熱點·婚姻 | 「對賭協議」引起的夫妻共同債務風險及防範技巧——以「小馬奔騰案」為例

前些日子，一則「小馬奔騰創始人遺孀負債2億」的新聞佔據了各大主流媒體的頭條，而文中「遺孀」「對賭協議」「婚姻法司法解釋第24條」等關鍵詞無疑會引起普通民眾與法律界人士的廣泛關注。

本人經過查詢相關案件資料，結合2018年1月17日最高法有關夫妻共同債務的最新司法解釋，試圖從事實和法律角度還原案情真相，並探討創業公司在引入PE投資者時，如何控制相關的法律風險。

近日北京小馬奔騰文化傳媒股份有限公司（以下簡稱「小馬奔騰」）原董事長李明遺孀金燕，被小馬奔騰股東之一建銀文化產業投資基金（天津）有限公司（以下簡稱「建銀文化」）告上法庭，一審判決金燕承擔2億元債務。

小馬奔騰，曾紅極一時的影視製作公司。2011年3月，小馬奔騰為謀求上市而進行融資，由建銀文化領投，其他多家PE跟進，其中建銀文化以4.5億元取得小馬奔騰15%股份，創下了當時中國影視業融資紀錄。

同時期，小馬奔騰實際控股人李明和其姊妹李萍、李莉三人，還與這輪投資中的領投公司建銀文化簽署了一份《投資補充協議》，其中有約定：「若小馬奔騰未能在2013年12月31日之前實現合格上市，建銀文化則有權要求小馬奔騰或李萍、李莉、李明中的任何一方一次性收購所持小馬奔騰的股權。」（註：小馬奔騰是典型的家族式企業，董事長李明在世時，姐姐李莉掌管財務和人事，妹妹李萍負責廣告）

正是這份協議為日後金燕與建銀文化的糾紛埋下了導火索。

2013年12月31日，小馬奔騰未能按協議約定完成上市。2014年1月2日深夜，小馬奔騰董事長李明因心肌梗塞突然離世，這家電影製作公司從此開始陷入漫長的混亂。2016年10月，建銀投資公司以金燕為被告，向北京市一中院提起訴訟，請求判令李明遺孀金燕在2億元範圍內承擔連帶清償責任。

根據新聞報道，法院判決理由為：「一審法院認為夫妻共同生活並不限定於夫妻日常家庭生活，還包括了家庭的生產經營活動，案涉債務屬於李明在經營公司時產生的債務，應當由金燕對此承擔連帶責任。」

金燕向媒體表示，該筆巨額投資她事前一直不知情，為什麼一份她毫不知情，也沒有任何簽字授權的「對賭協議」，最後卻需要她來償還呢?

於是，金燕就該判決向北京市高級人民法院提起了上訴，同時她成為了「婚姻法司法解釋第24條」有史以來額度最大的案件，僅二審訴訟費就高達上百萬。

雖然本人在裁判文書網上尚未檢索到本案一審的判決文書，但是經過查閱了小馬奔騰對賭協議糾紛的相關歷史資料，現對以下事實進行補充，試圖還原新聞背後的案件事實真相。

2012年由於股災影響，證監會於當年10月暫停所有IPO。

2013年底重新啟動IPO審批進程，此時排隊等待上市的公司已經達到了600多家，顯然小馬奔騰於對賭協議約定日期內上市已經無望。

2014年1月27日，經小馬奔騰公司董事會一致通過，由李明的妻子金燕擔任公司董事長兼總經理。董事會為穩定公司，同時制定了一系列股權激勵措施。

2014年10月31日，小馬奔騰董事長金燕發布聲明：10月29日傍晚，公司股東未經授權直接從公司帶走小馬奔騰的公章，同時小馬奔騰及其子公司全部營業執照的正副本原件均不翼而飛。

2014年11月，建銀文化聯合李明的姐姐李莉和妹妹李萍，罷免了金燕的董事長職務，並將金燕踢出董事會，同時選舉李莉為董事長。

由於小馬奔騰上市失敗，建銀文化謀求退出小馬奔騰，要求對賭股東履行補充協議回購股權，但雙方無法就此事達成一致。

2014年10月31日，建銀文化根據《補充協議》相關約定向北京貿仲委提出仲裁申請。2016年3月經貿仲委裁決認定：小馬奔騰董事長李莉、董事李萍對建銀文化承擔無限連帶責任，李明遺孀金燕及其女兒、父母等遺產繼承人在繼承範圍內承擔有限責任，責任承擔者將接手建銀文化持有的小馬奔騰股份，並付予建銀文化股權轉讓款6.35億元；對於金燕的夫妻連帶部分，仲裁未予以認可。

