魏東：職務犯罪案件的辯護技巧|Law霸

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作者：魏東四川大學法學院教授、博士生導師四川卓安律師事務所專家顧問來源：魏東的法律博客

正文

職務犯罪案件的辯護之中有許多個性特點，如犯罪主體與犯罪行為等方面有其突出的特殊性。我這裡在介紹刑事辯護技巧的共性特徵的同時，結合職務犯罪案件的個性特點，談兩點意見供各位律師同仁參考。

一、宏觀決策：以利益最大化為原則權衡無罪辯護與罪輕辯護之間的策略關係，以損害最小化為原則整合辯護律師與被告人之間的互動關係刑事辯護業務中的具體案件，首先需要確定的策略問題，就是無罪辯護還是罪輕辯護，以及辯護律師與被告人之間的互動關係。職務犯罪案件也是如此。無罪辯護的確定原則是：只要實體上存在不構成犯罪的因素，如不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，不符合犯罪構成條件的案件，或者程序上嚴重違法、證據不足的案件，或者法律規定不明確的案件，就應當進行無罪辯護。總之一句話，只要可能做無罪辯護的案件，原則上不能放棄做無罪辯護，或者在做罪輕辯護基礎上要重點展開無罪辯護。具體而言，下列三類案件辯護律師應當選擇進行無罪辯護：

一是不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，辯護律師應當選擇無罪辯護。

如：輕微的過失犯罪案件（眉山市某縣警察失職致使在押人員脫逃案件）、安樂死案件（陝西漢中的蒲連生醫生實施的安樂死案件）、特殊的重婚案件（湖北「背夫出嫁案件」）、輕微的尋釁滋事案件、數額不大的內部盜竊案件和未成年人盜竊案件等，就屬於不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，辯護律師應當選擇進行無罪辯護。

二是證據不足的案件，辯護律師應當選擇進行無罪辯護。

這方面案件，在我們的刑事辯護業務活動中往往會遇到不少，應當選擇無罪辯護。前不久宜賓市某法院開庭審理的鄒某某涉嫌虛開增值稅專用發票案，因為控方提供的證據40多卷，其中大部分是無罪辯護證據，指控證據反而嚴重不足，針對這種證據情況，辯護律師選擇了無罪辯護，庭審效果也很好。

必須特彆強調：證據不足的案件，律師必須選擇無罪辯護，否則可能導致重大失誤和災難性的後果！最典型的案例是聶樹斌案件，根據我的觀察，正是由於律師不當放棄了無罪辯護而錯誤地選擇了罪輕辯護，直接導致法官下定決心判決聶樹斌立即執行。這是一個十分令人痛心的悲劇，對於刑事辯護律師而言也是是十分令人震撼的悲劇。

三是法律規定不明確的案件，辯護律師應進行無罪辯護。

如：夫妻之間見死不救案件（李方某不作為殺妻案件是無罪判決），教唆自殺與相約自殺案件（廣西相約自殺案件未作犯罪認定、但邵建國見死不救案判決有罪），生命權針對生命權的緊急避險案（如李巧某生命權緊急避險案件是無罪處理），組織、容留「手淫」案件（如廣東省佛山市手淫案是無罪處理）等，原則上都應當選擇無罪辯護。

