就「儲戶卡被克隆盜刷銀行全賠」案答主持人問

06-20

北京人民廣播電台100.6千赫2013/11/3010：20警法在線節目邀請本律師坐進直播間，現場解答了相關法律問題。下面是其文字版。

2013/11/29京華時報報道常女士的銀行卡被人克隆後遭盜刷1.9萬元，並被扣取198元手續費，刑事案件尚未偵破，她起訴發卡銀行索賠損失。記者昨天獲悉，通州法院判決銀行賠償常女士全部損失共計1.9萬餘元。

　　常女士訴稱，她在北京某銀行開通了一張儲蓄卡，今年5月的一天，她收到銀行4條簡訊息，提示卡內的1.9萬元被人取走，而此時卡就在她身上，她通過撥打銀行客服，得知卡內存款被人在河北另一家銀行的ATM機取走。常女士立即報案，公安機關調取了取款錄像，發現一戴著口罩及手套的男子通過一張「克隆卡」將常女士錢款取走，但刑事案件至今未偵破。常女士認為，發卡銀行應該保護其利益不受侵害，故起訴要求銀行賠償損失。

　　銀行辯稱，公安機關既已立案，應先通過刑事程序追繳損失。常女士無證據證明銀行在4筆交易中存在過錯。銀行稱，在業務辦理時，磁條信息和密碼缺一不可，而私人密碼由本人持有，本案中不排除常女士泄露了密碼。通州法院認為，民事案件的處理不以刑事案件的處理結果為依據，舉證責任在銀行。

　　　在辦理業務時，磁條信息和密碼二者缺一不可，但憑密支取的前提是銀行卡必須真實，而不是克隆卡。現銀行不能提供證據證明常女士對於存款損失存在過錯，不能減輕或免除其賠償損失的責任。法院據此作出上述判決。

嘉賓：北京傑睿律師事務所劉昌松

【主持人】民事案件，不是誰主張誰舉證嗎，但是此案卻是銀行舉證，為什麼？

　　【劉昌松】誰主張誰舉證，是民事訴訟舉證責任的一般要求，當然有少數例外（例外必須有法律的明確規定），但本案不是。本案中常女士已經證明了自己同北京某銀行存在儲蓄合同關係，自己未用所持的銀行卡取錢，並以公安機關從河北另一銀行調取的取款錄像，發現一戴著口罩及手套的男子通過一張「克隆卡」將常女士錢款取走，這等於銀行向盜取人付了款，而未向常女士付款。最高法院關於民事訴訟證據的若干規定第5條第2款規定，對於合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的一方當事人承擔舉證責任。現在若銀行來辯解，說自己已經向常女士履行了自己支付儲蓄本息的義務，就應由銀行負舉證責任；舉證不了，就應當承擔敗訴的後果。

再例如借款合同中，貸款人起訴借款人要求還款時，提供借據之證據即可，借款人說已經還款了，那麼借款人應就履行了還款義務承擔舉證責任。

本案中，通州區法院的判決理由稱，對於案外人使用克隆卡惡意支取儲戶存款的情況，相較普通儲戶，銀行更有條件、有機會、有能力通過改進加密識別技術、保障交易場所及設備安全等方式減少安全漏洞，防止犯罪發生，降低此種風險，故舉證責任在銀行。這只是結合具體案件給出了儲蓄合同中銀行方向儲戶正常支付儲蓄本息的舉證責任分配給銀行的理由。

　　【主持人】銀行卡被盜刷，在全國各大城市頻發，銀行卡有沒有致命缺陷？銀行該擔多大責任？目前國內有些法院判決銀行擔全責，有些法院則認為銀行不用賠。司法爭議不斷，銀行卡安全仍無以保障。近年來司法案例中出現了越來越多的不利於銀行的判決結果，此案判決有哪些積極意義？

　　【劉昌松】就目前的情況來看，銀行卡義務是銀行從事金融服務的一種主要方式，銀行卡由銀行發行，使用規則也由銀行制定，因而使用安全也應當由銀行來保障。現在的問題是，違法犯罪人只要想辦法獲取到儲戶的銀行卡號和密碼，就能克隆出儲戶的銀行卡，並盜取卡內金額。這就是一個致使的缺陷。

