無形財產的理論和立法問題

主持人：歡迎各位光臨由我們民商事法律研究中心和北京德恆律師事務所共同舉辦的「民商法前沿」系列論壇。今天我們十分榮幸地邀請到了我院博士後梅夏英老師。梅老師對民法中物權、財產權制度進行了很深入的研究，他提出的不少獨到的觀點都得到了學界的讚許。今天梅老師的演講題目是「無形財產的理論和立法問題」。大家知道，我們大陸法系的物權制度是建立在有體物的基礎上的，但對無形財產問題所做的研究較少，相信梅老師的見解會對大家有所啟發。 梅夏英： 很榮幸今天有機會與大家進行交流。我之所以想就無形財產這一問題與大家交流，主要是基於二個考慮：一是無形財產問題是我博士論文的一個重要部分，我相對了解得多一些；二是我個人認為，無形財產問題已成為傳統大陸法系的一個瓶頸，是各種理論困惑的聚集點。我甚至不太明白，為何學界對此問題大而化之，沒有應付挑戰的姿勢來回應。當然，我的觀點也只是我個人的觀點，我今天在這裡也只是想提出問題供大家討論，同時也希望自己從中受到更多的啟發。 今天主要講述無形財產的如下問題：一是當代無形財產的表現形式及其概念分析；二是無形財產的法律性質及有關理論解釋；三是無形財產對當代民事權利體系的衝擊；四是無形財產的立法模式問題。 一、 無形財產的當代表現形式及概念分析 無形財產最早是就知識產權而言的，而後在法律觀念上對諸如票據、股票、計算機軟體、商譽，特許權等，以及一切代表財產取得來源和方式的權利都視為無形財產。通俗地講，傳統觀念認為表現為實體財產的利益都為無形財產。確實，當代財產出現了碎裂化的局面，財產權的表現種類和形式越來越多，普通向無形化方向發展，以至當代美國有人驚呼財產的爆炸。可以認為，當代社會中，大多數財產都是無形的。英美法學者已意識到，一些無形財產的價值並不一定能與商業場所或有形的商業附屬物相聯繫，即使不牽涉到任何物，一些無形財產（如商業信譽）都可能存在或失去。他們認為，在很多情況下，保護當事人的無形財產比保護有形物更重要。基於當代財產權表現形式和種類的巨大變化，一些英美法學家提出了「財產權解體」這一頗為新穎的觀點，這種觀點正日益為英美法學界所接受。在當代，無形財產也不僅局限於市場機制自發的權利調整，而且也反映國家的宏觀導向和價值取向，公權和私權界限的模糊化在無形財產上也表現得最為充分，如知識產權、營業資產、銷售特許權等均不再是純粹的「私權」，而是同時具有公權和私權的屬性。無形財產通過權利界定衡量利益，也體現了當代財產觀念的變化，如勞森說過：「從最廣義上說，英國財產法的確已變成了財富法。」無形財產的適應性體現於無形財產的歷史發展和演變過程。康芒斯（Commons）認為：「在封建和農業時代，財產是有形體的。在重商主義時代，財產成為可以轉讓的那種無形體財產。在資本主義階段最近四十年，財產又可以成為賣者、買者可以自由規定價格的那種無形的財產」。當代市場主體享有的經營自由權利成為財產的重要形式，這在傳統財產權領域裡是不可想像的。古代和近代的財產制度側重於實際利益或期待利益的取得和保護，而當代財產則體現為取得財產的資格和手段本身，並不直接體現為一種可即時享有的利益。 　　但什麼是無形財產？目前這僅是一個理論上的名詞，在法律上並沒有定義，大多數情況下，學者談及無形財產時其實爭論的不是同一個對象。據我本人的整理和總結，「無形財產」在實際運用中常代表三種不同的含義：(1)無形財產指不具備一定形狀，但佔有一定空間或能為人們所支配的物。這主要是基於物理學上的物質存在形式而言，如隨著科學技術的進步和發展，電、熱、聲、光等能源以及空間等，在當代已具備了獨立的經濟價值，並能為人們進行排他性的支配，因而也成為所有權的客體；（2）無形財產特指知識產權，這主要是基於知識產品的非物質性而作出的界定。另外，通常基於知識產品的無形性，在習慣上學術界將知識產品本身也視為「無形物」或「無形財產」。如德國在不承認傳統的「無形物」前提下，將知識產品從客體角度視為「狹義的無形物」；（3）無形財產沿襲羅馬法的定義和模式，將有形物的所有權之外的任何權利稱為「無形財產」，知識產權僅是其中一種「無形財產」。 　　顯然，如果在理論上對於無形財產就上述三種意義不加區分地進行使用，則不僅很難形成科學的無形財產理論，而且往往多生歧義，不便於學術的研究和交流，所以，需要對無形財產進行科學的界定和詮釋。 　　就第一種意義而言，應當認為，電、氣以及空間等僅僅是一種物理狀態上的「無形」，仍是一種不依賴人們意志的客觀物質存在。各國民法學者仍認為這種「無形物」屬於有形物的範疇，是有形物的延伸。