但是，有些案件犯罪事實清楚、證據確實充分，就只能做罪輕辯護，既切合實際又有利於充分展開量刑辯護，這樣處理往往十分有利於依法維護被告人的合法利益。罪輕辯護中的關鍵，是要尋找和收羅免除處罰、從輕或者減輕處罰的情節，包括法定情節和酌定情節，都要充分地予以列舉和論證。例如，在辯護詞或者法庭辯論中，要總結性地說明諸如「被告人具有以上兩個法定從寬處罰情節和三個酌定從寬處罰情節，應當依法如何如何從寬處罰、如何如何判決處理」等意見，以充分地合理地提示合議庭或者引導合議庭作出從輕、減輕或者免除處罰的量刑決定。不過，這裡有四個比較具有普遍性的問題需要提出來大家思考：其一，強調「辯護律師」應當選擇無罪辯護，而不是強調「被告人」也必須選擇無罪辯護。這個問題可能需要明確澄清一下，因為有些案件即使我們辯護律師認為無罪或者說具備了無罪辯護條件，但是並不能肯定法院最終就一定判決被告人無罪，這時十分有必要兼顧「被告人的認罪悔罪態度」以爭取輕判。因此，「被告人」不宜輕易地採取明顯的、甚至強硬的無罪辯護策略，否則，被告人將「死的很慘」、判刑很重；如果出現這種局面，我認為難說律師辯護是成功的、無可指責的。【案例】薄熙來貪污、受賄、濫用職權案。該案的辯護律師李貴方博士（還有王兆峰律師）應當說表現十分優秀，但是被告人薄熙來似乎太過於強勢和好辯（當然有些案情事實問題也只能依賴於被告人本人陳述和辯解），從而辯護律師與被告人之間在辯護策略上可能存在一些問題。薄熙來本人的辯護主要的還是情理辯護、證據與事實辯護，同時間雜了一些法律辯護，給人的突出感覺是「變得精彩」；然而公訴人則據此明確提出了被告人「認罪態度不好，應予嚴懲重判」。因此，薄熙來案的最終判決結果從薄熙來本人立場來看就難說有滿意結果。當然，薄熙來案有一些特殊情況，比如，也有媒體人認為這是薄熙來故意為之，說薄熙來有意不認罪，這種說法應當說不是很好判斷。但這是另外一個層面的問題。如果單純從刑事辯護策略技巧來看，薄熙來的強勢辯護在一定程度上削減或者抵消了辯護律師的專業辯護，二者之間的配合上存在一定問題，應當反思。所以，我認為辯護律師必須在宏觀上要思考並決定：以損害最小化為原則整合辯護律師與被告人之間的互動關係！其二，辯護律師進行無罪辯護的決定必須要「依法」且謹慎嚴肅，不得隨意地不負責任地選擇無罪辯護策略。目前，理論界和實務界均有許多論述，我這裡不細說，僅舉幾例來說明這個問題。【案例】四川省某市公安局原副局長王某某受賄、巨額財產來源不明、濫用職權案。這個案件本來有無罪辯護條件，但是我仍然很謹慎（也很糾結），原因就在於需要律師斟酌如何才能收到最好的辯護效果，如何才能夠最大限度地依法維護被告人的合法權益。【案例】成都市李某某涉嫌故意殺人案（女子聯合老父及情人合謀殺害親夫案）。主要案情是被告人李某某始終不予認罪、不供述案情真相、不同意律師做罪輕辯護。這種情況下，律師團里有人就建議我順從被告人及其親屬的要求，律師做無罪辯護就行了，只要將風險告訴被告人和家屬就行了。但是，我通過反覆斟酌，最終沒有採納無罪辯護方案，而是反過來做被告人和家屬的工作，選擇進行了罪輕辯護。因為，大家都是明白人，我通過審查證據和開庭，通過分析被告人本人的供述和陳述，我認為被告人拒不認罪是沒有道理的，也是不可能被法庭採納的；相反，我發現，本案所有被告人都將主要責任推卸給了李某某，這時李某某越是不認罪、越是不說真相，就越是對李某某不利。