郝鐵川教授：我看罪刑法定原則的行政化現象

筆者認為，大陸法系國家罪刑法定原則的基本含義，除了法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰（即：犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對於刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰）之外，還包括如下兩種含義：一是有關犯罪和刑罰的法律只能由立法機關制定，而不能由行政機關和司法機關制定；二是只有法院的法官、陪審員才才有資格從事具體的定罪量刑工作。

但過去在我國卻出現了一種值得注意的現象，即：刑事法律表面上是全國人大及其常委會制定的，但實際上卻在罪名規定之後，又將該罪的構成要件的確定權（或制定權）交給了行政機關——國務院及其下屬的部、委機關。典型案例就是天津趙春華持槍案中涉及的槍支的定義最終由行政機關來確定。經過初步檢索，類似上述規定的刑事法律規範計有24處。限於篇幅，此處就不再一一列出。

這種表面由全國人大及其常委會制定刑事法律規範，而實際上卻把定罪量刑的制定權實質性地賦予國務院及其部委等行政機關，我將此種現象稱之為罪刑法定行政化。在一定範圍的學術討論中，有人認為這是國際社會普遍存在的行政刑法和空白刑法現象，不是個問題。我對此不敢苟同。

世界各國的刑法立法體制存在單軌制和雙軌制之分，單軌制以我國和古巴為代表，而雙軌制以德國、英國、日本等國為典型代表，單軌制即罪刑條款只能規定在刑法典中，而雙軌制指罪刑條款既可以由刑法典來規定，也可直接規定在其他的非刑事法律中。後者就是刑法學者通常所說的行政刑法。有些學者我國把罪刑法定的要件構成延伸到行政法規和部委規章稱之為行政刑法，我查閱了一些外國法律之後，發現兩者不能等同。

因為西方國家的行政刑法和刑法典是同一位階的法律，即：兩者都是同一個立法機關（議會）按照同樣的程序制定的效力等級相同的法律。例如，瑞典《政府約法》規定，法院必須根據議會制定的具體法律審理案件。除《瑞典刑法典》外，憲法性的《出版自由法》、《表達自由法》等數百個法律和條例都有關於犯罪和刑罰的規定，瑞典刑法典被稱為「普通刑法」，其他法律和條例被稱為「特別刑法」（如《道路交通犯罪法》、《走私貨物處罰法》、《麻醉品處罰法》和《稅收犯罪法》），此外還有大量不是刑法性質、但包含許多刑法條款的法律，例如，《支票法》（1932年131號）第74條所規定的支票詐欺罪。德國《商業秩序法》第143條等條文的刑事罰則規定，等等。上述行政刑法和刑法典的法律位階是一樣的，即：都是議會制定的。而我國的所謂行政刑法，大都是位階較低的行政部門規章。這就出現了位階較高的、體現全國人民意志的刑法的實施，卻需要依賴政府部門解釋的不甚合理的現象。

還有些學者把刑法典只規定罪名，而犯罪的構成要件由非刑事法律來確定的現象稱之為空白罪狀，認為中國罪刑法定行政化也屬於此種性質。但我閱讀了西方一些國家刑法典之後，發現它們對需要參照的非刑事法律，都已經存在，因此刑法典中的空白罪狀可以直指非刑事法律的某一具體條款。例如，德意志聯邦共和國經濟刑法第1條規定:「違反下列法規之一的，處5年以下自由刑或罰金刑:1、經濟保障法第18條;2、運輸保障法第26條;3、食品保障法第22條;4、水保障法第28條……。」 挪威刑法典中空白罪狀的補充規範的範圍和內容雖沒有德國明確具體，但也達到了比較明確的程度。挪威刑法典第361條規定:「違反與製造、配送或者儲存藥品、有毒物或其他對健康有害物品的有關條例的，處罰金。」

而更為重要的是，如果議會授權議會之外的行政等部門制定刑事法律規範的，議會和司法機關則會對它們予以嚴格監督的（萬其剛先生在《西方發達國家的授權立法》一文中對此有充分的研究）。 例如，在英國，議會對授權立法實行監督的方式主要是：（1）提交議會備查。（2）成立法令條規聯合委員會。其職責是專門審查提交給議會的各項行政管理法規和行政管理法規草案（財政方面的法規由聯合委員會中下議院委員單獨審查）。審查的內容如下：法規中是否規定有租稅或其他負擔；授權法中是否排除法院對委任立法的監督；法規中是否有溯及既往的規定；法規的公布和提交議會備查是否有不合理的遲延；法規是否在提交議會發生效力，而沒有及時通知下議院議長；授權立法權的行使是否有不正常情況，或是否超過有授權法的範圍；由於某種原因，授權立法的形式和目的需要闡明；法規的起草技術上是否存在缺陷等。

法院亦有權對行政機關依議會授權制定的法規進行審查，以決定其是否合法有效。審查有兩個主要標準。第一，法律能否合理的告知一個正常心智的人何種行為是法律所禁止的( 即合理告知原則) ; 第二，法律是否不夠準確，以至於可以任意武斷或歧視性的執行法律。例如，在澳大利亞，法院主要通過對公民提起的附屬訴訟進行審理或對公民提出的發布宣告令、禁止令的請求進行審查，實現對授權立法的監督。所謂附屬訴訟，即不是直接就行政機關依授權制定的法規是否合法提起訴訟，而是當公民因違反這一行政法規受到法律責任的追究時，為了替自己的行為辯護而請求法院審查該行政法規。如果法院審查後認定該法規越權，則宣布其無效，相應地該公民也就可免受法律責任的追究。請求發布宣告令、禁止令是指當公民個人受到行政機關依授權制定的某項法規的「特別損害」時，可以直接向法院請求發布宣告令，宣告該法規越權無效;或請求法院發布禁止令，終止該法規的施行。

習近平同志多次指出，要強化我國人大的立法主導作用，以及加強我國人大的合憲性審查制度。因此，對待行政部門制定刑事法律規範，全國人大常委會、全國人大憲法和法律委員會等可從程序和內容兩個方面對其監督。因為按照我國《立法法》規定，刑事法律的立法權屬於全國人大及其常委會的專屬許可權。