的正犯化，有學者從共犯理論體系的完整性指出：共犯正犯化「動搖了共同犯罪的根基」，以協助組織賣淫罪為例，此種立法模式造成協助組織賣淫罪的共同犯罪中不存在主犯，組織賣淫罪的共同犯罪中不存在從犯，顛覆了刑法總則關於共同犯罪的規定{13}。另有學者持相似觀點，認為主從犯分別設置罪名的立法模式使得刑事立法的科學性大打折扣，導致刑法總則關於共同犯罪人的劃分失去意義，模糊了共犯界限{14}。筆者認為，刑法關於幫助行為正犯化的立法確認，不僅沒有破壞共犯理論體系，反而從立法層面捍衛了正犯與共犯的界限，是對限制的正犯概念的立法維護，避免司法解釋過度擴張正犯的處罰範圍。例如，資助型犯罪、幫助介紹行為的正犯化、提供特殊對象的正犯化，通過刑法對於相關行為的明確，避免了實踐中過度擴張被幫助行為範圍的可能。同時，堅持共犯從屬性原則，並不排斥幫助犯的正犯化。由於刑法分則是具體或特別規定，所以，它完全可能在總則要求之外另設特定或例外規定。所以，不能要求分則規定完全「符合」總則規定{15}。因此，幫助行為實行化，是刑法犯罪化的一種手段和模式，對於共犯理論並未產生影響。2.質疑之二：以量刑合理性捨棄構成要件定型性對於幫助犯正犯化後的罪名設置，有學者指出：「實質客觀說之下形成所謂『共犯行為正犯化』的邏輯結論存在明顯的體系性弊端，為求得量刑的合理性而捨棄構成要件的定型性、類型性的路徑並不可取。」{16}換言之，幫助犯正犯化思路將實行行為的外延不斷擴大，削弱甚至消除了實行行為的類型化功能{13}。筆者認為，關於幫助犯的正犯化，不僅不是為了取得量刑合理性捨棄構成要件定型性，反而推動和保障了構成要件的定型性。從量刑來講，我國刑法總則對於共犯刑事責任的劃分主要採取作用分類法，因此，幫助行為在共同犯罪中未必就是起次要作用的，其同樣可以發揮主要作用成立主犯{18}。既然幫助行為亦可成立主犯，這就談不上為了量刑合理而捨棄構成要件定型性。另一方面，刑法通過幫助犯的正犯化，嚴密罪名體系、擴大犯罪化的範圍，其本質上屬於構成要件定型性的一個過程。3.質疑之三：幫助違法行為入罪化引發犯罪範圍的過度擴張除了關於幫助犯正犯化的質疑之外，理論界還對幫助違法行為入罪化是否存在刑罰圈無限擴張的可能？換言之，作為實行行為的違法行為都不作為犯罪處理，針對一般的違法行為的幫助反而要處罰，而且是作為實行犯處罰？同樣的質疑還產生於預備行為實行化的立法實踐中，例如，刑法第120條之二的規定，將恐怖活動的預備行為予以入罪化，帶來了入罪口袋毫無邊際的質疑。對此有學者指出：可以嘗試同類解釋的方法，將違法行為限制解釋為同犯罪行為具有相近的犯罪性質、相當的社會危害性的行為{19}。對於此種建議，從短期來講，在無法立刻實現入罪化的情況下，將部分違法行為「限制解釋」為犯罪行為有其必要性，但是對於「限制」的把握卻成為拷問司法解釋是否堅守罪刑法定原則的又一難題。(二)幫助行為正犯化的正當性解讀一般來講，被幫助的實行行為不成立犯罪，幫助行為當然亦不具備可罰性，幫助行為的可罰性源於正犯行為。因此，對於具有嚴重社會危害性的幫助行為的定性，最為穩妥的思路，是將其認定為具體犯罪的共犯(幫助犯)。但是，對於幫助者的主觀故意難以查證，尤其在被幫助者未實施犯罪或者不構成犯罪的情況下，這種幫助行為就難以得到有效評價。鑒於此，幫助犯的正犯化成為解決這一問題的首選路徑。1.直接原因：通過犯罪化嚴密刑法罪名體系關於幫助行為的正犯化，最早可溯源至最高人民法院和最高人民檢察院1992年12月11日印發的《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》，該文件將協助組織賣淫首次獨立成罪。客觀講，從刑罰功利角度，刑法將幫助行為予以正犯化設置，是嚴密刑事法網、嚴厲制裁具有嚴重社會危害性幫助行為的立法努力。(1)解決定性問題：突出重點打擊。幫助行為與違法犯罪行為相結合，形成具有更大影響力和破壞力的綜合形式的幫助型犯罪，間接推動了違法犯罪行為的高發，嚴重危害了社會秩序。因此，為了嚴厲打擊組織犯罪集團、危害嚴重的首要分子和起主要作用的人員，強化對於具有嚴重社會危害性的幫助行為予以重點制裁{20}。