因為，本案被害人是被共同犯罪謀殺致死，手段極其殘酷，後果極其嚴重，依照我國現行刑法規定是應當有一人或者二人被判處死刑立即執行的，如果真的是李某某成為了主要的主犯（主謀、主行為），那麼，就很可能判處李某某死刑立即執行。事實上，第一次開庭後休庭期間，被害人親屬、旁聽群眾、甚至同案其他被告人的幾名辯護律師都直接指著我說：你的那個被告人該殺，他太壞了！真的是十分被動，連被告人家屬聽到了這些議論之後都感到害怕。在這種情形下，我再次動員被告人李某某「實事求是」供述案情真相，而且表明辯護律師決定只進行罪輕辯護，否則可以終止履行辯護職責。當然，這個案件的辯護，最終證明我的辯護策略選擇是十分正確的：最終李某某保住了腦袋，而同案的另一主犯被判處了死刑立即執行。其三，在被告人認罪的案件中，辯護人是否可以選擇進行無罪辯護？這個問題現在也面臨很多批評，比如，重慶審判李庄律師案二審中，辯護律師陳有西和高子程就在上訴人李庄自己認罪的情況下選擇了無罪辯護策略，這是否恰當呢？對此，有部分學者和律師是認為不可以的，比如，在我的印象中北京大學的陳瑞華教授就明確表示了反對。對此，我還是先表明我個人的觀點：我認為是可以的，而且我給這種辯護策略取了一個名字，就叫「兼顧性無罪辯護」，辯護律師無罪辯護策略是堅定的、但是兼顧了被告人認罪態度的需要（即律師應直接指出被告人認罪情節）。因為，被告人認罪的情況很多，有的是針對「犯罪事實」的認罪，有的是針對「法律評價」的認罪，有的是針對「表態上」的認罪（其目的是在法院定罪時獲得「認罪悔罪」的從寬處罰情節或者獲得免除處罰的條件），這時，辯護律師的無罪辯護既可以幫助法院作出無罪判決，還可以補強法院作出從寬處罰被告人的決心，因而在總體上是十分有利於實現刑事辯護目標的，是恰當的辯護策略技巧。事實上，有許多案件的定性處理，公訴人與法官自己也是十分糾結的、矛盾的，如果這時我們辯護律師進行無罪辯護，只要有道理，一定是十分有利於被告人的，因此這種辯護兼顧了無罪辯護與罪輕辯護的所有優勢，比較保險。相反，有的案件也有相反的教訓，如我省巴中市王某某涉嫌敲詐勒索案，被告人認罪就可能判處6年，被告人不認罪就判9年，這時的辯護人辯護策略就十分重要：可以讓被告人認罪，而由辯護人選擇進行無罪辯護。但是，這個案件的被告人很倔強，不願意認罪，被告人也不接受辯護律師的建議而當庭拒不認罪，結果被告人因認罪態度不好而被判處9年有期徒刑（最高法定刑為10年）。假如本案採取被告人認罪認錯、辯護律師無罪辯護策略，那麼本案被告人將只被判處6年有期徒刑，這種案件中的辯護策略對於定罪量刑的影響顯然是十分巨大的（相差3年）。其四，辯護律師是否可以同時進行無罪辯護與罪輕辯護兩種辯護同時存在的「兼顧性立體辯護」。我先說明我個人的觀點：我認為辯護律師可以恰當選擇進行「兼顧性立體辯護」，但是不得進行「矛盾辯護」。（這與兼顧性無罪辯護策略不同，後者律師僅作無罪辯護並同時照顧被告人本人的認罪態度。）什麼叫兼顧性立體辯護？我這裡舉出兩個案例來說明：第一個【案例】，是我代理的雲南省高院審理的周某某涉嫌販賣毒品案。辯護律師的二審辯護意見分為兩個部分。