羅馬法精神在中國的復興
隨著中國社會主義市場經濟改革的發展，中國的法律制度和法律觀念也發生了重大變化。從某種意義上可以說是羅馬法精神在中國的復興，私法精神在中國的復興，人文主義在中國的復興。從另一個角度來看，也可以說市場經濟的建立和發展也必然要求羅馬法精神的復興，當然絕不可能是兩千年前西方古典法律制度在中國的重現和恢復。那麼，應當怎樣來理解和認識羅馬法精神在中國的復興呢？
－、從意志本位到規律本位
自市場經濟理論提出後，人們越來越認識到市場經濟的法律應當首先體現市場經濟的規律，而不只是體現立法者的意志。離開市場經濟的自身規律來人為地依照立法者的願望而制定出的法律，必然會不利於市場經濟的發展。過去我們強調法是統治階級意志表現，在經濟領域中造成了違背經濟規律的惡果，足以引起教訓。
還市場經濟法律以其客觀自身規律的本性，這是市場經濟法律的第一要義。而把法律看作是客觀自身規律表現的觀念，就體現了羅馬法中自然法的精神。彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《羅馬法教科書》（Istituzioni di Dritto Romano）中說：「自然法是指『不是為體現立法者意志而產生的法』，而市民法卻是『至少部分表現為立法者的任意創製的法。』法是意識和社會需要的產物，它本應總是同它們相符合。許多規範和法律制度準確地符合其目的並同它相溶合，因為它們只不過是這一目的的法律確認；但是，也有許多規範和制度並不如此，或者是因為它們已陳舊過時，或者是因為立法者所掌握的手段不完善。前一類規範由於立法者未施加任何主動作用，因而確實像是自然的產物，並且被稱為自然法；而第二種規範則為市民法。前者同『正義』和『公正』永遠相符合；後者則並非總是這樣。」 *1這段話對我們很有啟示。中國今天許多的市場經濟法律雖然不能說完全類似彭梵得所說的「立法者未施加任何主動作用」的法律規範，但卻完全可以說是體現了以反映客觀規律為主。它和另一類主要體現立法者意志的法律是有所不同的。
法應當體現主觀性，還是客觀性，還是主觀性和客觀性的結合？在市場經濟觀念提出之前，中國法學界大多認為法的主觀性是絕對的，忽略了或者說不必論及它的客觀性。從英文來看Law，既包含法律，又包含自然規律的意思；俄文中的закон也是同時包含法律和規律兩個意思；中文的「法律」與「規律」同時包含了「律」這一漢字，這不能說僅僅是一種巧合。至少可以認為作為立法者制定的法律是與客觀規律不能截然分開，法律精神就其實質來看就是主觀性和客觀性的統一。但在不同領域中，它所體現的客觀性——社會經濟規律性是有所不同的。
過去人們常常認為，自然法在羅馬法中只指人和動物之間共同性質的一些法則，即「萬物本性」。例如在所有權關係中的先佔原則，在男女關係中的自然婚姻等，但是，實際上「有很多貿易性制度如讓渡、買賣等等也被羅馬人稱為自然法制度，而它們依然是人類所獨有的。」*2 1992年通過的《中華人民共和國海商法》就是一部極具海商慣例共性的法律。羅馬皇帝曾有句名言：「朕誠為陸上之主，但海法乃海上之王。」可見，皇帝可以依照自己的意志制定一部統率臣民的法律，但他卻不能任意制定一部海商法。海商法體現的是各國人民海商貿易慣例及客觀法精神，不是哪位皇帝制定出來的。自然法和萬民法有許多相同之處，甚至不少羅馬法學家視萬民法與自然法為同一概念。萬民法和自然法必然要包括世界各民族法律中共同的東西。古羅馬流行的觀念是：他們的法律制度由兩種元素組成，一半受其特有的法律支配，一半受人類共同的法律支配。這對我們今天也有很大啟示。市場經濟的法律是超越一個國家界限的，市場已經不是一個民族所能局限的，如公司法、證券法、票據法、期貨交易法等。這些法律所體現的自然法精神就是各國這類法律之間的共同規律性。我們必須研究市場經濟規律規範中哪些是各國法律共同性的東西，哪些是中國所特有的東西。我們也必須肯定，市場經濟法律規範的主導方面應是共同性的東西，亦即客觀規律性東西。
體現規律性的法律規範是具有長期、穩定性的，而單純體現立法者意志的法律規範則往往是極易變動的，通常是隨著立法者的改變或立法者意志的改變而改變。羅馬法中的自然法既然是自然（社會）現象的法律表現，所以它應是不可輕易變動的。當然，從市場交換和交易的法律來看，不可能有萬古不變的規則，那種「絕對性」是從自然法的精神來分析，並不代表客觀現實。但我們過去法律規範變化過於頻繁的現象不能不引起注意。試問，市場交易中買賣雙方的權利和義務以及買賣關係的一些基本規範從羅馬法到今天的兩千多年中又有哪些根本突破呢？我們過去曾經突破了，不是又要改過來嗎？所以，今天要制訂一部統一的、包括各種具體合同規範的合同法，也必須體現這種長期穩定的規律性東西。法的權威性來自它的穩定性。只有反映客觀規律性的東西才是正確的。羅馬法著名學者保羅給自然法下的定義是「永遠是公正和善良的東西」*3， 就是這個意思。市場經濟法律中違背客觀經濟規律的法律準則絕不可能是正確，絕不能代表正義，因此，在實施過程中必然要碰壁。市場經濟給我們提出了這樣一個新的觀念：法律應當是公平正義的體現，而不僅僅是統治者手中的工具和武器。