例如，幫助網路犯罪活動行為成為網路犯罪鏈條中的關鍵環節，甚至成為很多網路犯罪的經濟資助和技術根基。有鑒於此，刑法修正案(九)明確將網路犯罪資助行為和技術幫助行為，獨立提升為正犯行為，嚴密網路犯罪刑法罪名體系的同時，首次確立了網路犯罪共犯行為正犯化的立法模式。可以預見，此次刑法修正對於網路犯罪共犯行為的制裁思路，為今後網路犯罪的刑法評價確立了參考模式。(2)解決刑事責任問題：避免刑罰畸輕。儘管幫助行為亦可成立主犯，但鑒於其在犯罪中作用認定的困難以及司法實踐存在的漏洞，立法根據部分幫助行為的嚴重社會危害性，便將部分行為單獨規定為犯罪，避免司法實踐中將其作為從犯量刑出現刑罰畸輕的問題{21}。因此，幫助犯的正犯化正是罪責刑相適應原則的體現。根據刑法總則的規定，對於從犯從輕處罰，但是，鑒於已經具備嚴重的社會危害性，並具有了特定的類型化特徵，為了避免司法實踐中作為從犯予以從輕處罰，違反罪責刑相適應原則，在通過將其認定為幫助犯無法實現刑法全面評價的情況下，通過立法的入罪化，實現刑法的全面評價。2.本質原因：幫助行為正犯化的深層次考察除了立法的功利目的之外，從本質上講，幫助行為的正犯化源於其自身的獨立性和類型化，更源於其自身獨立的嚴重的社會危害性。(1)幫助行為具備了類型化特徵。共犯與正犯的界限，在於是否實施了實行行為。幫助行為正犯化，本質上是具有刑法獨立評價意義和類型化特徵的部分幫助行為，被賦予新的實行行為的內涵，與以往被幫助的實行行為並列。此種情況，並未打破共犯與正犯的劃分，而是在罪名擴張之後，出現了新的罪名，不同罪名之間各自存在主犯與從犯之分，存在幫助行為與實行行為之分。幫助行為本身具有法益侵害的可能性，受外界條件變遷的影響，使得曾經不具備獨立的社會危害性或者居於從屬地位的行為類型，在技術變革、社會分工等因素的影響下，自身具備了獨立的社會危害性，或者在共犯中開始發揮主導作用。因此，幫助行為的社會危害性是否一定小於實行行為，不可一概而論。以偽造證照犯罪為例，網路背景下證照信息均已實現了全國聯網，僅依靠證件造假在多數情況下並無實際意義，此時進入信息系統增加或者竄改信息數據，對於犯罪的主導型超越偽造證照這一實行行為本身。因此，幫助行為與實行行為的界限不是一成不變的，對於社會的危害性程度也是隨著犯罪的異化而不斷變化，並逐漸具備獨立的類型化特徵。因此，刑法分則在幫助行為正犯化的立法例中，均設置了較為嚴謹的類型化內容，幫助行為的正犯化正是為了實現構成要件的類型化和定型性。(2)幫助行為具備了獨立的法益侵害性。一般而言，大多數的幫助行為本身並不具備社會危害性，在性質上大多屬於中立行為，某種程度上講，社會生活中幾乎所有的行為都可以成為犯罪的幫助行為。但是，如果幫助的對象屬於不特定的多數人，促使其實施違法犯罪行為，或者放任自己對不特定多數人的幫助行為的危害後果，儘管被幫助者可能根本不實施犯罪行為，但是對於公民人身財產安全、社會公共秩序卻帶來了嚴重威脅，產生了社會危害性，此時便具備了刑法介入評價的必要性{22}。例如，甲與乙吵架後，丙以為甲欲殺乙，便將一把長刀交給甲，結果甲未實施殺害行為。此時一般認為，丙的幫助行為不可罰。但是，在網路空間中，假設丙向1000人提供了可以侵入計算機信息的破壞性程序，但以上1000人均未實施相關犯罪，此時的幫助行為是否可罰值得商榷{23}。根據抽象的危險說理論，在正犯實行之際實施便利正犯的行為，便對法益產生了危險，成立幫助犯，而無論正犯是否存在，儘管此種觀點被通說所否定，但是，在面對具有緊迫法益侵害性而根據現行刑法及刑法理論均無從處置的幫助行為，有必要通過入罪化的模式予以解決。四、幫助行為的刑法評價思路與正犯化路徑無論是既往的立法經驗，還是逐漸增多的司法解釋，鑒於某些幫助行為逐漸從原來的共犯形態中獲得了獨立性甚至主導性，同時伴隨大量具有嚴重社會危害性的幫助違法行為的出現，不斷對於此類行為入罪化。在此背景下，刑法學界有必要重新梳理我國共犯理論與立法、司法之間的距離，通過片面共犯、共犯限制從屬性說的引入完善我國共犯理論，短期內實現大部分幫助行為的「正犯化」。