房國賓：刑事保證金制度的反思與重構——基於取保候審保證金視角的分析

更新時間：2013-05-15 20:21:39

●房國賓

　　在我國刑事訴訟中，保證金主要存在於取保候審、保外就醫及緩刑執行過程中。而取保候審保證金制度是指公安、司法機關依據刑事訴訟法規定，在決定對犯罪嫌疑人、被告人採取取保候審措施時，責令其交納一定數量的金錢，以保證其在被取保候審期間不逃避或妨礙訴訟程序的進行，並隨傳隨到的一種法律制度。[1]但因該項制度設計不夠科學，配套措施不甚完善，致使其適用實效並不理想。2012年3月14日，全國人大十一屆五次會議通過了《全國人民代表大會關於修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，其中第六十四條至第七十一條對取保候審的適用主體、被取保候審人應當遵守的規定及保證金數額的確定、交納與管理等問題均做出了具體規定。相對於1996年刑事訴訟法而言，新刑事訴訟法在包括取保候審保證金等諸多方面均取得了較大成就，昭示了國家對犯罪嫌疑人、被告人基本人權的尊重和保障。

　　一、刑事保證金制度的價值根基

　　（一）彰顯了對公民自由權利的尊重

　　英國哲學家約翰·洛克認為：「自由是自然法為人類規定的基本權利，是不可剝奪和轉讓的自然權利，根據社會契約建立起來的政治社會的法律就是用來保護人的自由。」[2]美國學者博登海默亦曾言：「每個人對其財產、人格、自由及安全都擁有自然權利，確保這些自然權利免遭政府的侵犯乃是法律的職能所在。」[3]總之，這些學者認為：自由是自然人所具有的天賦權利，並非國家恩賜，國家必須尊重、保障公民的自由權利。此外，英國利敦大學的約翰·皮滋教授也認為：「在審前程序中，法官的任務不是如何來剝奪或限制公民的自由，而是如何保證這種自由的實現及使這種自由的行使符合公眾的利益。」[4]因此，在刑事訴訟過程中，被追訴人的人身自由不容被任意侵犯，只有在法定情形下，才能對其人身自由予以限制或者剝奪。而通過取保候審的適用，既能保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權，又能增強其他社會成員對法律的信仰。作為取保候審制度的重要組成部分——保證金制度，其適用宗旨即是為了維護犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權利。因此，保證金制度的適用是尊重公民自由權利的體現。

　　（二）利於擴大取保候審的適用範圍

　　現階段我國公民的信用機制尚存欠缺，實務部門的工作人員通常認為保證人取保的適用效果並不理想。被取保人一旦違反取保候審規定，執行機關雖可懲罰保證人，但不宜太重，並且立法對其懲戒舉措的規定亦相對較輕，因保證人畢竟是基於承諾而為的行為，此最終導致保證人取保的適用效果不夠理想。相對而言，保證金取保的適用更為可取。因為保證金數額是根據個案的具體情況而定，只要被取保人違反法定義務，執行機關即可以沒收保證金的方式加以懲戒。另外，我國目前已進入市場經濟時期，經濟因素對民眾的影響作用隨著時代的變化而漸趨凸顯。適用主體根據個案不同情況相應調整保證金數額，即可對被取保人產生一定的制約作用。所以，實踐當中，特別是在沿海經濟發達地區，保證金保證往往成為取保候審的主要方式，「如浙江省某市2003年取保候審361人，其中323人適用保證金保證方式，佔89.5%，38人適用保證人保證方式，只佔10.5%；2004年取保候審389人，其中331人適用保證金保證方式，佔85%，58人適用保證人保證方式，只佔15%。」[5]因此，運用保證金取保，無形當中擴大了取保候審的適用範圍。