二、從國家到社會
長期以來我們在無產階級專政國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決
定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。只承認公法的存在和不承認私法存在的理論基礎就是國家本位觀念。公法和私法的劃分源自羅馬法。嚴格說來，羅馬公法中「公」是「一個介於國家和社會之間的概念」。*4 那時候的公法範圍也只是「見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中」。*5 所以，羅馬法只是提出了公法和私法的劃分，但對於公法、私法存在的客觀基礎還缺乏深入的分析，因為那時國家和社會的分離還不深刻、不明顯。羅馬是一個強大的國家，而市民社會卻還未能充分發展。Civitas一詞在中文是多義的，它同時含有國家、城邦、民族、社會的意思。在當時的社會發展階段，還難以有政治國家和市民社會的嚴格劃分。但是，有的學者在分析羅馬社會時曾說過：羅馬屬於市民社會，而古日耳曼則未經歷市民社會。可以這樣理解：古日耳曼當時作為蠻族部落經濟，不是靠交換，而是靠戰爭，直接藉助國家機器。而羅馬社會則充分藉助於商品交換這種手段，不是直接藉助於國家機器。從這個意義上又可以說，羅馬社會是最早形成的市民社會，而後來的資本主義社會則是發達的市民社會。在今天的中國，當市場經濟已經作為肯定的經濟模式和目標提出來之後，一些法學家、經濟學家和社會學家就嚴肅認真地開始中國市民社會的研究。法學界提出市民社會和政治國家劃分的目的是要論證私法存在的基礎是市民社會，而不是私有制；公法存在的基礎是政治國家，而不是公有制。長期以來許多法學家都認為，在生產資料公有制的國家，沒有「公法」和「私法」之分。甚至有些學者主張，在生產資料公有制的國家，一切法律都屬於「公法」範圍。應該說，公法和私法是相對應而存在的。「私法」既然已經消滅了，哪裡還有什麼單獨存在的「公法」呢？作為社會主義國家否定公法、私法劃分的重要根據是法學界普遍引用的列寧關於不承認任何「私法」的論述。經過仔細分析研究，列寧原話中即指可以承認私營經濟，但不承認有任何私營經濟關係可以不受國家法律的干預。
顯然這裡談的不是公法和私法的劃分問題。所以1987年新出版的《列寧全集》中文譯本已將原來的「私法」一詞改為「私的」二字。不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也更明顯了。但在今天的中國重談這一主題仍有很重要的現實意義，這不僅因為四十年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法學領域，而且也因為中國四千年來有明文記載的歷史中始終是以刑法為本，根本不存在什麼私法精神。我們要發揚私法精神就是要補足歷史所缺的這一頁。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法精神在中國的復興也可以說是恢復和發揚人類社會不可缺少的私法精神。中國正在積極創立現代企業制度，而作為現代企業基本形式的公司的一個重要特徵就是「自治企業」。不賦予企業真正獨立法人地位，不擺脫政府部門的行政干預和控制，不改變從屬於上級行政主管部門的地位，就沒有現代企業可言！市場經濟必須以權利自主、企業自治、契約自由為它的三塊法律基石。公權主要體現在權力，而私權主要體現為權利。我們要論證公法的基礎是政治國家，也就是說公權的來源是政治國家的權力，我們要論證私法的基礎是市民社會，無非要說明私權的基礎是平等市民。從這個意義上可以絕對地說，私法是建構在權利本位基礎上的。要承認私法的存在必須承認私法領域中權利是核心，權利是目的，權利是動力。義務只能具有依從地位。任何私法中義務的履行都是為了實現其權利。而權利總是與其主體一人（自然人、法人）分不開的。沒有無主體的權利，也沒有無權利的主體。權利本位也就是人本位，主體本位。在人法、物法、債法的分類中絕不應忽視人法的基礎地位。在市場經濟中主體形態的多樣化更使我們認識到：不賦予市場經濟主體以應有的資格和地位，其它法律的作用就會黯然失色。公法和私法的溶合全面地講應該包含兩個內容：一方面，國家干預的面越來越廣，絕對不受國家干預的私法領域已經不存在了。經濟法、社會法的出現恰恰是這種溶合的典型表現，從這一意義上說是私法公法化了。另一方面，私法精神不斷地向公法滲透。私法的自由、平等、人權的精神越來越多地體現在公法領域中。從這一意義上又可以說是公法私法化了。我們不能只強調前者而忽視後者。所以，羅馬私法精神的復興也包括它在公法領域所體現的精神。