各國立法實際上也運用有形物的一般規則毫無困難地進行調整，理論界已很少有將其作為獨特的無形財產的一種形式加以研究的。 　　就第二種意義而言，這是目前學術界最常見的一種用法。本世紀六十年代前，知識產權尚未成為國際上廣泛使用的法律概念，人們一般將基於創造性智力成果所取得的民事權利統稱為無形財產權，同時諸如作品、發明等權利客體均被視為無形財產。直到現在，有些西方學者仍然這樣使用這些概念。由於我國民法理論和立法未採用有形物和無形物的劃分，自然也沒有類似羅馬法和法國民法典將大量所有權以外具體權利視為無形財產的習慣，而往往將知識產權稱為「無形財產權」。但是學術界對於無形財產是指「知識產權」還是「知識產品」卻無定論，往往同時在兩種意義上使用。應當認為，知識產品是從客體角度出發，是相對動產和不動產等有形物而言的非物質形式。而知識產權則是相對有形物的所有權而言，是一種無形的權利形式。這涉及到無形財產究竟是指客體還是指權利的問題。 上述無形財產的第三種意義則是從權利角度而進行界定，無形財產表現為特定的權利利益，體現的是一種法律上的思想意志關係。從無形財產的內容和表現形式而言，無形財產的實質內容是法律所要保護的權利主體的利益，這種利益只有通過立法者的意志和法律的力量上升為法律上的利益，才能成為主體實際享有的利益。 但要問第三種意義的財產是否合理的概念界定，不得不提到大陸法系傳統理論中的「無形物」的問題。從無形物當中我們可以得出重要的啟示。無形財產淵源於古羅馬法。公元二世紀羅馬法學家蓋尤斯（Gaius）在其所著《法學階梯》里將物劃分為「有體物」（也稱有形物）和「無體物」（也稱無形物）。他認為，有體物（Corporales）是可以觸摸的物品，如土地、衣服、金銀；無體物（Incorporales）則是不能觸摸的物品，它們體現為某種權利，如繼承權、債權和用益權等。因此，在羅馬法中所有權之外的權利常被擬製為「無體物」，被納入物和客體的範疇。近代法國民法典繼承了羅馬法的上述分類，該法典第526條、第529條分別規定建立於不動產之上的權利為不動產，而將債權和股權等視為動產。後來的義大利、奧地利和荷蘭民法典也有類似規定。1900年《德國民法典》則未採納無形物的相關規定，而將物限於「有形物」，因此權利作為無形物與物是嚴格分開的。日本、泰國等國民法典從其立法例。 因而，我認為，如果說無形財產是當代的發明，並不妥當，古羅馬人實際上就注意到了抽象權利的財產性質問題，只不過將其進行物的擬制而物化為「無形物」罷。實際上，無形物就是對所有權以外權利的概括而已。因此，如果要對無形財產正本清源的話，從此角度而言，無形財產體現的是一種法律關係，法律上正是通過對權利主體的行為進行合理的界定來劃定主體間的利益邊界，其前提是，不表現為對有形物進行單一的支配和獨佔權。正是由於無形財產不直接表現為對有形物的所有權，而是表現為主體在法律範圍內為一定行為的範圍，古羅馬法和近代法國民法典才將其形象地稱為「無形物」。因而，第三種意義上的無形財產富有廣闊的內涵，即大陸法系民事權利體系內，所有權以外的權利（如他物權、債權、知識產權等）均可稱為無形財產。 由此可以認為，雖然可以從不同角度稱某種客體或某種權利為無形財產，但就大陸法系早期羅馬法以及近代法國民法典而言，無形物、無形財產體現的是一種有別於有形物所有權的權利，羅馬法上的無形物即是一種將具體權利進行「物的主觀擬制」的結果。否則，無論客體形狀和性質如何，均不能視為「無形物」。因為無形財產「無形」性表現為主觀權利的無形，其已脫離了感官的感知範疇。雖然權利客體如知識產品也有無形的特點，但仍屬於權利附著的對象，而不能直接體現為一種財產。因為若法律不於客體之上賦予權利，自然客體其本身並不能體現財產價值。因此，作為權利對象的知識產品和電力、天然氣等只是一種有別於有形物的特殊客體。可以認為無形財產應指「權利」而言。既然從權利角度而言，知識產權和其他權利均是無形的權利利益，並不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別，所以把「無形財產」局限於知識產權並不妥當。在當代法國民法上，無形財產不僅包括羅馬法上的「無形物」所指具體權利，還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋，往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以在理論上宜採取第三種意義上的無形財產，即無形財產不僅是一種財產形式，而且是相對有形物所有權的一種財產權體系，除所有權以外的其他權利均屬於無形財產範疇。 