2016年12月，金燕訴小馬奔騰股東資格確認一案經過審理，一審法院認定：李明名下的小馬奔騰公司股份，是李明與金燕夫妻關係存續期間獲得的，應屬於李明與金燕的夫妻共同財產，其中的50%（即總股本的1.5%）應為金燕所有。

綜合以上信息，本人認為此案並非簡單的對賭協議糾紛，也非普通的夫妻婚姻共同債務糾紛。在公司創始人意外離世之後，小馬奔騰先後產生了姑嫂股權爭奪；股權激勵未落實，核心人才出走；公司內部管理混亂等內部問題。某種意義上本案更像是夫妻共同債務為表，對賭協議為源，公司內部股權與管理隱患為根。

「對賭協議」又稱為估值調整機制（valuation adjustment mechanism），起源於美國矽谷，隨境外風險投資而進入中國，並在PE投資中流行起來，其在國內存在時間不長，關於對賭協議的效力國內司法界仍存在很多爭議。

本案對賭協議中，投資方建銀文化的對賭人是小馬奔騰及其股東李明、李莉、李萍，對賭標的是小馬奔騰必須於2013年12月31日前完成上市，如果小馬奔騰未能如約上市，建銀文化有權要求對賭人回購全部股權，回購對價為建銀文化的4.5億元投資本金外加每年10%的利息。

一般法院依據「海富案」會認定投資者與股東之間的對賭有效，而與標的公司對賭無效（最高法認為這種對賭損害了公司及公司債權人的利益）。本案對賭主體既有標的公司，又有標的公司股東。

本人認為，與公司對賭的協議部分當屬無效條款，而與公司股東對賭的部分應當有效。即建銀文化在小馬奔騰未能上市時，只能要求對賭股東收購其股權，而不能對公司提出該請求。因此，北京貿仲委在仲裁書只支持股東承擔清償責任。

該對賭協議為單向對賭，有不少人認為，因履行對賭協議的一方（公司股東）與獲得股權轉讓款的一方（標的公司）並非同一主體，因而對賭協議違反了權利義務對等原則，應屬於《民通總則》第一百五十一條所規定的顯失公平情形，可以向法院申請撤銷或變更該協議。

本人認為，雖然小馬奔騰的相關股東並非股權轉讓款的受讓人，但是其為標的公司的實際控制者和PE投資的最大收益人，該對賭承諾是實際控股股東為吸引投資者高額溢價入股所做的自願、合法的意思表示行為，應當依法確認其效力，而這種確認應與其是否是獲得股權轉讓款的一方無關。

本案的另一個爭議焦點是因對賭協議所產生的合同債務是否屬於夫妻共同債務。我國法律對此並沒有明文規定，在司法實踐中通常有如下兩種意見：

一種意見認為，對賭協議屬於一種專屬於股東的人身性債務，應當屬於夫妻一方的個人債務。2017年8月24日，最高人民法院辦公廳在答覆中指出，明確用於夫妻共同生活的債務為夫妻共同債務，沒有用於共同生活的債務為個人債務。對賭協議的標的額巨大，由此帶來的風險也非常巨大，明顯超出了夫妻正常共同生活所產生的債務範圍，因此不宜認定為夫妻共同債務。

另一種意見認為，根據《婚姻法司法解釋二》第24條之規定「債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。」而夫妻共同生活的範圍既要考慮日常家庭生活，還要考慮家庭的生產經營活動，夫妻一方為共同經營以個人名義所負債務應當屬於夫妻共同債務。因此，由對賭協議產生的合同債務應屬於夫妻共同債務的一種。

建銀文化在向北京貿仲委申請裁決後，貿仲委並未採納建銀文化所提出的該筆債務屬於夫妻共同債務的觀點，而是裁決金燕在繼承李明的遺產價值範圍內對該債務承擔清償責任，但貿仲委迴避了是否屬於夫妻共同債務的問題，總體來看北京貿仲委似乎更傾向於因對賭協議產生的債務屬於夫妻個人債務。

