被害人承諾之刑法基點

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被害人承諾之刑法基點

時間：2009-10-16 01:07

大陸法系刑法理論對被害人承諾的刑法定位是有爭論的② , 但無論是作為阻卻構成要件該當性事由, 還是作為阻卻違法事由, 都表明被害人承諾的成立是有限定的。這限定來自兩個方面,一是刑法自身對被害人承諾的約束性, 二是被害人承諾成立的刑法要件對其自身的約束性。被害人

大陸法系刑法理論對被害人承諾的刑法定位是有爭論的② , 但無論是作為阻卻構成要件該當性事由, 還是作為阻卻違法事由, 都表明被害人承諾的成立是有限定的。這限定來自兩個方面,一是刑法自身對被害人承諾的約束性, 二是被害人承諾成立的刑法要件對其自身的約束性。被害人承諾成立的刑法基點正是對第一個側面的展開, 而後文論述的被害人承諾成立的刑法要件則是對第二個側面的引申。首先, 刑法的謙抑性決定了被害人承諾存在的可能性。被害人承諾存在的可能性實際是回答了其正當化根據是什麼的問題。德國著名學者耶林指出: 「刑法如兩刃之劍, 用之不得其當, 則國家與個人兩受其害。」基於這種對刑法機能二重性的科學認識, 謙抑性就成為現代刑法所追求的價值目標。這就要求刑法具有補充性和經濟性。刑法的補充性體現為刑法只有在其他法律措施不能奏效之時才能動用。如果一個社會的國家權力觀念發達到使個人獨立存在的價值與利益變得無足輕重甚或基本喪失, 國家代表或否定了個人(個人完全消融在國家之中) , 侵犯私人利益就是侵犯國家利益、破壞社會秩序, 那麼這個社會的法律必然表現為刑法和刑法化[ 2 ] ( P99) , 法律也就呈現出倒退趨勢。在現代社會, 公民個人的權利得以重視和強調, 因而調整公民個人之間的權利義務關係的私法逐漸發達起來, 而刑法作為公法, 其作用僅限於維持社會必要的生存條件。[3 ] (P77) 刑法的謙抑性由於具有限制機能, 在現代法治社會已經成為刑法應有的價值意蘊。刑法的經濟性體現為刑法對社會生活利益的保護應恰如其分地介入。刑法所保護的法益是經過刑事法律上的選擇, 那些對社會來說最重要最有意義的利益才能成為刑法法益。由於刑法保護具有終結性和嚴厲性, 那些可由其他法律保護的法益應當是排除在刑法法益之外的。被害人承諾的正當化根據是因為被害人對自己有權支配和處分的利益自動放棄了刑法保護,有權性意味著被害人基於自由權對利益的處分不侵害其他社會成員和社會生活共同利益。可見,被害人承諾實際上有兩個層面的含義: 一是被害人自由決定權的行使; 二是對刑法保護的法益的放棄。就被害人自由決定權的行使而言, 是行使自身權利, 是私法上的行為範疇。而「在一個保護公民自由的法律價值體系內, 法律應當確保公民在法律範圍內根據自己的價值觀念和判斷所行使的自主與自由權。這一法律的社會價值遠遠優越於為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主自由權的干涉」[1 ] (P91) , 這時刑法對基於被害人承諾而實施的因不具有法益侵害性而不能構成實質違法的行為不應進行刑法評價, 即不應介入, 也沒有必要介入。就對刑法保護的法益的放棄而言, 刑法所要考慮的正在於此, 而且涉及到的是刑法對個人利益的保護。③這部分權利只涉及到個人自身, 其放棄對刑法所保護的其他法益沒有侵害和威脅。被害人對這部分法益的放棄並沒有造成刑法上的不利益。放棄行為導致這部分法益刑法保護的喪失, 因而對於法益整體而言, 也未造成損失。同時, 這種對法益的放棄的承認和支持, 也使刑法的補充性、緊縮性和經濟性得以體現。其次, 刑法的公法性決定了被害人承諾存在的空間界度。公法指導原則正如台灣學者韓忠謨所言: 「在使團體能按個人對共同生活實際貢獻之高下, 定利益分配之多寡, 藉以申明賞罰, 而資激勸, 是為分配的正義。」[4 ] (P7) 在這個指導原則之中, 我們可以看出刑法是立法者從整個國家的整體利益出發而規制的權利義務關係, 刑法所保護的法益是基於社會生活秩序、道德倫常而對各種利益進行權衡、選擇的結果。刑法的目的不是單純保護某一種利益, 而是一種能使整體利益最大化的那部分利益。在公法中, 國家與個人處於法律上的從屬地位, 是一種以權力為基礎的服從關係。如果當刑法所保護的各種法益發生衝突時, 刑法的公法性應當是首先被考慮的。刑法不同於其他私法, 以個人的意志為導向, 行為只要以意思自治為前提都是被允許的。而刑法的領域雖然承認存在被害人承諾這種個人自由決定權的行使, 但這種權利的行使不得違背刑法所要保護的整體利益, 如果在二者發生衝突之時, 被害人承諾放棄的權利應屈從於刑法的整體利益。在這個時候, 刑法的公法性權力是凌駕於被害人自由決定權之上的。在刑法這兩個特徵指引下, 關於被害人承諾的成立要件就應以其為基點, 在保證刑法的公法性得以貫徹的前提下最大程度地追求謙抑性這一價值目標。