二、 無形財產的性質及其理解 　　無形財產的出現和發展為民法理論體系設置了很多障礙，首先就是對於其性質存在很大的爭議，學者對每一種無形財產的出現都為其性質絞盡腦汁。客觀地講，並沒有在理論上圓滿解決這一問題，迄今為止也沒有建立無形財產的理論體系。我認為，對無形財產的理解必須要釐清兩個觀念： 　　一是無形財產至今仍是觀念上的物化思維模式的產物。這是最根本的誤區。這就是說，傳統觀念以物代替財產的理解，目前理論上債權之所以沒有說是無形財產，是因為跟物的流轉聯繫在一起。另外在權利體系的理解上，與物無關的權利都是無形財產，作為另類處理。自羅馬法創造「物」和「所有權」概念以來，有形物便是衡量財富多寡的唯一標準，而其他財產權利（如用益物權和債權）則因其無形而很難為人們更好地理解。因此，人們習慣於將權利轉化為物時，才更真切地感受到對該權利的擁有。將權利擬製為物，權利的轉讓便如物的交付一樣形象生動，易於理解。如法國學者馬洛里和埃勒斯認為：「如果我們要對財產權利作生動而實際的想像，則區分有形物與無形財產權利是必要的。」因此，規範理念上的權利通過法律擬制而取得了「無形物」的地位。 　　通過實在物來把握權利的概念與法律發展早期人們的實體化思維有關。例如英國學者波洛克和梅特蘭曾指出:「古代日耳曼法如同古代羅馬法，在處理債和其他合同利益轉讓時遇到很大的困難，除非權利是包含在一種有形實體中，人們就不難理解權利是如何被轉讓的。……只有當受讓人獲得了實體，將牲畜放入牧場，將職員送入教堂，權利才真正被轉讓。如有人想轉讓教堂的受俸牧師推薦權，他會說他在轉讓教堂。」通過法律擬制，任何私法上的財產利益均體現為一種對「物」的所有，這樣自然「無形物」也便成了所有權的客體。可以認為，羅馬法是以所有權來統領財產體系，只要主體享有某種利益，便當然認為是對該種利益的所有，所有權成為所有財產的法律衡量標準，具體權利的獨立享有並不為人們所接受，這樣把具體權利物化為「無形物」也許就不難理解了。 　　二是應將財產與物必須進行區分。傳統誤區在於將物與財產等同起來，認為物與財產是同一概念。這是完全錯誤的。實際上，權利才是利益的表現，沒有權利的外衣，實體物也就無所謂是某人的財產了。如果從權利角度理解財產，那麼無形財產與所有權沒有本質區別。都是一種類型的權利，只不過這種權利與物無關罷了。 這種不習慣從法律關係的角度理解財產權的思維方式至今仍在大陸法系根深蒂固，其主要表現是在理論上權利仍可屬於某種客體，即使在德國民法上也不例外。如在德國民法典中一般的權利客體為，指的是各種物品和對象，即除有形物之外，民事法律關係的客體還包括無體物、收益和使用等。目前，國內外學術界雖普遍認為將無形財產作為客體，混淆了權利和權利客體的界限，令人難以把握，且導致所有權與其他民事權利的區分混亂不堪。但是又在一定情形下不得不把無形財產視為客體，如在權利轉讓、權利質押等法律關係中，常把權利當作上述法律關係的客體。我國大多數學者也認為，無形財產不能成為所有權的客體，但可以成為其他無形權利的客體， 那麼無形財產究竟是一種什麼地位的權利呢？我認為，在上述分析中，既然已經確實了權利才是財產的表現形式，那麼我們首先應該確認無形財產是法律權利。無形財產與物權處於平等地位，無形財產的轉讓跟所有權的轉讓也是一致的。並沒有將所有權與無形財產相對立的必要。但正如上面分析的那樣，是否無形財產可以作為客體存在呢？我認為，這是完全錯誤的。 　　關於客體的概念和範圍，目前學術界仍是眾說紛紜，難以定論，主要有兩種觀點：一種認為客體是物；一種認為客體為行為。我國學者則採取了折衷態度，認為客體是民事主體的權利義務共同指向的事物，通常指物、行為和精神財富。我認為，在客體範疇中同時存在物和行為兩種類型，更使問題複雜化。法律關係是規制人類行為的思想意志關係，其客體必須具有三種特性：一是客觀性。法律關係客體的客觀性指客體是一種不依人們意志為轉移的客觀存在。但客觀性並不能必然得出「客體為物」的結論。因為哲學上的客體是從個人和物質世界關係出發，物質成為人認知和改造的客體。而法律關係面對和改造的則是紛繁複雜的人類活動，人類的社會活動屬於社會實踐，也具有客觀性。因此，談及客體時不應把視角僅限於哲學上的客體物；二是單一性。從邏輯上講，「客體」作為特定概念，必須具有特定的範疇。顯然物和行為不屬於同一範疇，前者屬於客觀物質範疇，後者則屬於人類社會活動實踐範疇。因此，物和行為共同涵蓋於客體這一範疇是不合邏輯的；三是涵蓋性。