第一部分，辯護律師指出原一審判決中存在的邏輯矛盾與法律適用錯誤問題，指出「即使退一步講罪名成立，也應當依法認定上訴人有犯罪中止、沒有造成嚴重社會危害後果，從而應當對上訴人免除處罰或者判決緩刑」等辯護觀點，其中提出了「陷阱教唆」、「警察圈套」、「共犯的脫離」等法學理論來支撐辯護觀點，這個部分實際上就是罪輕辯護。第二部分，辯護律師進行了無罪辯護，認為本案證據證實上訴人周某某是出於引出毒品和毒販的良好動機，報告給了警察並且接受警察指派參與偵查破案，其行為性質應當依法認定為是「協助破案行為」，而不是犯罪行為，並提出了「警察圈套」（陷阱偵查、控制下交易）等法學理論來支撐辯護觀點。應當說，這種辯護策略，能夠獲得比較好的辯護效果。第二個【案例】，是我代理的成都市某縣人民法院審理的周某涉嫌生產、銷售有毒、有害食品案。辯護詞也是分為兩個部分。第一部分，辯護律師首先指出《起訴書》指控事實與法律適用之間存在突出矛盾，指出「即使退一步講指控事實成立（而不考慮證據問題），其指控罪名也存在適用法律錯誤，而依法也只能指控為生產、銷售偽劣產品罪」等辯護觀點，這個部分實質上就是罪輕辯護。第二部分，辯護律師進行了無罪辯護，指出本案指控證據不足的突出問題（尤其是鑒定結論問題、出售玉米皮的陳老闆尚未抓獲的問題）。這個案件的辯護效果和挺身庭審效果比較好，也比較成功。二、微觀技巧：以法官思維指引辯護思路，以生效判例支撐辯護理由刑事辯護技巧需要規劃，其核心和關鍵仍然是需要長期的精細化辦案，精細化研究、審查和歸納每一個刑事案件的審判規則，總結出我國司法審判規律，並以此為基點審查歸納辯護規則、辯護技巧。再直白點講，就是刑事律師要有意識地研究法官思維和司法規則，同時還需要研究檢察官思維、公安偵查人員思維，著眼於說服法官（以及檢察官和警察）接受辯護意見來展開刑事辯護。不研究法官的律師不可能成為好律師，不了解法官思維的律師不可能成為優秀律師，這是古今中外的一個共同現象，值得我們刑事律師高度重視。我的美國朋友早在十年前就曾經告訴我說：在美國，優秀律師不但熟悉法律，而且熟悉法官。英語表達就是「great lawyers know well laws,as well as judges」。這種說法不要誤解，不要以為美國也像中國一樣是一個人情社會，律師要熟悉法官、甚至賄賂法官才能辦好案件；其真實含義是說：優秀律師不但熟悉法律，而且還熟悉法官思維、法官辦案規則。這是十分具有啟發意義的。比如，我曾經邀請部分高級法官、檢察官為四川大學法學院的研究生講課，我也參加了許多由法官、檢察官組織或者參與的學術研討會，我還應邀參加了法院和檢察院組織的一些疑難案件的專家諮詢活動（包括我們省高院和省檢察院、眉山市中院和市檢察院），我就發現這些法官有一些很有意思的「法官思維」與審判規則（以及檢察官思維和公訴規則），值得刑事律師很好地總結和運用。也許有律師會說，我們普通律師沒有機會應邀為法官提供專家諮詢或者參加那麼多的學術研討會，無法把握好法官思維和審判規則。其實，這種想法可能有所失當。大家應當明白，法官思維其實在很大程度上就體現在具體案件的判決之中，以及司法解釋與法院會議紀要之類的文件之中，只不過它需要我們律師去研究和挖掘而已。比如，我就發現，收集、比對、研究案例中的審判結果和審判邏輯，就是發掘法官思維和審判規則的重要途徑。