　　（三）益於實現訴訟經濟，優化司法資源的配置

　　最近幾十年，世界各國犯罪率的上升速度很快。這既加大了國家司法資源的投入，亦影響司法機關對重大、疑難案件的處理。而各種羈押替代措施的適用，對於節約司法資源，實現其優化配置具有積極意義。如在美國，「監禁一個犯罪嫌疑人所需費用是每月1931.97美元，而審前服務機構每月監管費用只需292.21美元。」[6]「若在監管過程中運用先進的科技手段，更能大幅降低監管費用。如使用電子監控手段每月所需費用只為3.44美元。」[7]現階段我國社會治安形勢較為嚴峻，犯罪率上漲速度很快，給現有司法系統造成極大壓力。通過保證金擴大取保候審的適用範圍，首先可使相當一部分符合法定條件的犯罪嫌疑人、被告人及時回歸社會，既能減少有限司法資源的消耗，又可優化司法資源的配置；其次，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羈押，其正常收入將受到影響，而運用保證金取保則可避免因其羈押所致收入的減少。最後，除無辜者外，被追訴人一般都有這樣或那樣的缺點或不足，而審前羈押通常難以實行分類關押，其結果往往容易形成交叉感染。通過保證金取保，使一部分符合法定條件犯罪嫌疑人、被告人及時擺脫羈押，避免因交叉感染可能給社會帶來潛在的安全隱患，藉以節約司法資源，實現訴訟經濟。

　　二、我國取保候審保證金制度存在的問題透視

　　（一）適用種類及適用形式過於單一，制約了取保候審的適用

　　依據刑事訴訟法的規定，取保候審分為保證人擔保與保證金擔保兩種形式。而保證人擔保實為保證人信用擔保，由於目前社會信用機制尚不健全，導致實踐當中保證人取保極少適用。相對來說，保證金取保的適用更為可取，但因其只有全額保證金取保一種，致使大量屬於流動人口的被追訴人因缺少固定的住所、穩定的經濟收入及可靠的社會關係，而喪失獲得取保候審的機會。另外，就保證金適用形式而言，我國立法規定的同樣過於單一，且相互之間存在一定衝突。對於保證金的適用形式，現行刑事訴訟法典並未加以明確，最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（1998年）第71條規定，人民法院決定對被告人取保候審，可以責令其交納保證金。保證金僅限於現金，即指人民幣。而公安部《關於公安機關辦理刑事案件程序規定》第75條則規定：保證金應當以人民幣或者可以在中國金融機構兌換的貨幣形式交納。以上關於保證金適用形式的有關規定顯存差異，不利於實踐部門的具體適用，特別是對檢察系統來說更是如此。就目前來說，不管是作為人民幣形式的全額保證金，還是可兌換外幣形式的全額保證金，均已無法滿足取保候審實際適用的需要。

　　（二）具體數額確定標準不明，無法為實務部門提供可資操作的依據

　　依據刑事訴訟法規定，決定機關應當綜合考慮被取保候審人的社會危險性，案件的情節、性質，可能判處刑罰的輕重，被取保候審人的經濟狀況等情況，綜合確定保證金的數額。但總體來說，立法於此確定標準的界定顯得不夠清晰，同時，對於保證金的上、下限均未做出規定，而三機關於此問題的解釋也在不同程度上存在一定的模糊性，難以指導司法實踐活動。如最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（1998年）第71條規定，人民法院確定保證金的數額，主要考慮的是被告人被控犯罪的性質、情節及其個人經濟狀況等因素。但對其上、下限亦未做出界定。人民檢察院刑事訴訟規則第44條規定，檢察機關確定保證金的數額，應著重考慮犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性質、情節及其人身危險性、個人經濟狀況等方面的因素，但最低不得少於一千元。對於保證金的上限，該規則同樣未予明確。而公安部《關於取保候審保證金的規定》第7條規定：公安機關應當依據案件的性質、情節，犯罪嫌疑人的社會危害性、可能判處的刑罰、個人經濟條件及當地經濟發展情況等方面的因素，確定保證金的數額。經濟及財產方面的犯罪，可依涉案數額或直接財產損失數額的一到三倍確定保證金的數額；其他犯罪可依案件具體情況，確定兩千至五萬元的保證金。相對來說，公安部於此問題的解釋較為清晰。依據以上規定，被追訴人的經濟狀況、涉嫌犯罪的性質、情節、人身危險性及可能的量刑往往成為專門機關確定保證金數額應當考慮的主要依據。但實踐中被追訴人經濟狀況的把握一般較為困難，人身危險性的考察亦主要由實務部門工作人員依據自己的經驗進行判斷，致使保證金數額的確定存在一定的不確定性。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，有的因當事人強調經濟困難，才收了幾百元，有的地方收取的保證金數額很大，甚至高達百萬，有的甚至為具體數額與犯罪嫌疑人「討價還價」。[8]

