取回他人非法佔有之本人財物的行為的定性

如果他人的佔有是一種合法佔有，如財物被國家機關依法沒收、收繳，或者佔有人基於其他合法原因佔有財物的，則不存在行為人採取取回行為不違法的問題，因為此類情況下無論是針對第三人還是原所有人，刑法都保護這種佔有，自行取回該財物構成財產犯罪。本文探討的行為所針對的對象是被他人非法佔有的本人所有的財物。二、該取回行為區別於刑法上違法阻卻事由中的自救行為

自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。自救行為的一個成立條件是通過法律程序，依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復受侵害的法益，也即如果通過公力救濟得以恢復法益時，不成立刑法上的自救。而上述取得行為是被他人盜竊、詐騙、搶劫等等之後，可以通過法律程序和國家機關恢復財產法益但行為人自行取回的情形。三、這種取回行為是否構成犯罪？

筆者認為不可一概而論，應該分取回手段，取回對象來分別探討該取回行為是否侵犯新的法益，進而認定取回行為是否構成犯罪。【1、取回手段】取回手段必須具有適當性，否則將有可能構成犯罪。

（1）秘密取回根據張明楷教授的觀點，財產罪的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現狀的佔有，在非法佔有的情況下，相對於本權者恢復權利的行為而言，該佔有不是財產犯罪的法益。也就是說本權者即使在不符合自救的情況下秘密取回該財物，由於沒有法益侵害性，所以不構成盜竊罪。也即秘密取回行為是適當的，不構成盜竊罪。

（2）脅迫的手段取回行為人以脅迫手段取得被他人非法佔有的本人的財物不構成敲詐勒索罪。在不少情況下，行為人為了行使自己的權利而使用脅迫手段。國外刑法理論上有無罪說、脅迫罪說以及敲詐勒索罪說。無罪說認為，以脅迫作為行使、恢復權利的手段具有適當性，不宜認定為犯罪。脅迫罪是在設立有脅迫罪這個罪名的國家才有的學說，根據脅迫罪說，乙脅迫手段恢復佔有不成立財產罪，但是，由於行為人使用的手段超出法律允許的範圍，故成立脅迫罪。敲詐勒索罪說認為該脅迫手段是他人基於恐懼心理而交付財物，侵犯了財產罪的法益，成立敲詐勒索罪。筆者認為應該採取無罪說。此時的脅迫所指向的對象是非法佔有人，只要行為人的目的沒有超出恢復原所有的財產權利就沒有侵犯采財產罪保護的對象，故不成立敲詐勒索罪。

（3）暴力或其他強制手段取回行為人以暴力或強制方法取回他人非法佔有的本人財物的行為不構成搶劫罪，但如果造成非法佔有人輕傷以上傷害結果或造成非法佔有人死亡的，可能構成故意傷害罪或故意殺人罪。之所以認為不構成搶劫罪是因為行為人雖然有使用暴力或其他強制方法的手段行為，也有強取財物的目的行為，但行為人主觀上在於恢復權利，而不在於非法佔有的目的。如前所述，他人的非法佔有已經被排除在財產罪法益之外。此時的取回行為因其手段已經喪失了適當性，超出了法律允許的範圍，如果客觀上造成了非法佔有人人身權利侵害的結果，將有可能成立故意傷害罪或故意殺人罪。

（4）剝奪他人自由的手段取回行為人將非法佔有人綁架起來，要求其交出非法佔有的財物，不成立搶劫罪，視情況成立非法拘禁罪。非法佔有人非法佔有行為人財物，實質上行為人與其已經存在了一種債權債務關係，行為人享有，非法佔有人有返還的義務。刑法238條第3款規定行為人為索取債務非法扣押、拘禁他人的，構成非法拘禁罪。所以為取回自己被他人非法佔有的本人財物的行為非法拘禁佔有人的成立非法拘禁罪。同樣，根據238條第3款，行為人將非法佔有人綁架起來，向其親屬要求交出財物的行為，不構成綁架罪，成立非法拘禁罪。

（5）非法侵入他人住宅的手段取回行為人得知財物被非法佔有人存放地點中，採取非法侵入住宅的手段取回財產的，有可能成立非法侵入住宅罪。首先行為人侵入的對象確是住宅，不論是非法佔有人的住宅，還是第三人的住宅（因為非法佔有人可能將財物轉移到第三人佔有，或者將財物放置在第三人在住宅中），其次，行為人的行為構成侵入住宅，嚴重妨害了住宅成員的平穩與安寧。此時行為人的行為侵犯了新的法益，其手段是不適當的。【2、取回對象】取回對象的擴大將影響取回行為的定性。也即，行為人取回所針對的財物不是或者並不僅是被他人非法佔有的財物，那在上述幾個取回手段不構罪的場合，行為人的行人有可能成立犯罪，對於構罪的行為罪名將有改變。

（1）取回財物不是被非法佔有的財物。他人非法佔有A物，行為人取回B物，那麼針對B物行為人仍然成立相應的犯罪。如被盜摩托車，秘密取回或以敲詐勒索手段取回非法佔有人自己的摩托車，仍然對非法佔有人的摩托車成立盜竊罪或敲詐勒索罪。如被盜走汽車，綁架非法佔有人，要求非法佔有人或其近親屬交出另一輛汽車，即使兩輛汽車價值相等或相近，行為人也成立搶劫罪或綁架罪。（2）取回財物並不僅是被非法佔有的財物。他人非法佔有A物，行為人取回了A、B、C三個財物，或者取回了遠不止A物價值的其他財物，行為的行為成立相應的犯罪。如被盜走價值10萬的花瓶，取回價值30萬的財物，無論以任何手段取回都不能在否認這種取回行為的違法性，將是情況構成其他財產罪或人身權利犯罪。
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