三、從身份到契約
梅因在他的名著《古代法》中所說的「從身份到契約」是對從古代法到現代法發展過程的高度抽象概括。其實，更準確些說，羅馬法自身發展的歷史也是一部「從身份到契約」的發展史。梅因在這部著作中還寫道：「羅馬自然法和市民法主要不同之處在於它對『個人』的重視，它對人類文明所作最大貢獻就在於把個人從古代社會的權威中解放出來。」 *6羅馬法的發展歷中就是不斷地以個人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫家族權威的束縛而樹立個人權利、走向權利平等的歷史。羅馬社會是一個奴隸社會，本來是權利最不平等，但卻產生了最能體現權利平等精神的私法來，其原因在於它的雙重性：契約法是自由民之間的平等交易，而以家父權為核心的家族法則充滿了不平等。體現自然法精神的萬民法則不受家父權這種家族制度的約束，羅馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位於個人本位的過程。正是在這個意義上可以說，羅馬法自身就是一個從「身份到契約」的過程。如果說羅馬自然法對人類文明所作最大貢獻就在於「把個人從古代社會的權威中解放出來」的話，那麼我們今天也可以說，羅馬法精神恢復的一個重要標誌就是把人（包括個人、法人）從身份地位的不平等中解放出來。這依然是「從身份到契約」的重演。在計劃經濟體制下，生產者和企業的先天地位是不平等的，不同所有制的企業有著不同的法律調整，享有不同的權利和義務，承受著不同的政策待遇和社會負擔，這無異於新的「身份」和「等級」。市場經濟立法應當體現「身份」平等的精神，「身份平等」就是真正的契約精神。眾所周知，羅馬法對公法和私法規範的性質有著名的論述：「公法的規範不得由個人之間協議而變更」，而私法的原則是「協議就是法律」（即私法規範可以由私人的協議變更）。提倡私法精神就是要在中國調整市場經濟的法律中，特別是在契約法律中規定一定數量的任意性規範。在計劃經濟機制下，契約的訂立以及其內容均屬於公法和強制性規範範圍。如果契約法規定的越詳盡並且都屬於強制性規範，那麼就無異於國家在替當事人訂立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我們正在制訂的統一合同法的一個重要精神就是要恢復任意性規範的一定地位。1992年通過的《海商法》第6章「船舶租用合同」的「一般規定」中明確指出「本章關於出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。」這是中國契約法中首次以鮮明的任意性規範形式表示出來的條款，因此具有重要意義。羅馬法有關嚴格訴訟和善意訴訟的區別正是在契約法和任意性規範基礎上產生的。相當多的契約，尤其是諾成契約屬於善意訴訟。在發生這些契約糾紛時，不僅憑契約條款，而且還要按善意（誠實）的原則進行給付，因此，審判員可以不拘泥於契約條款的文字，他有一定的「自由裁量權」。而有些契約屬於嚴正訴訟，在發生糾紛時，債務人必須嚴格按照契約的條款進行給付，審判員也只能嚴格按契約的約定文字進行判決，他沒有「自由裁量權」。這個問題在中國市場經濟的今天也仍有現實意義。過去相當長時間內對於契約糾紛，法官的自由裁量權大大，常常不顧協議約定由法官以公平合理為理由而加以改變。今天又有一些法官以嚴格的執行契約條款為理由，對這些條款中不合理的部分也不敢加以改變。因此，如何把羅馬法中解決契約糾紛的兩種不同原則在中國司法中加以體現，具有現實意義。
四、從經驗到理性
羅馬法是法典化的體系，為後世法典編纂的楷模，羅馬法的法典編纂及其理論體系是以高度的理性思維為其基礎的。馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書中說；「羅馬人是獨立自主的私有財產的唯理論者。」「其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象人格權利。」「羅馬人主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關係的關係。」羅馬人對私法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思想。無論古今中外，立法者都要有兩個立足點：一個是立足於社會實際，一個是立足於理性抽象。偏廢、忽略哪一個方面都不行。每一個法律條文都是針對解決現實社會問題而寫的，因此它不能脫離實際；另一方面，每一個法律條文又都是行為規範的高度的理性概括的結晶。羅馬法精神中的理性主義首先表現為法典化。法典自身就是高度理性的體現。