　　（三）管理機制不規範，實踐當中甚至存在違規、違法情況

　　依據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部及國家安全部《關於取保候審若干問題的規定》第6條、第10條、第11條及第12條的規定，保證金由縣級以上執行機關統一收取和管理。被取保人違反刑事訴訟法要求其應當遵守的規定，縣級以上執行機關有權做出沒收部分或者全部保證金的決定。但因執行機關在沒收保證金過程中權力過大且缺乏監督，致使實踐當中出現諸多不足，具體體現為以下三個方面：首先是執行機關將保證金作為罰款隨意加以沒收。地方政府因財政困難，往往採用辦案經費補助與罰沒收入掛鉤的作法彌補辦案經費缺口。在經濟利益驅動下，一些執行機關往往以傳喚不到位或未經批准離開居住地等為由，隨意沒收被追訴人的保證金；其次是保證金被異化為刑罰中的罰金。實務當中，在一些經濟犯罪案件、犯罪情節較輕的案件或指控犯罪證據不足的其它案件的偵查階段，犯罪嫌疑人退還全額贓款或給被害人足夠的經濟補償後，向偵查機關交納一定數額的取保候審保證金，偵查機關即采不作為方式使案件不了了之，犯罪嫌疑人亦不要求其退還保證金。此實質是以偵查權代替刑事審判權，並將保證金轉化為罰金。最後是保證金被扭曲成「捐款」。根據公安部《關於取保候審保證金的規定》第17條規定：犯罪嫌疑人在取保候審期間，沒有違反刑事訴訟法要求其遵守的規定，或具有法定不予追究刑事責任的情形，公安機關應當解除取保候審，並將保證金全額予以退還。但包括該規定在內的相關立法並未明確執行機關於此問題的告知義務。案件處理結束後，被取保人往往懾於公安機關的威嚴，不知也不敢要求其退回保證金。即使一些被取保人依法要求執行機關退還保證金，其各部門亦相互推諉，使保證金最終成為被追訴人對執行機關的變相「捐款」。

　　三、取保候審保證金制度存在問題的成因透析

　　（一）實踐當中仍然囿於「重打擊、輕保護」司法理念的影響

　　「我國取保候審的價值取向是保障刑事訴訟的順利進行，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，以確保司法秩序為前提，體現了職權主義的以控、審為主導的訴訟模式。」[9]根據刑事訴訟法規定，公、檢、法三機關均有權獨立適用取保候審，保證金數額由適用機關決定，並統一存在執行機關專門指定的銀行賬戶。因受職權主義訴訟理念的影響，在適用取保候審時，公安、司法機關一般對於刑事訴訟順利進行的保障更為注重，而對被追訴人基本權利的尊重則顯得考慮不周，特別是對與保證金制度密切相關的被追訴人財產權利的維護更未給予應有的重視。如果被追訴人的確實施了犯罪行為，經人民法院依法判決，通過罰金或者沒收財產的方式依法剝奪其財產權利並無不妥，而在人民法院裁決其有罪之前，若無確實、充分的證據證明其違反了刑事訴訟法要求其遵守的規定，任何機關、團體和個人均無權侵犯被追訴人包括保證金在內的合法財產權利。因此，改革與完善取保候審保證金制度，首先應從觀念層面著手，摒棄「重打擊、輕保護」的錯誤理念，樹立「打擊」與「保護」並重的指導思想。

