陳興良：設定性教唆：一種教唆類型的證成

發布時間：2012/11/1 8:34:46 作者：陳興良

【中文摘要】設定性教唆是指教唆者事先設定了實施某種犯罪的具體條件，當該條件出現時，被教唆的人按照教唆的內容實施某種犯罪的情形。設定性教唆具有教唆內容的設定性、設定條件的現實性和實行行為的滯後性三個特徵。設定性教唆不同於概然性教唆、選擇性教唆和陷害性教唆，在處罰上要結合共犯基本原理和刑法的相關規定區別對待。設定性教唆概念的提出，豐富了我國刑法中的教唆犯理論，對於司法實踐正確地認定教唆犯具有重要的意義。

【中文關鍵字】教唆犯；設定性教唆；共犯從屬性；教唆未遂；實行過限

【學科類別】刑法學

【寫作時間】2012年

【編者按】刑法學是實踐法學。刑法學研究應當關注實踐案例所反映的具體問題的學理分析。以具體案件為切入點，通過對案件所反映問題的理論剖析，找到具體的處理方案。這種研究不僅對司法實踐具有直接的指導作用，同時經由充分的理論證成甚至新的理論或範疇的創設，也發展了刑法理論。為此，案例研判的研究成果十分珍貴。本刊特別刊發了幾位刑法學專家的案例解析，相信能夠對指導實踐，發展刑法理論，乃至刑事法學的研究方法，有重要的價值，也歡迎廣大讀者惠賜相關思想。

教唆犯是我國刑法中的一種共犯形態，其特徵是唆使他人犯罪。在教唆犯的構造中，唆使者與被教唆者之間就是共犯與正犯的關係，即唆使者是教唆犯，而被教唆者是實行犯。正是通過被教唆者而實現教唆犯的犯罪目的。在這個意義上說，教唆犯是隱藏在被教唆者背後的主使者，應當對在其唆使下被教唆者所實施的犯罪行為承擔刑事責任。在司法實踐中，教唆犯與被教唆者的關係是較為複雜的，由此而形成了各種不同的教唆類型，這些教唆類型的深入研究對於正確認定教唆犯具有重要意義。本文擬對設定性教唆這種以往刑法理論上所沒有論及的教唆類型進行探討，期望推進教唆犯的理論研究。

一、設定性教唆的特徵

設定性教唆是從對某個案例的分析中引申出來的一個概念，案例內容如下：

被告人陳某在農貿市場經營香蕉批發業務，為了壟斷香蕉批發市場，與他人成立了本福果品有限公司，並於2005年初以每月2000元僱傭鞠某等三人以暴力手段維護其經營。在僱傭鞠某等人時，陳某明確吩咐鞠某等人，其職責是看場子，保護公司的安全和利益，如果有人來找麻煩就出手打，出了事他自己會出來收拾場面。2005年5月20日晚，陳某公司因接貨場子與相鄰公司發生糾紛，鞠某等人獲知後，趕往現場，持刀將被害人華某砍成重傷。

在本案中，直接實施傷害行為的鞠某等人構成故意傷害罪是沒有問題的。那麼，被告人陳某是否構成故意傷害罪的教唆犯呢？從本案的情況來看，僱傭鞠某等人的時候，陳某確實曾經對鞠某等人進行了教唆，但這種教唆具有工作安排性質，而不是教唆鞠某等人馬上進行犯罪活動。當2005年5月20日鞠某等人對被害人實施傷害行為的時候，陳某不僅不在現場，而且事先也不知情，是在傷害發生以後才獲悉情況，並事後資助鞠某等人5千元供其逃跑。在這種情況下，陳某的辯護人提出，陳某不構成故意傷害罪，只構成窩藏罪。

在本案中，陳某能否認定為故意傷害罪的教唆犯，關鍵在於能否在陳某僱傭鞠某時的具有犯罪教唆性質的吩咐與事後鞠某等人的故意傷害行為之間建立某種聯繫，使之對事後發生的故意傷害行為承擔教唆的責任。本案被告人陳某的行為按照現在的教唆犯的類型化的概念難以歸類，我認為，可以創設一種全新的教唆犯的類型，這就是設定性教唆。應該指出，以目前所見材料，尚未發現在德日刑法學中使用設定性教唆這個概念，但德日學者已經論及設定性教唆這種犯罪現象。例如，日本學者大塚仁教授在論述教唆行為時，認為對於教唆的手段、方法並無特別限制，進而指出：「關於具體的行為（指教唆行為—引者注），沒有必要—具體地指示其時間、場所、方法等。而且，例如，唆使懷孕的婦女在其分娩後殺害其出生的孩子，在教唆行為的當時，即使還不存在基於其教唆所實施的犯罪行為的客體，也可能以其客體的出現為條件進行教唆。」^[1]這種以將來出生的嬰兒為殺人客體的教唆，就是一種設定性教唆。設定性教唆這個概念可以生動地說明這種以預定一定條件具備時實施犯罪為教唆內容的事前教唆行為，從而豐富教唆犯的理論。