　　本案判決的積極意義在於，它宣示了銀行對於維護儲戶存款的安全有一個更高的注意保障義務——不管什麼原因，儲戶的錢款被人以克隆卡取走，責任就是銀行的。如果該規則被法院普遍適用，銀行一定會努力改進銀行卡的加密識別技術（例如建立指紋識別系統）、努力保障交易場所及設備安全（例如想盡一切辦法，保障客戶的銀行卡盡量不被不法分子吞卡複製、密碼不被輕易竊取等）。

　　當然，我們作為儲戶，也不能就此掉以輕心，對自己的銀行卡號和密碼也不好好保管了，認為只要銀行卡在自己手上，他人克隆盜取的就由銀行擔責。我想說，也不一定！我國不是判例法國家，通州法院的判決對其他法院並沒有約束力，各地法院對類似情況的判決五花八門，就是例證。我們作為儲戶，理應為保護好自己的資金安全盡自己的義務；最好有開通簡訊提示，第一時間發現卡被取，讓銀行及時止付，並立即報案。

【主持人】銀行卡盜刷類型主要分幾類？

【劉昌松】一是犯罪分子在ATM機安裝吞卡裝置或者在持卡人辦理業務時掉包真卡，利用盜取的密碼盜取賬戶資金;二是在ATM機和POS機等設備上安裝測錄裝置，盜取銀行卡信息後製作克隆銀行卡盜取賬戶資金;三是持卡人個人原因泄露賬戶信息，被不法分子盜取賬戶資金;四是由於賬戶信息不明原因泄露導致銀行卡被盜刷。

【主持人】此案的刑事案件尚未偵破，盜刷銀行卡屬於什麼犯罪？哪種罪名？

　　【劉昌松】如果是盜竊銀行卡並使用的，刑法明確規定按盜竊罪處理。（注意刑法196條最後一款）。盜竊罪數額較低就可構成，在北京2000元為起點；不足的，則按治安案件處理。當然本案不是，而是克隆了他人的銀行卡並使用，在法律上稱偽造信用卡並使用。

　　刑法規定，偽造信用卡的，或者冒用他人信用卡的（比如撿到別人的信用卡使用的），涉嫌信用卡詐騙罪。本案屬於偽造信用卡並使用，數額達到5000元即達到了「數額較大」的起點，成立犯罪。

附：《刑法》一百九十六條有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。　惡意透支，是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為。

　　【主持人】目前有一類案件高發，在ATM機前，將前一名事主遺忘在機器里銀行卡繼續操作取現，對這樣的「貪心者」有什麼提示？

　　【劉昌松】不義之財不可取。在這種情況下，千萬不要以為天上掉下了餡餅，大喜過望，將卡里餘額限完為止或者取到限額為止，那樣，取到手的可能是幾年的牢獄之災。

　　舉個例子。去年5月2日，廣西德保縣一位姓謝的男子在ATM機辦理取款業務時，無意間發現自動取款機里有一張銀行卡處於等待交易狀態，遂從該卡中取走現金15000元。案發後雖退款積極，但還是被法院以信用卡詐騙罪判處了有期徒刑一年零二個月，緩刑二年，並處罰金2萬元。

像這種情況，有的法院是以盜竊罪判處的，前面講過，該罪比信用卡詐騙罪的起點更低。我個人認為應判信用卡詐騙罪，屬於冒用他人的信用卡的行為。因為這種情況下，他並沒有盜竊信用卡的行為，而只是直接進行了冒用，主觀惡性比盜竊信用卡並使用要稍輕一些。

當然也不要認為，信用卡詐騙罪就真的比盜竊罪要輕，數額達到特別巨大了，最高都是無期徒刑；而且信用卡詐騙罪，在數額較大的一檔法定刑是5年以下有期徒刑，而盜竊罪的數額較大一檔，為3年以下有期徒刑，信用卡詐騙罪的法定刑還重一些，這是因為該罪規定在破壞市場經濟秩序罪之中，除侵害了被害人的財產法益以外，還破壞了市場經濟秩序法益。當然，該罪數額較大的起點比盜竊罪要高一些，若未達到5000元，就不構成該罪，應以治安案件來處理；若是成立盜竊罪，達到2000元的數額夠了。