客體既然屬於法律關係的構成要素，必須適用於任何一種法律關係，但在客體單一性前提下，若以「物」為客體，那麼便會出現若干法律關係客體缺位的情形，如代理、扶養和服務性合同等法律關係中無法找到「物」這種客體，那麼是否認為這些情形下便沒有客體呢？按照目前的理論，上述法律關係的客體可以是行為，但是我們認為，如果此時客體為行為，那麼便失去了客體單一性這一前提，這種多元客體的涵蓋性與單一客體的涵蓋性是有本質區別的。 我們認為，如果把客體限於行為，則能較好地解決上述理論缺陷。人們客觀社會行為正是法律關係改造和規制的客觀對象，民事主體均是圍繞人類社會經濟活動而享有權利和承擔義務。而物則僅是民事主體具體行為的客體，不應與民事權利客體相混淆。其次，「行為」作為客體既避免了客體範疇多元化的混亂，也適用於一切民事法律關係，每種民事法律關係毫無例外地是以現實人們的活動和行為為原型的。 　　應當認為，之所以目前理論界關於客體的觀點難以自圓其說，其主要原因在於認識上存在二個誤區：一是不能正確認識客體的法律意義。目前教科書上大多將客體定位為權利義務所指向的對象，這實際上是將客體與哲學上的「客體」相聯繫，認為客體即人身外之物，人們於其上形成複雜的法律關係，在此前提下，客體物成為法律關係的一個前提條件。顯然，這種理解方式的根因源於，人們將物視為權利的一種表現，將不存在於物而享有財產權益的情況視為一種例外。由此導致的必然結果是，當不存在客觀的物時，當事人之間仍可存在權利義務關係（如債權），其客體是什麼便已脫離了傳統思維模式。如果此時又把債權的客體視為行為，顯然法律上的行為並不是權利義務指向的對象，再加之，法律規定的行為此時帶有主觀意志性，與物的客觀性完全不同。總而言之，這種客體多元化理論理解起來總是不盡人意。 　　那麼如何正確理解法律關係客體的意義呢？我認為，客體的屬性必須是客觀的，不具備客觀性的事物不應成為客體，也許傳統理論正是從客觀性這一點出發，得出了客體為「物」的結論。但這並不是一個唯一的結論。客觀性並不僅僅限於哲學上與個人相對應的物質實體，從歷史唯物主義角度來看，人們的客觀社會實踐也具有客觀性，雖然這些實踐活動是由人們實施的，但是卻是一種不以人的意志為轉移的存在。我們可嘗試區分這兩種客體。客體的哲學意義在於，其必須是人類主觀活動所塑造的對象，是一被動的事物。就被孤立的個人而言，在個人與物之間的關係中，物是被改造的對象，因而是客體。這是辯證唯物主義的觀點，其前提是將此關係局限於主觀能動性的個人與客觀的物質實體的關係。但就社會群體而言，社會群體用法律關係去塑造的對象顯然不再是個人與物之間的關係，而是一種客觀的社會關係，即人們之間的社會關係，因為個人與物之間的改造關係犯不著用法律關係來規劃，那麼這種客觀存在的社會關係便是法律關係改造的客體，但是如果我們直接把客觀社會關係直接稱為客體也不恰當，因為在法律制度保障以前，社會關係並沒有一固定的結構，只是表現為人們的一系列的行為，法律關係正是對人們客觀行為方式的塑造。如證券活動通過法律調整才產生了證券法律關係，合同行為通過法律調整才產生了合同法律關係，其他各種法律關係均是基於類似情形產生。簡言之，法律關係便是對人們客觀社會實踐行為的調整，脫離了客觀性的社會實踐活動這一前提，法律關係便是空中樓閣。如馬克思指出：「我只是由於表現自己，只是由於踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的範圍，對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域。因為行為就是我為之要求生存權利、要求現實權利的唯一東西，而且因此我才受到現行法的支配。」馬克思這一精闢論述實際上揭示了法律關係客體的實質。一個獨立個體如果不通過行為與他人發生一定的社會關係，那麼法律對其也無法調整，正如荒島的魯濱遜，儘管他擁有物質財富，但並不能形成法律關係。人類社會中個體佔有實體物這一事實並不能說明物是法律關係客體，而是個人的佔有行為才是法律規制的對象，只是物在此情形下成為人們社會關係的一個中介，個人對物的佔有仍不可避免地涉及到他人利益，因而佔有關係仍是一種純粹的社會關係。 　　傳統理論的第二個誤區是將標的與客體兩個概念予以混淆。標的指的是法律行為所要達到的目的或法律行為所指向的對象。我國目前通行的觀點實際上將客體與標的兩者予以等同，因而在不同的法律關係中，客體和標的分別表現為物、行為和智力成果等。我認為，標的這一概念的語境只是相對於法律關係主體而言，是法律關係主體所欲達到的目標。