　　（二）保證金制度存在制度性缺失，影響了保證金取保的實際適用

　　筆者認為：保證金制度存在的制度性缺失主要體現於兩個方面：一是權力運行的行政化不符合程序正義的應有要求。日本學者谷口安平認為：「與程序的結果有利害關係或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序，並得到提出有利於自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張及證據的機會，這是程序正義的基本要求。」[10]在我國，公、檢、法三機關都有權適用取保候審，保證金的數額由適用機關決定，保證金的收取、管理、沒收、退還及對保證人的罰款等均由縣級以上公安機關通過內部行政審批程序加以決定。作為利益相關方的犯罪嫌疑人、被告人無權參與其中，立法亦未為其設計有效的救濟途徑。此種運行模式不符合程序正義的要求。二是風險評估標準的模糊化影響了取保候審的具體適用。博登海默曾言：「從社會學角度來看，把愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過於寬泛的和不準確的規定引入法律制度之中無異於對法律的否定和放棄……」[11]現行立法對於取保候審適用條件的規定不夠清晰，致使實踐當中對取保候審風險的評估難以操作，辦案人員往往根據自己的經驗進行判斷。再加上辦案人員「重打擊、輕保護」觀念的影響，為保證金取保的實際適用帶來一定的消極影響。

　　（三）配套措施不健全，影響了保證金取保的適用實效

　　影響取保候審適用實效的配套措施主要見之於三個方面：首先是我國目前社會信用機制尚未完全建立，妨礙了取保候審的適用。現階段我國各地區經濟、社會發展極不平衡，人口流動性很大，經濟發達地區外來人口甚至遠多於當地人口。這些外來人員經濟一般比較困難，無法提供足額的保證金，在當地又無可靠的社會關係，致使外來人員取保候審適用率遠遠低於本地人。如對浙江省某市調研顯示：「在2003年、2004年度，外省人適用取保候審的比率分別為3.9％、4.6％，而該市籍人員適用取保候審的比率分別為92％、88.7％。」[12]其次是共同監管機制的缺失影響了取保候審的具體執行。實務當中最終承擔取保候審執行職責的基層派出所往往是人少案多、資金缺乏，沒有足夠的時間與精力監督被取保人；而部分犯罪嫌疑人、被告人的家屬由於種種原因，對其往往疏於幫教甚至不願理會；一些學校基於評比需要，對未成年犯罪嫌疑人、被告人一般通過開除或勸其退學的方式予以簡單解決；而作為基層群眾組織的村委會、居委會亦無法定的幫教職責。因此，執行機關與社會力量之間共同監管機制的缺失必然影響取保候審的執行效果。最後是取保候審的有效執行有賴於雄厚的物質基礎作為支撐，而我國於此方面的投入顯得過於單薄，不足以支持該項制度的正常運轉。總之，由於相關配套措施不甚健全，致使保證金取保的適用難以發揮應有作用，影響了其具體的適用實效。

