讀書筆記一：論無效作為一種制裁

讀書筆記一：論無效作為一種制裁 2007-01-31 11:58閱讀： 近日以蝸牛速度習讀哈特（H.L.A.Hart）先生的《法律的概念》，書中有一章提到將法律規則分類為賦權性規則和科以義務的規則，這一點本是天下共知，沒什麼特別需要爭辯的。然後，作者在承認賦權性規則和科以義務的規則的聯繫的同時指出，這兩類規則在本質上是不能統一的，科以義務的規則適用奧斯丁（Austin）「命令理論」的模型——即法律是以威脅為後盾的命令，而賦權性規則卻與這一模型相去甚遠，從而成為「命令理論」對法律概念闡釋的一種不可或缺的補充。並且，作者針對兩個支持這兩類規則統一性的論證提出辯駁，進一步證明了自己的觀點。而「無效作為一種制裁」便是作者矛頭之下的兩個論證之一，也是我今天的辯護對象。如上文提到的，這一論證的主張是賦權性規則和科以義務的規則本質上一致，同屬於脅迫性命令。因為當權力運用的某些必要條件未被滿足時所產生的法律上的「無效」後果就像附於刑法上刑罰，是一種對於違反規則而由法律所強制執行之惡的威脅和制裁。詳細地說，首先，對於賦予私人權力的法律（如契約、遺囑、婚姻）而言，人們在運用這些權力的時候總是對自己由此形成的法律關係有預期的，不只是心理上，也包括財產上的預期，而一旦運用這些權力的過程被判無效，這些預期就會落空。如契約沒有簽字，契約的一方就不能根據這份無效契約要求對方履行義；再如，口頭遺囑沒有兩個見證人，該遺囑也因不生法律效力而不能被履行。顯然，這些狀況都是權力運用者要極力避免的，為了不產生「無效」的後果，人們只有照著法律規規矩矩地做。其次，對於賦予公共權力的法律（如司法權、立法權、行政權）而言，情形是大致相同的，而且由於公共權力的事關重大，對於不恰當運用這種權力並且造成無效後果的行為，制裁是更為嚴厲的。在講述兩類規則區別的時候，哈特先生提出了兩個讓人印象深刻的句子：對於以威脅為後盾的一般命令（科以義務的規則），它所表示的是「做這事，不論你願意與否！」；對於賦權性的、提供便利的法律（賦權性規則），則意在說明「如果你想做這事，則這就是你做這事的方法。」但愚以為，這種區別只是表面上的，而非本質的。因為由上一段的簡要闡述，我們不難對著兩句話提出這樣的補充，首先，「做這事，不論你願意與否！」——正如哈特先生所承認的——暗示著如果不做這事，難免麻煩上身，制裁和懲罰尾隨而至，旨在避免這些不利後果的信念形成了對這法律普遍遵守的原因之一。第二，也是問題的