法律關係本身是不存在標的的，因為其目的是調整人們之間行為關係，是維持一種社會秩序，並不針對特定人、特定場合，因而本身並不具有特定的目的。在此基礎上，標的只能是特定當事人的行為目標。因此，客體是相對法律關係而使用，標的則是相對於法律行為而使用。在不同場合中，客體和標的具有不同意義。物、智力成果等實際上是主體行為的客體，行為才是法律關係的客體，對此有的學者稱之「權利關係的雙重客體結構。」 　　在探討了客體的概念以後，我們可以對無形財產的獨立法律地位有一個更深的理解。首先無形財產與物在法律上沒有任何關係，不能以物去度量無形財產。將無形財產置於物的地位已受到學者的強烈批評。法國學者佛魯爾和羅倍爾指出：」物和權利具有完全不同的性質，將之放在同一範疇里進行論述是毫無道理的。從邏輯上看，不應將物視為財產，因為具有經濟價值的是物所包含的『財富』而非物自身，物僅僅是權利的標的。無任何人享有權利的物根本就不是財產。」因此，從某種意義上說，一切財產都是無形的，這主要是因為我們在表述物成為財產的時候，實際上是在表述「物的所有權」是一種財產。美國經濟學家康芒斯（Commons）也認為：「從約翰·洛克到今天的正統派這些經濟學家主張了兩種矛盾的財富的定義：既說財產是物，又說是物的所有權。」 英國學者丹尼斯分析更為中肯，他認為：「如果無形財產也成為所有權的客體，那麼勢必把物的所有人形容為『所有權的所有人』。」無形財產作為一種獨立的權利，與所有權具有相同的性質和地位。當人為地將其作為所有權客體，此時所有權不再是一種嚴格意義上的對物的自由支配權。享有物的所有權和享有某種權利屬於同一層次的表述，無形財產與所有權本都是權利人擁有的權利利益，而物與所有權不分的思維習慣是導致將無形財產與物並列而論的主要原因。 　　依照上述邏輯分析，我們可以對傳統大陸法學中一些表述進行整理和解釋。如羅馬法里債權作為無形物成為所有權的標的時，其表述應是：「主體享有債權的所有權」，我們現在便可直接表述為「主體享有債權」，兩種表述毫無二致。同樣，「土地使用權的所有權」也可直接表述為「土地使用權」。值得注意的是，傳統理論認為，土地買賣合同的標的是土地，而土地使用權轉讓合同的標的則是土地使用權。這顯然也是不妥當的。在土地買賣過程中轉讓的不僅是物，嚴格講來應是轉移土地的所有權，未附加權利的單純物的移交是毫無意義的，如果土地使用權轉讓合同的標的是土地使用權，那麼依此類推，土地買賣合同的標的應是土地所有權，而不應是土地了。同樣，傳統理論對於權利質權頗為迷惘，認為與動產質不同，動產質的標的是動產，權利質權的標的是權利。實際上動產質中，質押的對象應理解為動產的所有權，在債務人未能依法清償債務時，債權人取得的是動產的所有權，而在相同情形下，權利質押中債權人取得的是出質的權利，兩者具有類似的意義。因此，權利質押與動產質押並沒有本質的不同，以致在理論上無法解釋。上述分析充分說明物僅僅是權利產生和依賴的一種客觀形式，權利並不僅僅依賴有形物而產生，而是一種法定利益，其表現形式多種多樣，如果以物和所有權的思維習慣去涵蓋其他無形財產，則必然會產生理論上的困境。民事關係中所有的財產流轉均表現為權利的讓渡，只要法律界定了權利的歸屬，便只能從權利歸屬和流轉的角度去分析和理解無形財產，不必再囿於物和所有權的框架。 三、 無形財產對於民法理論體系的衝擊 　　我認為主要表現為兩種：一是無形財產無限擴大了民事權利體系，使財產獲得了鬆軟的發展空間。 　　當羅馬人形成一種思維觀念，即「這個東西是我的」時，絕對所有權便成為羅馬人的主宰，一切財產的衡量均以有形物的實際佔有量來衡量。隨著土地利用關係的複雜化，在他人土地上進行有限利用的權利（如地役權和人役權等）開始出現，這種無形利益無法通過物的所有權來衡量，只能被納入「無形物」範疇，在相對簡單的有形物和所有權體系中獲得自己的法律地位。但必須承認的是，正是通過「無形物」，才使所有權以外的財產權利尋得了一個生存和發展空間，在此基礎上才有可能形成後來大陸法系的權能分離體系以及物權和債權二元結構。無形物由於沒有特定的範圍限制，所有權以外的權利便均可納入其中。後來的大陸法系國家對於一些權利在傳統理論框架中無法獲得合理解釋時，仍藉助於「無形物」來加以解決，在客觀上也使無形財產獲得了法律上的承認和保護。可以認為，無形物正是基於其對財產利益調整的必要性和彈性才一直為理論和立法所偏愛。　 無形財產對利益的界定較所有權作用範圍更廣，所有權僅僅在有體物範圍內具有可操作性，而無形財產則對於無形的利益空間可進行人為界定。