而北京市第一中級人民法院對此問題意見更加明確，法院判決書中提到：「首先，夫妻共同生活並不限定於夫妻日常家庭生活，還包括了家庭的生產經營活動，案涉債務即屬於李明在經營公司時產生的債務……其（指李明）負擔股權收購義務的前提，顯然是為了期望小馬奔騰公司上市帶來的經濟等多方面的利益，毫無疑問，該利益亦將屬於金燕，故案涉債務的產生指向家庭經營活動，屬於夫妻共同生活的一部分。」

2018年1月17日，最高人民法院發布《最高人民法院關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》，當前司法實踐中爭議較大的夫妻共同債務認定問題作出明確規定，並重新分配了舉證責任。

其中第三條規定「夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示的除外。」最高人民法院在答記者問中明確表示，除農村承包經營戶以外，其他的夫妻一方因經營所負債務，不屬於家庭日常生活需要所負債務，也就是說債權人應當證明該債務用於夫妻共同經營，否則該筆債務不屬於夫妻共同債務。

本人認為，根據最新的司法解釋，處理此類案件不宜機械地適用個別法條，應對法律、司法解釋予以綜合理解運用。判斷生產經營活動是否屬於夫妻共同生產經營，要根據經營活動的性質以及夫妻雙方在其中的地位作用、第三人是否善意等綜合認定，同時視情適用公司法、合同法等法律及司法解釋的規定。

從本案的實際情況來看，對賭協議雖名為賭約，但實則為投資方在信息劣後的情況下一種保護自身投資者退出的途徑，並非為非法債務，應當認定建銀文化屬於善意一方。對賭協議雖然包含巨大的風險，但是一旦對賭成功，也將給公司股東帶來巨大收益，對賭協議雙方的意思自治應當得到法院認可；

且本案當事人金燕在2016年其訴小馬奔騰股東資格確認糾紛一案中，明確主張其夫李明生前所持股權為夫妻共同財產，故由對賭帶來的股權收益也應歸夫妻共同所有。因此，我認為認定對賭協議所產生的合同之債屬於夫妻共同債務符合權利、義務、責任相統一的原則，也能充分保障了市場經濟交易安全與投資者的利益。

融資是為了公司的更好發展，但是融資所帶來的對賭協議，像是一把枷鎖讓創業者陷入疲於奔命。對賭協議在PE投資中的大行其徑，使創業者也不得不接受市場上已經將對賭條款作為投資協議的必備條款這樣一個約定俗成的事實。

而大多數創業者無法抵擋引入投資、迅速上市、一步登天的誘惑，他們往往忽視了對賭協議帶來的巨大風險，盲目認為失敗不會出現在其身上。但是一旦對賭失敗，不僅其所創辦的公司會失去控制權，甚至連其家人也會受到牽連。

為防範本案的情形再次發生，創業者在與PE投資者簽訂對賭協議之前應當居安思危，做好隔離債務風險的工作，如下幾點意見供創業者參考：

1、在簽署協議前以保險、信託等方式事先隔離一部分家庭資產，使之獨立於自己的責任資產。保險和信託在受益人為他人的情況下，保險金和信託財產、信託受益權依法獨立於當事人的個人資產，在對賭發生後具有不受追究的特性，可以起到隔離風險的作用。具體運用方法，諮詢專業律師的意見。

2、以婚內財產約定的方式隔離夫妻連帶債務，並提前向投資方披露。根據婚姻法第19條的第三款規定，夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

3、創業者的個人財產在盡職調查中應充分披露，同時完善公司財務制度，避免公司財產與家庭個人財產混淆。有許多風險投資在與與被投資人關係破裂後，會以法人人格混淆或者抽逃出資為由起訴公司實際控制人。

但是，我認為最最最重要的還是創業者事前謹慎審查對賭風險！即使現在有不少的辦法可以隔離債務，但是PE投資者所僱傭的風投律師也會給創業者設置更多其他條件，面對一個專業的PE投資者，創業者試圖完全將經營債務與家庭財產隔離開來還是比較困難的。

參考資料：

[1]王軍，中國政法大學，《中國公司法學》。

[2]陳裕桐等，北京市君澤君（深圳）律師事務所，《我國PE對賭協議的類型化分析及其訴訟案例啟示》。

[3]蓋曉萍、蔣盼律師，海華永泰律師事務所，《小馬奔騰案例分析》。

[4]紅星新聞，《小馬奔騰創始人遺孀負債2億：為什麼要我承擔？》。

[5]陳凱，北京中凱律師事務所，《俏江南融資噩夢：張蘭疲於奔命 對賭協議成枷鎖》。

END