這幾年，出版商還出版了法官審判觀點集成方面的書，應找來學習研究一下。收集和比對同類案件的有利於辯護觀點的案例十分重要，尤其是收集和比對同類的具有重大影響力案件的做法能夠對法官產生意想不到的效果。【案例】宜賓市原副市長陳某某及其兄弟共同受賄案。陳某某兄弟被起訴了兩個罪名，共同受賄900萬元和洗錢800萬元（陳某某本人涉嫌2200餘萬元人民幣及其他）。辯護律師除了找准辯護點以外，主要的辯護策略就是向法庭提出了影響力案件中的相似案例的生效判決（即【案例】文強夫婦受賄案）。律師始終緊緊圍繞著陳光禮沒有明確告訴陳光明「我受賄」、「我是貪官」等細節，同公訴人展開了激烈的辯論——這種辯論實際上是從質證環節就開始了的，只不過在辯論環節更加集中、明確、尖銳（以至於公訴人開始攻擊辯護律師「為什麼陳光禮在庭審時改變了口供，是不是有人向他暗示了什麼或者傳遞了什麼或者交流了什麼」，迫使律師不得不當庭宣讀陳光禮過去的供述以回敬公訴人）。但是，律師這個「辯護點」找得很准，公訴人越是反駁、就越是給人一種很不講理的感覺，最終，陳某某兄弟共同受賄的無罪辯護獲得圓滿成功，只認定其構成洗錢罪（獲刑6年）。我在為宜賓市副市長陳氏兄弟做無罪辯護的時候（共同受賄900萬元），我就收集和比對了重慶「打黑」中審判的文強夫婦共同受賄案，其中針對文強妻子有數百萬元的受賄指控，由於缺乏共同受賄的主觀故意方面的證據，人民法院最終沒有將這部分巨額財產認定為文強妻子共同受賄，並以此說服法官不要認定市長兄弟構成共同受賄。這個辯護意見最終獲得了人民法院的明確認可，市長兄弟沒有被認定為共同受賄，應當說我們的辯護獲得了巨大成功，其重要的經驗就是收集和比對同類案件來說服了法官。再比如，【案例】薄熙來案件。對於公訴機關指控薄熙來收受許某和唐某某巨額賄賂的刑事辯護技巧問題，李貴方博士作為刑事辯護專家提出了系列證據、事實、法律規定等方面的較為充分的辯護，包括薄熙來不知情、沒有為當事人謀取利益等的辯護，十分精彩。但是，我發現辯護人似乎還可以進一步深化「發掘」辯護技巧，這就是列舉相應的影響力案件的生效判決，並以此來說服法官接受辯護意見。為此，我提出以下幾個判例：【案例】瀋陽「慕馬案」。該案中，檢察機關對被告人瀋陽市原副市長馬向東指控了以下事實：1999年2月，遼寧天馬房地產開發公司總經理焦某經泰某介紹認識了馬向東，與馬向東聯繫密切，焦某通過泰某送給馬向東人民幣50萬元，而辯護人對此進行了無罪辯護，指出馬向東雖然通過泰某收受了焦某50萬元，但是馬向東沒有為焦某謀取利益的任何行為，這與典型的權錢交易有所不同，依法不應認定為受賄罪。南京市中級人民法院完全採信了辯護人的意見，以馬向東在收受焦某50萬元的過程中，沒有「為他人謀取利益」為由，判決檢察機關指控不成立。這個判例能夠增添辯護說服力！正是由於公訴人舉證馬向東收受焦某50萬元之中「為他人謀取利益」的證據不足，南京市中院判決馬向東不構成受賄罪，即不支持檢察院指控，那麼，對於相同案情的被告人當然也不宜認定為受賄罪。在此基礎上歸納說明，從司法判例看，人民法院對於那些單純被動地收受他人財物（即不是主動索賄）、但不具備「為他人謀取利益」要素的行為，應當依法認定為不構成受賄罪。這樣，你看法官是否更有較大可能接受辯護意見呢？