載入中...內容載入失敗，點擊此處重試載入全文 焦點，「如果你想要做這事，則這就是你做這事的方法。」由此自然推出，如果我要做這件事但沒有遵循規定的方法，我是做不成這事的，而這種「做不成」也是我不願看到的。套用相近的論述句式會更有利於我們看出兩者的一致性：如果不按規定的方法做這事，難免事情泡湯，想做的事歸於無效，想得到的結果也由此落空，旨在避免這些不利後果的信念形成了對這法律普遍遵守的原因之一。因此，無效其實是類似於制裁的一種「威脅」，以威脅為後盾的一般命令的模式是完全適用於賦權性規則的。當然這兩種規則的區別是存在的，也正因為這些顯著的區別，這種分類在對法律規則進行研究的過程中功不可沒，但是重點在於，即使存在再多的表面區別也不能否認他們在本質上是同根共源的。對於單純的概念之爭我向來是敬而遠之。一來，自己的法學功底實在寒傖，湊這個熱鬧只可能有兩種結果，要麼步人後塵，要麼貽笑大方，但是更多的時候，我是兩樣都佔全了；二來，概念的深淺此彼本來就是一件摸稜兩可的事，各家看法不同，但往往各有真理在其中，對我來說，可能以學習的態度旁觀才是上策。然而這一次引起我興趣並讓我甘於冒險的是哈特先生文中作為論據的幾個例子，下文將一一置疑，也正好拈來作為我的論點的證據。一、作者為了證明無效有時並非一種懲罰之「惡」，描述了這樣一種情況：當事人中的被告發現其被起訴之案件中的契約，因為他尚未成年，或他在某些契約的書面備忘錄上沒有簽名，因而該契約對他沒有拘束力，他可能不認為這種情況是一種「惡的威脅」或「制裁」。也就是說，被告因為自己沒有遵守法律規定的條件而造成契約無效反倒得到了免除契約義務的利益。這裡，受到不利益的顯然是原告。這一點不難解釋，雖然積極違反規定的人是被告，但是原告也是難辭其咎的，作為契約的一方，他對法律的遵守不僅體現在自己完成法律規定的任務，同時也對該契約所有的生效要件都負有注意義務，以此才能實現所預期的法律關係。如原告明知或應當知道被告沒有完全的民事行為能力，或者明知或應當知道被告沒有在書面備忘錄上簽字，那麼他顯然是有過失的，他所承受的不利益既是契約無效的懲罰。法律普遍對善意第三人的保護可以作為這一論證的反面證據。但問題在於：「那好，我們承認原告因為沒有遵守法律規定，導致契約無效而受損；但同樣是沒有遵守法律規定的被告，因著契約無效卻被免除了契約義務，在這裡怎麼說無效是一種懲罰呢？」對此，從一個層面上說，當事人雙方締結契約都是對契約中形成的法律關係和法律後果有預期的，契約無效則會使這種預期落空，已完成的投入以及依契約而合理期待的未來利益全部失去，這種後果顯然是對契約締結者有威脅作用的。但是，這個層面的解釋很難服眾，因為現實生活中的情況是極其複雜的，隨著客觀狀況的變化，（往往是其中一方）常常會產生實際利益要大於預期利益的情況，此時，這一方會情願犧牲預期利益來實現自己的實際利益，而契約無效對他而言與其說是一種懲罰倒不如說是成全了他的利益。這就將問題上升到了另一個層面，法律是一個完整的體系，一系列成套的制度，「無效」作為威脅的意義就好比一個開關，一旦觸碰，就會啟動所有相關制度進入並調整其法律關係，雖然原契約上的義務不必再履行，但是根據其他法律規則，造成對方損失的必須賠償，不當得利的必須返還。總之，我們不能孤立地看待「無效」在契約中的意義，而應全面地審查它的懲罰作用。我們不願意承擔契約失去效力之後自然產生的相關侵權責任，就必須避免契約無效。想要否認「無效」作為制裁的後盾作用，就不得不否認合同法與侵權行為法之間的密切聯繫，而這肯定是行不通的。哈特先生在書中也承認，這個爭論是「可以用巧妙安排來調和的瑣碎之事」，只是我沒有信心是否自己猜中了大師所稱的「巧妙安排」。二、作者指出，在刑法規則的情形中，我們能夠確認和區別出兩個東西：該規則所禁止的某個行為類型，以及意圖阻止該種行為所加上的制裁，但這樣的觀點不能用來分析未滿足法律形式要件的約定這種社會活動，因為這些活動不同於刑法所欲阻止的行為，也就是說，規定契約之法律形式的法律規則並非是設計來壓制某些行為的，而只是使得約定無法獲得法律上的承認。但竊以為，這樣的分析不免有點拘泥於形式了。前提是我們要看到，使權力受挫與科以義務一樣都是一種法律上的制裁，而法律阻止某一行為與法律不承認某一行為之間只有程度的區分，並不是本質的差別。作者為了證明「無效」的後果並不是法律對某一社會活動的制裁舉了這樣一個例子，即一項立法措施因為沒有獲得多數贊成而未獲得法之地位，雖然所立法案由於不符合法定生效要件而未被通過，但這並不構成對法律的違反，也不是法律所「禁止」的。這一例證看似很有道理，但其實經不起推敲，作者恐怕混淆了兩個不同層次的概念，立法會所立法案的生效與否不能等同於立法會立法活動的生效與否。如果立法會的成員構成不合法，或者遺漏立法的必經步驟，那是立法活動本身不符合行使權力的法定條件，從而使得立法活動歸於無效，而且由於牽涉公共權力的運用，懲罰更為嚴重。而作者所舉之例說的是法案的無效，根據他所給的條件，這種不通過的結果是行使立法權力的正常後果，它相對於立法活動的無效是下一階位的概念，也就是說，立法活動的無效必然導致所立法案的無效，但法案的無效卻不能倒推立法活動的無效，正如法案不能獲得必要多數贊成的情況，並不能否認整個立法活動都是依法進行，符合法律要件的。我們應當重申的是，法律作為一種衡量是非的準繩，它對待一件事情的態度必然是確定的，它所否定的行為是一定會受到某種制裁阻撓的，而「無效」也是制裁的一種形式，用來阻撓不恰當行使權力的行為。三、哈特先生另外一個很有力的論證主張，我們可以清楚地區分禁止特定行為的規則和違反這項規則將會被強加施行刑罰的規定，並且假定在沒有後者的情形中，前者仍然可以存在，即在某種意義下，我們能夠去除制裁，而仍舊保留原先用制裁來維持之明了的行為標準，相對的，我們在邏輯上並不能區分要求遵從特定條件的規則與所謂的「無效」的制裁，因為無效的規定是賦權性規則本身的一部分。說實話，對這一點我想了很久，兩個自己鬥爭了很久，也沒有組織好讓人完全滿意的答案。暫且的結論是，作者在論證中運用的「制裁」與我所要論證的「無效作為一種制裁」中的「制裁」兩者所立基點是不同的，作者主張的「制裁」從頭至尾一直暗指「科以義務」，是一種狹義的概念，而我通篇論證的前提是采「制裁」的廣義，不僅包括「科以義務」這一方面，同時包括「阻撓權力」的面向。「科以義務」的制裁在邏輯意義上能夠與行為規則區分開，而相對的，不滿足行使權力的必要條件則導致「權力行使受阻」的後果是賦權性法律的題中之意，這種區別只能證明兩種不同類型的「制裁」各具特質，而不能推出其中哪個不是「制裁」的結論。綜上，我反對書中把賦權性法律作為「以威脅為後盾的一般命令」的法律模型的補充情況並且在位階上將兩者置於並列的提法，由於不遵守賦權性法律所致的「無效」後果也是一種制裁，所以，用「以威脅為後盾的一般命令」這一法律模型也可以闡釋賦權性法律，也就是說，賦權性法律和義務性法律並列，同屬該基礎法律模型概念的下位階概念，他們在本質上是同源的。原作參見H.L.A.哈特著《法律的概念》（第二版）第33頁--第35頁，許家馨李冠宜 譯，法律出版社 2006年6月第一版

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