法國民法典、德國民法典都繼承和發揚了這一精神。中國是屬於大陸法系國家，社會制度的不同雖然構成了法典化的形式和內容的一些獨特之處，但不能否認中國自重視立法的作用以來，其軌跡是沿著法典化的道路前進的。立法是以經驗為先導，還是以理性為先導，在中國並不是一個已經完全解決了的問題。「只有經驗充足之後才能立法」「立法不能超前」，曾經是不少人振振有詞的立法指導思想。在這種思想指導下，1986年的《民法通則》只能按廠長負責制寫法人的法定代表人，而無法寫入被後來公司法所證明甚為必要的法人機關；只能寫進籠統的抵押權，而無法寫入被今天起草證明甚為必要的抵押權和質權的分離。其實，我們有理性主義作指導的話，完全可以不必有稍後不久的立法便突破《民法通則》規定的不正常作法。
中國民法的法典化走過了崎嶇的道路，50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結果而告終。80年代初開始的第三次起草工作也只能以一個「通則」的頒布而結束。是不是中國現今社會根本不存在制定一部完整法典的可能性呢？當然不是。中國立法者高度重視立法的計劃性，制定了八屆人大5年（1993年~1998年）任期內擬通過的152項法律名單。其中有一些是重要的民事單行立法，如物權法、合同法、擔保法、經紀人法、合夥企業法等。可以說，立法計劃是立法理性主義的體現，但並不是主要的表現。更重要的是，立法內在體系化的思考和設計。缺乏立法完整體系的基礎，仍然沒有擺脫立法中的「摸著石頭過河」或「成熟一個制定一個」的舊思路。可見，從經驗走向理性，仍是擺在中國立法，尤其是民事立法面前的一個值得深思的問題。羅馬法中的理性主義還表現為法律制度的高度抽象概括，而沒有抽象概括就沒有理論。羅馬法中的債的制度、物權制度、人格權制度就是這種高度抽象概括的表現。羅馬法所創造的一些制度歷經二千餘年依然顛撲不破，只能說明它是建築在極為堅實的理論基石上的。中國現今立法的一個問題是：往往容易就一時一事而作出規定，有時不到十年就失去了意義，這雖然和社會經濟的變化劇烈有關，但不能不認為也和立法缺乏深層次的理論研有關。「重實踐、輕理論」是立法的一個深層病害。我們應該從羅馬法的理性精神及其成就中得到一些啟示。
羅馬法中的理性主義還表現為重視法學家的作用。在羅馬法發展的歷史中，它的最輝煌的階段恰恰是著名法學家輩出的階段，也是他們在法律舞台大顯身手的階段。羅馬法衰亡的過程也同時就是羅馬法學衰亡的過程。在羅馬鼎盛時期，法學家就是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，賦予某些著名法學家以「法律解答權」。曾經宣布五大法學家的解答和著作具有法律效力。五大法學家對同一問題意見不一致時，以多數意見為準；如不同意見雙方人數相等，則以帕比尼安（Papinianus）的意見為準，如果帕比尼安未發表意見時，則由法官自由裁量決定。帝國後期羅馬法學家的主要活動僅限於舉辦法學教育和整理編纂法典工作。可以得出結論說，羅馬法中的理性主義在很大程度上是依靠和取決於羅馬法學家的努力。
中國立法中理性主義的增強也是和法學家更多地參與立法活動分不開的。有些法律是委託法學家起草的，其他則是反覆聽取法學家的意見。當然，法學家也有他們的局限性。像羅馬法那樣甚至可以把著名法學家的著作視為法律依據，在今天的法制社會中是不可仿效的，但在中國的政治和立法活動中，法學家的地位仍是一個需待解決的問題。沒有法學家的地位和作用的提高，就不能真正實現立法從經驗到理性的迅速轉換過程。
注釋:
* 本文原載《中國法學》1995年第1期。收錄於楊振山教授和斯奇巴尼教授主編《羅馬法·中國法與民法法典
化》（中國政法大學出版社1995年11月版）。本文為作者於1994年10月在北京召開的「羅馬法·中國法·民
法法典化》國際研討會所作學術報告。2000年2月再收錄於《江平文集》（中國法制出版社）。
1,[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第13~14頁。2,[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，第15頁。3,[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，第15頁。4,[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，第9頁。5,《民法大全選譯·正義和法》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第35頁。6,梅因：《古代法》。
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