【案例】原國土資源部部長田鳳山貪污受賄案。檢察機關指控：田鳳山為七台河市礦區塌陷搬遷、雙鴨山市焦炭廠技術改造項目、綏化地區廣播電視綜合樓和虎林市虎頭要塞博物館的建設請求省財政撥付資金與借款事項上提供幫助，分別收受這些單位負責人艾和美元2000元、王志斌人民幣4萬元、馬德人民幣10萬元、趙文波美元2萬元的事實，構成受賄罪。但是北京市第二中級人民法院審理後認為：七台河市政府、雙鴨山市政府、綏化地區行署和虎林市政府有關負責人因上列事項向田鳳山請求省財政撥付資金或者借款，田鳳山為此做了相關工作，上述四個地市的有關負責人和田鳳山的行為均屬於正當履行職務，田鳳山沒有為他人謀取利益的意圖，田鳳山的上述行為不能視為為他人謀利，其收受上述負責人的前款違反紀律，但不屬於利用職務便利為人謀取利益收受賄賂，判決認定其不構成受賄罪。

田鳳山貪污受賄案的這個判決，是否能夠在一定程度上、在實證層面上更為有力地支撐了薄熙來和李貴方的辯護意見呢？大家可以思考。

（順便指出，在法理上我不太認同這個判決觀點。應當說，田鳳山貪污受賄案的這一判決，對於受賄罪「為他人謀取利益」要件要素中「他人」的解釋與認定是不太合理的，同時對「利益」的解釋與認定也不合理，並且對於先為他人謀利、後收受財物的行為也存在解釋與認定不當的問題。我傾向於認為，田鳳山收受七台河市政府、雙鴨山市政府、綏化地區行署和虎林市政府有關負責人的上列幾筆錢款的行為，依法應認定為受賄罪。但是這只是我在學理上的見解，並不代表我在具體個案中的辯護意見，二者之間應當保持適當的差異性。）另外還有【案例】（非貪污賄賂罪案），2011年成都市某法院開庭審理的周某涉嫌生產、銷售有毒有害食品案的辯護，我們也是在進行充分的證據辯護、案情事實辯護、實體法定性處理辯護的基礎上，收集和比對了一個具有特別重大影響力的案件——【案例】河北石家莊三鹿奶粉及其集團董事長田某某案的生效判決，來說明為什麼不宜對本案定性為生產、銷售有毒有害食品罪，而最多只能定性為生產、銷售偽劣產品罪的辯護觀點，因為大家知道，三鹿奶粉案的社會危害後果太嚴重了、社會影響也太大了，但是，人民法院最終只依法認定了部分原材料生產商生產、銷售有毒有害食品罪，而仍然只依法認定了三鹿奶粉及其集團董事長田某某構成了產、銷售偽劣產品罪，這個案件與我們參加辯護的案件十分類似，也十分具有說服力。我發現，在我們發表這個辯護意見的時候，尤其是在我們向法庭提交三鹿奶粉這個案件的審判情況說明的時候，審判人員的表情就告訴我，人民法院是很有可能接受辯護律師的這個辯護觀點的，我甚至發現公訴人的表情也是覺得辯護律師的這個辯護觀點是不好反駁的，法庭的辯護效果非常好。當然，個別法官的「錯誤思維」也要明確而適當地提出來批評，只是要注意適當方式和方法。比如，法官則必須嚴格堅持無罪推定和罪刑法定，法官不能武斷地在法庭上反問被告人「你說你沒偷錢，那是誰偷錢？」、「你說你沒殺人，那你有啥證據？」這是我們在個別地方基層法院出庭辯護時所可能遭遇的部分情況。因此，我講這個問題，並不是說要一味地遷就公安偵查人員、檢察官、法官，或者說要向他們這些辦案人員獻媚阿諛奉迎；而是希望說明這樣一個問題，這就是我們刑事律師必須觀察、研究這些辦案人員，了解這些辦案人員的思維方式、思維習慣，以便選擇恰當的、這些辦案人員更容易接受的方式方法來說服他們接受辯護律師的觀點和意見，來恰當地選擇進行無罪辯護、罪輕辯護、量刑辯護等辯護策略技巧，最終促成辦案機關作出有利於犯罪嫌疑人和被告人的定性處理，增強刑事辯護的有效性。

< 完 >

編輯：卓安律師事務所孫嘉瀅

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