同時，對於具有嚴重社會危害性的幫助違法行為，對於共犯理論無法涵蓋的此類幫助行為應當實現積極的入罪化。(一)短期評價思路：片面共犯理論與共犯限制從屬性說的全面提倡從短期來講，對於具備獨立法益侵害性的幫助行為無法通過立法入罪化的情況下，通過共犯理論體系的擴張，實現有罪能罰不失為一條明智之舉。對此有學者指出，共犯制度的拓展，從「主體間」向「單方化」，即對於參與犯的處罰根據應摒棄傳統「共同(犯罪)關係」的範疇，對部分幫助行為予以單方化、類型化地設定和思考{24}。1.主觀意思聯絡問題的解決：片面共犯的積極認可理論界對於是否承認片面共犯有著一定的爭議性，否定論者認為片面共犯不成立共犯{25}，肯定論者認為片面共犯亦應認定為共犯，折中觀點則僅承認片面的幫助犯或者片面教唆犯{26}。一般認為，片面共犯包括片面的幫助犯、片面的教唆犯以及片面的正犯，而這些觀點已經被立法和司法解釋所認可。根據片面共犯理論，只要幫助犯對正犯的行為存在認識，並具有幫助正犯的意思即可成立幫助犯，並不以二者相互之間存在意思聯絡為必要。同時，根據因果共犯論的觀點，即便僅有物理因果性，也可以為片面幫助犯的處罰提供理論根據{27}。因此，無論被幫助者是否知情，都不應影響幫助犯的成立{28}，這就使得我國共犯理論中「共同故意」的設置稍顯尷尬。實際上，刑法分則中大量的罪名已經確認了片面共犯的成立。例如，根據刑法第350條規定：明知他人製造毒品而為其生產、買賣、運輸酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料、配劑的，以製造毒品罪的共犯論處。梳理刑法分則中的共犯條文，諸如第156條、第310條、第349條的共犯化設置均以事先通謀為要件，而第350條僅要求行為人明知他人製造毒品而實施特定幫助行為即成立共犯，實質上超越了共犯的成立條件，某種程度上體現了立法對於片面共犯的確認。需要強調的是，儘管片面共犯的立法認可的確解決了不存在意思聯絡幫助行為的定罪問題，但又無法全面涵蓋所有的此類問題，即使根據下文共犯限制從屬性說，依然無法解決特定幫助行為的刑法評價問題。例如，明知他人實施網路犯罪，而向其提供網路技術幫助，如果他人獲得幫助後未能完成犯罪，幫助者依然成立犯罪，且應當既遂，此便是共犯的外延所觸及不到的，這樣恰恰證明了在擴充共犯理論體系的同時，積極實現具有獨立性、社會危害性嚴重的幫助行為入罪化的必要性。尤其在當前信息時代背景下，隨著網路空間中幫助行為「一對多」模式的確立，共犯之間的緊密性、同盟性已經極大淡化，尤其行為人之間的意思聯絡幾乎不復存在，傳統共犯理論中的共同犯意也被弱化。因此，鑒於諸如網路幫助行為等自身往往具備較高的獨立性，同正犯行為之間的「共同性」特徵趨於淡化，無論是刑事立法，還是刑法理論，都應當確立片面共犯的存在及其「正犯化」路徑。2.共犯責任確立的基本原則：共犯限制從屬性說的全面引入根據共犯的成立是獨立於正犯還是從屬於正犯，存在共犯從屬性說和共犯獨立性說。共犯從屬性說認為，需要正犯者實施了一定的實行行為，方可成立共犯；共犯獨立性說則認為，由於共犯者的固有行為而成立狹義的共犯並帶有可罰性{29}。有學者針對共犯獨立性說指出，此種理論視野下的「共犯」名不副實，實行行為不存在或者不構成犯罪的情況下，就不可能存在幫助犯，此種思路必然會造成邏輯的混亂，即幫助犯是誰的幫助犯、與誰一起構成共同犯罪？{30}因此，共犯從屬性說，尤其共犯限制從屬性說逐漸成為德日刑法的理論通說。例如，根據德國刑法第29條規定，任何一種參加者，均不需考慮他人的罪責，而依照自己的罪責加以處罰，以此確立了罪責獨立性的基本原則，而這應當為我國理論界所深思和借鑒。限制從屬性說主張「個別責任原則」，即在各犯罪參與者之間，「違法連帶作用、責任個別作用」。共犯限制性從屬說仍然立足於共犯理論下，以存在正犯為前提，解決共犯責任的認定問題，對於不存在正犯的幫助行為仍然無法評價。因此，有必要將幫助違法、事後幫助等欠缺正犯的幫助行為予以獨立入罪化。