這表現為無形財產日益具有嚴格的法定性，它不是基於物的自然佔有而是由法律賦予的一種對物的支配性權利，是由立法者人為界定的一個無形的利益邊界。如知識產權即是對於非物質性的知識產品在法律上人為劃定的一種壟斷利用權，當代的市場自由權更是完全表現為脫離了「物」的範疇的一種行政許可。通過上述方式界定的無形財產顯然具有獨特的取得、行使、轉讓和保護方式，物權法里關於佔有及時效的規定在此不能適用。無形財產經界定後受法律嚴格保護，具有排他性。並且，大多無形財產在一定條件下可類似物進行交易。 在近代以來，無形財產表現為一系列不同類型、不同性質的財產權利總和，使財產範圍大大擴展。英美法系至本世紀末，布萊克斯通原來創立的「絕對權」和「財產有體性」理論已經很難適用。美國學者弗里德曼認為，本世紀已經出現了「新財產」（New Property）的概念，應當將就業機會、養老金、政府特許作為新財產對待。美國法學家雷齊（Reich）則認為：「在過去的幾十年里，美國所發生的最重要的變化就是，政府已成為財富的最主要來源，政府就象一個巨大的吸管，它聚斂著財稅和權力，然後吐出財物」。因此，當代政府創造出的福利、專營特許、政府合同、公共資源的使用權都成為新的財產形式，財產日益具有無體性的特點，任何潛在利益都可成為無形財產。無形財產在當代的膨脹不僅改變了原有財產和非財產的分類，而且使「絕對財產權」限於一個很小的範圍。無形財產的擴張功能源於無形財產固有的包容性和適應性。 無形財產的包容性正在於其「無形性」。首先，無形財產除了圍繞有形物而設定之外，還可以基於各種不同的行為形成，即便民法里常見的一些權利也是基於特定的行為而設，如代理權、撤銷權、代位權和否認權等，行為的多樣性決定了無形財產類型的多樣性。其次，權利界定原因多樣化也導致無形財產多元化。如為制止環境污染，各國均不同程度地限制企業排污的程度，因而企業在一定範圍內享有的排污權即成為一種無形財產權利，並且這種權利在一定情況下是可以轉讓的。又如為確保票據的交易安全，法律賦予票據流通的無因性，票據持有人便獲得了一種對抗支付人的抗辯權。　　 　　二是無形財產對物權和債權體系的衝擊，以及對傳統民法理論體系的根本改變。傳統大陸法系總體上將私法上的財產權利劃分為對人權和對物權。物權與對人權的區分構成了財產權利的脊樑。真正在理論上和立法上實現把物權和債權徹底分離的是《德國民法典》，該法典系統地構建了「物權」和「債權」的概念和立法體系，這一模式為後來的日、瑞、蘇俄以及我國等仿效，並成為大陸法系民事權利體系理論和立法的基礎。 　　物權和債權的分野排斥了兩者之外的無形財產的存在，近現代以來，此種模式遭到了許多人的批評，很多學者傾向於將財產權視為一體，不應加以人為區別和分割。如法國學者普拉尼奧認為：「傳統理論關於物權的分析純粹是表面的，它顯得簡單、討人喜歡，…但從根本上講，它是錯誤的，它認為物權確定了人與物之間的關係，其實這種關係僅是一種事實。法律關係不可能存在於人與物之間，因為它毫無意義。」事實上，物權應置於與債權同一形式之下去加以認識，人與物的聯繫只是一種事實。對物權和對人權具有相同的性質，只不過義務人多寡不同而已。傳統財產權分類面臨的挑戰之一便是當無形財產成為交易或佔有對象時，其性質無法定位。德國民法常用對物權來擴展物權的概念，對物權包括特定的人對有形物和無體物的直接支配權。因此對物權是比物權更上位的概念，物權只是對物權的一種類型，這樣知識產權、票據權等也可成為對物權的支配對象。顯然，這種對物權標的擴充仍落入羅馬法上「無形物」的窠臼。其次，對人權也不僅表現為債權，親屬法和繼承法里也存在著對人權，如父母對未成年子女的養育權。二元劃分框架對無形財產的涵蓋量是極為有限的。 物權和債權二元劃分的權利結構面臨的挑戰之二便是物權和債權區別的相對性。如房屋租賃權，傳統理論認為基於租賃合同而形成的租賃權是一種對人權，承租人有權請求出租人使其獲得租賃物使用權。但租賃人對於房屋的佔有和使用又具有物權性。另外，在很多情況下，兩種權利並不存在根本的差異，在法定條件下兩者可相互轉化。如債權在獲得擔保物權時，這種債權因享有優先權和追及權，也具有「物權性」。就不動產用益物權而言，從理論上講用益物權人依法從所有權人取得用益物權以後，用益物權人享有的是一種獨立的排他性的用益物權，其在行使用益物權時，並不受包括所有人在內的其他任何人的干涉。但在實際生活中基於管理的需要，所有人與用益人往往通過合同或依法產生某些相對關係，如就不動產的保管和維修在雙方形成一定的權利和義務，這樣用益物權又融入了「對人權」因素。 　　