　　四、重構我國取保候審保證金制度之具體設想

　　目前，我國取保候審保證金制度存在的問題尚未得到妥善解決。筆者認為，在重構我國該項制度時，可從以下幾個方面加以考量：

　　（一）實現保證金適用種類及適用形式的多元化

　　如今，我國現行全額保證金保證方式已難以適應取保候審的實際需要，應借鑒主要法治國家於此問題的成功經驗，並結合本國的司法實際，建立多層次的保證金適用種類，藉以增強保證金取保適用的靈活度，擴大取保候審的適用範圍。具體設想是在現有全額保證的基礎上，增加具結保證、定金保證與保證人的保證金擔保三種形式。與全額保證金保證相比，具結保證與定金保證更能充分考慮犯罪嫌疑人、被告人的實際承受能力，對於那些經濟拮据、難以提供適格保證人且風險較低的犯罪嫌疑人、被告人特別適用。基於保證人選任標準的嚴格化，在保留保證人信用擔保的基礎上，增加保證人的保證金擔保則利於拓展保證人擔保的適用面。至於保證金的形式，立法若規定的過於單一，同樣難以實現取保候審制度的應有價值。域外實施保釋制度的國家均為其適用主體設置了包括現金、支票及各種產權憑證等多種保釋金適用形式，其基本宗旨即是為了拓展保釋的適用範圍。所以，在確定取保候審保證金的適用形式時，我國可借鑒域外國家的成功經驗，並結合本國的實際情況，規定多元化的保證金適用形式。除人民幣及可兌換的外幣外，其他如支票、股票及各種產權憑證等均可作為保證金的適用形式加以規定。

　　（二）確保保證金數額確定依據的科學化

　　美國學者康納德·布萊克認為：每個案件都有它的社會特徵，他們往往造成司法裁決中的法律差別。[13]實務當中，對於取保候審的風險評估，辦案人員主要以犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性和社會危險性作為考量標準，並在此基礎上決定保證金的數額，但其人身及社會危險性的確定並非一件簡單的事情。筆者認為於此需要建立科學的風險評估指標體系，為保證金數額的確定提供科學依據。具體可從正負兩個方面加以界定：首先是明確風險評估的正指標，如未成年人，擁有本地戶籍或在本地有固定住所，過失犯罪，初犯、從犯，犯罪預備、中止、未遂，防衛過當或緊急避險過當，自首或者立功，積極賠償被害人或退回贓物，積極避免、減少犯罪所造成的損失，已經取得被害人諒解，能交納保證金或能提供合格保證人等。與此相反的因素則作為負指標，如無固定住所，有前科，悔罪態度差等，在此基礎上建立相應的風險評估指標體系。當然，風險評估指標畢竟是宏觀層面的內容，具體到個案還要對犯罪嫌疑人、被告人進行人格調查，綜合考察其教育背景、家庭環境、犯罪前科、取保記錄及一貫表現等因素，並藉助於心理測試，對其性格特徵、行為傾向等做出預先評估，藉以準確把握行為人的人身和社會危險性，並在此基礎上評定取保候審的風險，以此確定是否予以取保候審及保證金的具體數額。

　　（三）實現保證金確定程序的正當化

　　美國學者帕塔諾斯認為：「審前釋放所面對的是一系列複雜的問題，因為通過該程序所決定將要釋放的人可能是一個無罪的人，也可能是一個非常危險的人。如果把善良無辜的人予以羈押，這是對公民人身自由的嚴重侵犯；如果把真正危險的犯罪分子放到社會上，造成對社會的再次侵害，亦是對社會的嚴重不負責任。」[14]所以，我國於構建保證金確定程序時，應儘力實現個人利益與社會利益的雙重保護。就適用主體來說，筆者認為由人民法院行使該項權力更為可取。基於其中立及超然的地位，法院所做出的裁決更易為控辯雙方所接受。具體到法院內部，可設令狀法官專門處理審前羈押、釋放等司法審查方面的事宜。公安機關、人民檢察院若決定對犯罪嫌疑人採取保證金取保，應向同級法院提出書面申請，並對採取保證金擔保方式及收取保證金的數額承擔相應的證明責任；令狀法官應通過有控辯雙方共同參與的公開聽證活動加以確定。審判過程中，法院若認為應對被告人採取保證金取保時，要移送令狀法官，由其通過公開聽證程序加以確定。取保候審期間，執行機關若認為應當沒收保證金，同樣要向令狀法官提出書面申請，並對被取保人違反刑事訴訟法要求其遵守相關規定的事實承擔證明責任，並最終由令狀法官通過聽證活動加以裁決。取保候審期限屆滿，若無法定理由並經令狀法官裁決，執行機關應及時通知受託銀行將保證金全額退還給被取保人。另外，從理論方面來說，「如果權力沒有一定製約，權力主體就會濫用權力，進行『權錢交易』或『權權交易』，導致權力異化和權力腐敗……」[15]而據布萊克法律詞典解釋：「救濟是指一種手段，通過這種手段，一項權利得到實施，或者使侵權行為得到遏止，或者使受害方得到補償，或者使錯誤行為得到矯正。」[16]為體現保證金適用程序的正當性，立法還應設立相應的救濟機制。對此立法可規定，犯罪嫌疑人、被告人若對令狀法官做出的有關保證金裁決有異議，可向上一級法院提出上訴。執行過程中若執行機關沒有向同級法院令狀法官提出沒收保證金的書面申請，或雖然提出申請但被令狀法官裁定不准沒收保證金，其又拒不及時退還的，被取保人有權向人民法院提起行政訴訟。