以幫助信息網路犯罪活動罪為例，有學者指出：刑法修正案(九)所增設的幫助信息網路犯罪活動罪，並非共犯行為的正犯化，而僅僅是一種特殊的量刑規則，即對此類行為不再以從犯進行處罰。換言之，幫助信息網路犯罪活動罪的成立，以明知他人利用信息網路實施犯罪為要件，以正犯實施符合犯罪構成要件的實行行為為前提，此種立法模式依然屬於共犯從屬性說。筆者雖不贊同此種解釋思路，但關於共犯限制從屬性說的理論確認必將可以解決大部分幫助行為的入罪化問題。(二)問題的根本解決：幫助行為的整體入罪化與犯罪範圍的擴張無論是限制從屬性說，還是片面共犯的立法確認，都是在共犯理論體系下解決幫助行為正犯化的問題，對於諸如幫助違法行為、中立幫助行為的入罪化均難以有效解決。因此，通過完善共犯理論解決幫助行為正犯化難題的同時，還需要刑法積極的實行犯罪化，將具備類型化、法益侵害性的幫助行為予以積極的入罪化，不斷完善刑法的罪名體系與評價半徑。1.刑罰圈的擴張：對於「鏈條化」幫助行為的一體化制裁從刑法的機能在於保護法益的觀點出發，任何犯罪都能在引起對法益的侵犯或者危險這一點上找到刑事可罰性的根據。對於共犯，僅有對法益的侵害或者危險尚不能進入刑法的打擊半徑之內，必須通過正犯行為引發法益侵害或者危險。「正犯與共犯之所以有區別，乃由於實定法之規定有差異而己。如此之共犯規定，亦稱為『限縮刑罰事由』。」{31}因此，在共犯理論無法延伸到的領域，尤其對於已經具備完整犯罪鏈條的幫助行為，應當積極擴大刑法的打擊半徑。例如，在網路安全日益受到重視的社會背景之下，在打擊網路犯罪罪名體系愈加完備的趨勢之下，應當說，以刑法手段來制裁網路犯罪「幫助」行為已經越來越有必要。當然，「幫助」行為是否需要獨立入罪化，面臨的一個理論懷疑之一是，究竟是否有必要運用刑法來評價和制裁此類行為？筆者認為，面對逐漸高發的網路犯罪及其「幫助」行為，再強調刑法的謙抑性和最後性已然不合時宜。因此，擴張幫助行為的打擊半徑，一方面可以有效嚴密刑法罪名體系，同時更為重要的，也可以避免非類型化的一般違法行為，被以共犯的名義進行處罰，進而實現司法上恣意的出入人罪{6}(P.364)。進而言之，予以正犯化的幫助行為並非一般共犯範疇中的幫助行為，而是具備了一定的類型化特徵，這某種程度上成為幫助行為正犯化的事實前提。從本質上講，幫助行為的正犯化是從立法層面將其設定為具有刑法意義的類型化行為。例如，刑法對於考試作弊行為進行了體系化的入罪，同時對組織作弊行為，非法提供試題、答案行為，代替考試行為予以入罪化。這體現了刑法在面對犯罪逐步產業化、鏈條化、精細化的背景下，對於特定犯罪整個鏈條式的制裁模式，也是對於幫助行為具備了類型化特徵和獨立法益侵害性之後的立法回應。2.限度的把握：中立幫助行為的可罰性邊界關於中立幫助行為的入罪化，刑法在定性上，設定了主觀「明知」這一構成要件要素；在定量上，普遍設置了「情節嚴重」、「造成嚴重後果」為入罪門檻，通過刑法定量因素和入罪門檻的設置，限制中立的幫助行為可罰邊界，將大部分中立性的幫助行為、不具備主觀明知的幫助行為排除在了刑罰圈之外。某種程度上講，幫助行為的正犯化推進了刑法罪名的法定化和體系化，將幫助行為類型化的同時確立了幫助行為的可罰性邊界，本質上是對於刑罰圈的限制。誠如李斯特所言：刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。幫助行為的入罪化解決了司法實踐中關於部分幫助行為定罪的司法難題，同樣為幫助行為的定罪量刑設定了刑法框架，為司法權設置了不可逾越的藩籬。從立法、司法解釋實踐來看，根據幫助的行為類型，對於社會生活中較為常見、普遍存在的日常行為，將其認定為幫助犯均需與實行犯有通謀才能成立犯罪。反之，對於國家管制、特許的行為，例如，生產、買賣、運輸酸酐、乙醚、三氯甲烷等需要國家許可，明知他人實施毒品犯罪而依然幫助他人實施上述行為即具備了刑事違法性，而不要求幫助行為人具有幫助的故意。但是，對於大部分的中立行為成立犯罪，仍然需要依託於實行行為。以望風行為為例，如果甲站在某小區門口看風景，無需刑法評價；但如果幫助盜竊犯罪人觀察周圍情況發布信號，則成立犯罪。