大量無形財產遊離於「對人權」和「物權」之外，使一些學者意識到兩者的劃分只是基於權利的表現形式而作的分類，並未能揭示權利內容和效力的實質。就權利本身而言，在法律上應平等地受法律保護，債權和物權只是表明權利行使的範圍，而非權利的行使對象。從某種意義上可以認為，所有的法律權利均是對人權，不存在對物的權利，有些學者基於此提出了債權的不可侵性，認為債權也有「對世性」。英美普通法並未對「對人權」和「對世權」的區分予以特別的關注。美國學者霍菲爾德（Hohfeld）不局限於二者的區分，他認為財產權是從各種法律關係中產生的各種權利、特權、利益和豁免等法律利益的總稱。同時他將財產權分為四大對稱的法律關係：權利和義務；特權和無權；豁免和無能力；權力和責任。實際上，當代英美財產法學者通過這些範疇來界定財產權，對無形財產的拆解比二元劃分具有更好的效果。 目前，大陸法系的財產權的二元劃分體系已很難覆蓋形式各異的無形財產，雖然目前學術界在傳統理論基礎上盡量予以變通解釋，但無形財產的獨立性和分散性卻成為一種不可避免的發展趨勢，無形財產逐漸表現為財產利益的總和，其法律體系在當代變得極不穩定和支離破碎。正如科賓所言：「我們的財產觀念已經改變，它已不再被視為物或作為某種客體而存在，而已經變成了單純的法律關係的集束——權利、特權和義務免除。」就傳統大陸法系二元劃分體系而言，我們認為，物權和債權這種劃分方法有其合理的一面，主要問題在於理論上形成了過於僵化的思維模式，即企圖將所有財產權利囊括其中，而不允許某種無形財產超脫於「物權」或「債權「之外。因而，在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。 四、 中國當代無形財產的立法問題 　　我認為，無形財產的立法呈現兩個趨勢：一是無形財產的立法具體化。各國均意識到無形財產具有自身的佔有方式和流通規則，傳統基於有體物的佔有、使用、收益和處分而形成的物權法規則已不適應非物質性無形財產法律調整的需要，因此立法上已傾向於具體規定無形財產。如當代各國均制定了知識產權法以規範知識產權。就同類型財產權利而言，法律規則也有不同。在法國立法上，債的一般原理對於具體合同的支配作用日益降低，而對於特殊合同予以特殊調整。在物權領域，德國和法國事實上已形成了動產和不動產兩套法律規則。傳統民法許多規則可以在百餘年中不喪失其價值，而現代和當代的一些財產立法往往是「曇花一現」，其規定的對象範圍越來越狹窄。二是立法體系由系統性轉向分散性。這是由立法的具體性決定的。隨著各種無形財產差異的擴大和相關單獨立法的增多，建立統一的財產立法體系顯得非常困難。大陸法系商事立法主要表現為單獨立法，如公司法、票據法、信託法等。同一財產權領域法律規則分散性也十分明顯，在法國立法上，城市不動產和鄉村不動產並不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和農業經營的特殊地位也正逐步被立法所確定。在知識產權領域，文學作品、廣告、計算機程序甚至植物品種等均予以獨立立法。相互構成不同的、相互配合的保護體系。現代德國不動產也頒布了一系列法規，如《地上權條例》、《住宅所有權和長期居住條例》、《已登記船舶和建造中船舶的權利法》、《土地交易法》等。由於英美財產法是對具體權利進行具體立法，所以給人一種內容雜亂、結構分散的感覺，實際上，大陸法系財產立法也逐漸具有了類似的特徵。 　　在此我要談及民商事權利的立法協調問題。我認為，民商法為一權利法。如果在權利體系上不能統一起來，兩者的融合永遠是表面的事情。事實上，商事權利確實與物權、債權差別很大，無法有機地統一到民法典中，我認為這是商事立法專門化的根本原因。另外，　　商事法自始產生於商人階層，大量存在的是無形財產的流通，這種現象自始便是與民法基於自然人佔有、使用物的理念不符，所以商事立法的獨立今後仍是一個必然的發展趨勢。商事權利民商分立與合一均不準確。。 在財產權碎裂化的趨勢下，我國民法典的制定只能在局部的範圍內發揮作用，也就是專門規定物權、債權等傳統權利，其他所謂的無形財產很難融入到傳統理論之中去。這是因為，民法是權利法這一特徵要求對所有民事權利應集中規定，在當時大陸法系各國，這是民法典的靈魂。但在當代，因為財產權種類的膨脹，無形財產在理論上。無形財產在我國仍企圖納入民法傳統權利體系中去進行論證，就顯得相形見絀。所以完全的民法法典化充其量也只是傳統民法典的完善而已。 但最終回到無形財產的立法軌道上來，還是得面對現實。 　　