　　（四）確立相應的監管機制，為保證金的適用提供堅實基礎

　　實踐當中，基於案件壓力及人員不足等因素制約，公安機關往往難以對被取保人進行有效監管。因此，筆者認為，首先，應將取保候審執行權交由司法行政機關予以主導、指揮和監督，並由社區矯正機構具體負責執行，同時發動社會力量，加強對被取保候審人的監督，藉以提高取保候審的適用實效。由於公安機關擁有豐富的社會管理經驗，且掌握公民個人的大量信息，因此，其亦應承擔一定的協助職能。其次，國家還應加大對取保候審監管工作的硬體投入，提高其科技含量。如可在全國公安系統中建立公民個人信息資料庫，並注意及時更新。對於有犯罪前科的，可收集其DNA、指紋等相關信息加以保存。另外，還應建立全國取保候審監管網路信息系統，並充分發揮其遠程查詢、分析、協調及評價等諸項功能。同時，積極推廣使用電子腳鐐、電子手銬等電子監控措施，實現對被取保候審人的即時跟蹤，為保證金制度的有效適用提供堅實基礎。

　　房國賓，單位為西南政法大學。

　　【注釋】

　　[1]宋英輝：《取保候審適用中的問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第63頁。

　　[2]［英］約翰·洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1983年版，第35-36頁。

　　[3]［美］E·博登海默：《法理學——法哲學及法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第51頁。

　　[4]Johnpitts, Bail and Human Right, Crimal Law Review,1985(4), p.915.

　　[5]宋英輝：「關於取保候審適用具體問題的調研分析」，載《法學》2008年第6期。

　　[6]甄貞主編：《刑事訴訟法學研究綜述》，法律出版社2002年版，第18頁。

　　[7]［美］伯利維納爾：「審前服務機構的監管」，引自美國耶魯大學法學院中國法律中心、中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心、最高人民檢察院檢察理論研究所、北京市海淀區人民檢察院、北京市公安局海淀分局於2005年7月2日-7月3日在北京主辦的「中美取保候審改革試點研討會」資料。

　　[8]陳衛東主編：《刑事訴訟法實施問題調研報告》，中國方正出版社2001年版，第16頁。

　　[9]周偉：「解讀保釋：兼論取保候審的改革與完善」，載陳衛東主編：《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社2003年版，第161頁。

　　[10]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第11頁。

　　[11]［美］E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第231-232頁。

　　[12]宋英輝：「關於取保候審適用具體問題的調研分析」，載《法學》2008年第6期。

　　[13]［美］康納德·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭新華等譯，法律出版社2002年版，第26頁。

　　[14]RayPaternost, The Empirical and Legal Case for the power of Judge at bail, Cardozolaw Review, Yeshiva University,US,2001(7),p.714.

　　[15]譚世貴：《刑事訴訟原理與改革》，法律出版社2002年版，第308頁。

　　[16]HenryCampbell Black, Black Law Dictionary, West Publishing,1996, p.1294.

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