此種情況下，幫助行為本身在刑法層面上不具有獨立性和類型性，其是否進入刑法的評價範圍之內，需要依託於被幫助一方的行為是否構成犯罪。概言之，對結果的發生不具有重要影響的中立幫助行為，不宜作為犯罪處理。明知他人行騙而製作虛假的宣傳手冊或者名片，此種情況不宜作為幫助犯罪處理。對結果的發生具有重要影響的中立幫助行為，屬於國家管控、可替代性低的行為，明知他人實施犯罪，而為其提供網路技術支持等幫助的，鑒於此類行為能夠增加犯罪既遂的可能，增加被害人的被害危險{32}，例如，行為人開發出某種軟體，通過使用該軟體可以實施侵犯著作權的行為，並將該軟體置於網上傳播，任何人均可下載使用。此種情況下，行為人應當成立概括性幫助犯，即行為人對於幫助他人實施犯罪具有概括的故意。但是，恰如「快播案」，行為人的概括故意和主觀明知則須要完整的證明體系。因此，司法解釋有必要對於成立犯罪的中立幫助行為的主觀「明知」做出進一步界定。當然，在嚴厲打擊具有法益侵害性的幫助行為的同時，也應避免犯罪圈的過度擴張。【注釋】[1]趙秉志、杜邈：「刑法修正案(九)：法益保護前置織密反恐法網」，載2015年9月30日《檢察日報》。 [2]宋寧華：「吸毒在我國為何不構成犯罪？」，載2014年4月16日《新民晚報》。 [3]資敵罪嚴格意義上不應屬於刑法意義上幫助行為的入罪化模式，故此未將其統計在內。 [4]第417條幫助犯罪分子逃避處罰罪並非共犯中的幫助行為，而屬於刑法分則規定的具體的實行行為，為了探討刑法分則中所有幫助行為的入罪化思路，在此將其統計在內。 [5]對於此類協助性「幫凶」的入罪化解讀，參見高明暄：《中華人民共和國的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第582頁。【參考文獻】{1}於志剛：「網路犯罪與中國刑法應對」，載《中國社會科學》2010年第3期。 {2}姜敏：「法益保護前置：刑法對食品安全保護的路徑選擇」，載《北京師範大學學報社會科學版)》2013年第5期。 {3}江澍：「論刑法中幫助行為的結構」，載《法學論壇》2015年第4期。 {4}張小虎：「犯罪實行行為之解析」，載《政治與法律》2007年第2期。 {5}[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版。 {6}[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版。 {7}張偉：「幫助犯概念與範疇的現代展開」，載《現代法學》2012年第4期。 {8}[德]烏爾斯.金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版。 {9}張明楷：「論幫助信息網路犯罪活動罪」，載《政治與法律》2016年第2期。 {10}皮勇：「網路恐怖活動犯罪及其整體法律對策」，載《環球法律評論》2013年第1期。 {11}高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版。 {12}胡云騰：「談《刑法修正案(九)》的理論與實踐創新」，載《中國審判》2015年第20期。 {13}鄭偉：「就這樣動搖了共同犯罪的根基——論組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的怪異切分」，載《法學》2009年第4期。 {14}劉鵬：「共犯異罪的立法研究——談刑法中的獨立從犯與獨立教唆犯」，載《貴州大學學報》2001年第4期。 {15}張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第2版)，中國人民公安大學出版社2011年版。 {16}閻二鵬：「共犯行為正犯化及其反思」，載《國家檢察官學院學報》2013年第3期。 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