目前的現實情況是，我國沿襲了大陸法系的理論和立法體系，已形成了相對穩定的物權法和債權法二元立法模式，民事權利體系也頗為單調，無形財產常被納入物權或債權範疇予以討論，並未有獨立的理論和立法地位。這既不利於無形財產自身的理論研究和立法設計，同時又容易使人懷疑甚至否認傳統財產分類理論的相對合理性。因此，我國立法須給無形財產有一正確的定位。 首先面臨的便是無形財產的立法地位問題。依上面分析，無形財產作為獨立的權利與所有權、債權具有同樣的性質和法律地位，因而在立法上也應對其立法的獨立性予以充分的關注。在法學界，人們對於特殊無形財產進行物權抑或債權式的論爭從未能有明確的結果。因此，在立法觀念上應一定程度拋棄把物法規則和債法規則涵蓋無形財產的方式，重新審視無形財產的特點，予以具體立法。事實上，我國已制定了公司法、票據法、知識產權法、證券法等單行法律，這些法律對股權、票據權利、知識產權和有價證券等無形財產進行了充分調整，並不勉強納入物權法和債權法原理里進行論證，卻絲毫不影響其所發揮的效用。某種程度上講，正是由於單獨立法才避免了傳統理論上的困惑對無形財產立法的不良影響。 其次，無形財產對於我國目前正醞釀製定的物權法有何影響，也值得思考。就物權體系而言，依傳統理論他物權也是一種「無形物」、無形財產，那麼是否也應予以單獨立法呢？我們認為，無形財產雖是相對於所有權而形成的範疇，但從權利角度看，所有權和他物權均是無形的。由於基於有體物而形成的所有權和他物權具有共同的基本原則、調整方法和主要法律規則，因而在立法上傳統物權體系仍有其合理性和穩定性，對於所有權和他物權仍應保留其傳統立法框架，不應人為割裂開來。但不可否認的是，他物權均是作為獨立的權利存在，具有獨立的法律地位，並不依附於所有權。目前物權法立法應著眼於他物權的完整性和獨立性，對具體物權予以充分的調整。隨著他物權種類的增多和複雜程度的提高，不妨礙對其單獨立法予以具體詳細的規定。 對於物權法的立法設計，目前有一種觀點認為，由於股權等成為實現所有權的新的方式，傳統的物權概念已不能適應所有權形式的發展變化，建議把物權法改變為產權法。也有因此認為把物權法就有形財產和無形財產分別立法的。我們認為，上述思路有一定的合理性，但忽視了物權和無形財產之間的合理邊界，仍企圖通過物權法的擴展和變通來解決無形財產立法的問題。實際上無形財產並不限於股權、票據權利等，而是一龐大的權利系統，如無形財產還包括知識產權、信託財產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產並不屬於物權法的範疇。如若通過物權法的擴張來制定產權法，那麼一方面使無形財產仍束縛於物權理論和立法體系之下，另一方面也使現行物權法本身的調整規則失去已有價值。因此，我們認為，無形財產立法問題的提出對制定物權法的最大意義在於，真正科學界定物權法的調整空間，即物權法調整範圍應限於「有形物」的調整。物權法理論是於有形物的佔有、流通和保護而形成，具有自身的特點，如若將其擴展至獨立的無形財產領域則很難達到合理調整的結果。 就無形財產自身立法體系而言，目前在立法上應首先實現一個觀念上的更新，即不應將無形財產視為大陸法系傳統民事權利體系之外的特例，從而在立法上將其與傳統物權法和債權法割裂開來。事實上，無形財產是從更高層次上對於包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象，它充分揭示了權利人財產利益的實質，從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此，可以認為，無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題，物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分，它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言，物權法和債權法分別調整特定的物權關係和債權關係，其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信託法等分別予以調整，上述各種立法相互配合、相互補充，從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。 主持人：尹飛（中國人民大學民商法學博士研究生） 主講人：（中國人民大學法學院博士後、對外經貿大學法學院副教授）
推薦閱讀：