那麼什麼是設定性教唆呢？所謂設定性教唆是指教唆者事先設定了實施某種犯罪的具體條件，當該條件出現時，被教唆的人按照教唆的內容實施某種犯罪的情形。設定性教唆是相對於即時性教唆而言的，所謂即時性教唆是指教唆他人在一個較短的時間裡實施犯罪。大部分教唆都是即時性教唆，被教唆的人在他人教唆以後立即著手實施犯罪。在這種情況下，教唆行為與被教唆的人的犯罪行為之間的因果關係表現得十分直接而且明顯，因此，即時性教唆的認定是較容易的。而設定性教唆不同於即時性教唆，教唆者並不是唆使被教唆的人立即實施犯罪，而只是設定了實施犯罪的條件。在這種條件沒有出現的時候，就不能實施犯罪；只有當這種條件出現的時候，才開始實施犯罪。因此，對於設定性教唆來說，被教唆的人是否實施犯罪以及何時實施犯罪，都取決於事先設定的條件。在現實生活中，設定性教唆時有發生，只不過這種教唆行為具有某種隱蔽性，較少受到刑事追究，沒有進入我們的研究視野而已。例如，某甲對某乙懷恨在心，欲殺之而後快，但又怕累及自身。某甲在醫院體檢時查出已經得了不治之症，將不久於人世，就叫來某丙，以自己的遺產相引誘，讓某丙在自己死後將某乙殺死。在某甲死後，某丙為了獲得遺產，就按照某甲的教唆將某乙殺死。在這種情況下，某甲的行為就是一種設定性教唆，即將被教唆的人實施犯罪的時間設定在其去世以後。在這種情況下，某丙當然可以追究刑事責任，但某甲已經死亡也就無從獲罪。但是，如果在某甲去世前，某丙尚未實施殺人行為，或者某丙違反約定在某甲去世前就對某乙實施了殺人行為，在這種情況下，可以對某甲追究刑事責任嗎？這就是設定性教唆所要研究的問題。

設定性教唆具有以下特徵：

（一）教唆內容的設定性

設定性教唆首先具有教唆內容的設定性。這裡的設定性，是指預先假設，即在某一事項沒有出現的情況下，預先假定其出現。其敘述句式一般是：「如果……那麼……」，即：如果出現了預先設定的某種條件，那麼就可以實施某種犯罪。教唆內容具有設定性，這是設定性教唆與即時性教唆的最根本區分之所在。

（二）設定條件的現實性

設定性教唆雖然其教唆內容具有設定性，但其所設定的教唆內容應當具有出現的可能性，這就是所謂教唆內容的現實性。因為設定性教唆的設定性表明教唆內容是針對將來的，只有在設定的條件出現時，教唆內容才能付諸實施。但是，儘管在設定性教唆的情況下，教唆內容具有預先的假定性，這種假定性必須具有出現的現實可能性。如果某種假設的條件根本不具有出現的可能性，則不應認定為設定性教唆。

（三）實行行為的滯後性

設定性教唆中的教唆行為與先行行為之間存在較大的時間差，即被教唆的人的實行行為相對於設定性的教唆行為，具有時間上的滯後性。這也是設定性教唆與即時性教唆的區分之所在。在即時性教唆的情況下，教唆行為與被教唆的人的實行行為之間一般都是前後銜接的，不存在較大的時間間距。因此，教唆行為與被教唆人的實行行為之間的因果關係的認定也是較為容易的。但在設定性教唆的情況下，在教唆行為與被教唆的人的實行行為之間存在較大的時間間距，這對於因果關係的認定、證據的收集都帶來一定的難度。

二、設定性教唆與其他教唆類型的區分

設定性教唆是教唆犯的一種特殊類型，它與其他類型的教唆犯相比，具有其獨特之處。正確地區分設定性教唆與其他類型的教唆，對於設定性教唆的理解具有重要意義。

（一）設定性教唆與概然性教唆

概然性教唆是指教唆內容很不具體的情形。我國學者將概然性教唆又進一步分為半概然性教唆和全概然性教唆。所謂半概然性教唆是指教唆者在被教唆者實行何種犯罪方面是泛指的、非特定的這樣一種教唆。全概然性教唆是指教唆者的教唆很不明確，不但讓被教唆者犯什麼罪不明確，而且犯罪對象也不明確。^[2]概然性教唆具有教唆內容的不明確性，當不明確到其內容難以使人產生具體的犯罪意圖時，例如全概然性教唆，其行為是否屬於犯罪的教唆之性質也就難以確定，因此不能成立教唆犯。但在半概然性教唆的情況下，如果從教唆內容還是可以確認其唆使他人犯罪的意圖，則仍然可以成立教唆犯。概然性教唆的特徵在於教唆內容的概然性，這種概然性與設定性教唆的設定性還是有所不同的。設定性教唆的設定性，是指不是讓被教唆的人立即實施犯罪，而是在預定的條件出現時再實施犯罪。但這種教唆他人犯罪的內容本身具有確定性，而不是概然性。例如，教唆懷孕的婦女等到嬰兒出生時將其殺死。儘管嬰兒何時出生是不確定的，甚至也不排除是概然的。當一個婦女已經懷孕的情況下，其嬰兒出生的時間是較為確定的，但也不能排除婦女生產時嬰兒死亡的情形。至於在婦女沒有懷孕的情況下，就教唆婦女等到將來懷孕後生下嬰兒將其殺死，則具有一定的不確定性，甚至概然性。因為此時婦女能否懷孕都還不好說。在這種情況下的教唆，仍然屬於設定性教唆而不是概然性教唆。因此，不能採用概然性教唆的原理來處理設定性教唆。

（二）設定性教唆與選擇性教唆

選擇性教唆是指對同一被教唆的人提供了數種犯罪供其選擇實施的情形。在選擇性教唆中，具有讓被教唆者在幾種犯罪之間進行選擇的性質，這種教唆犯就是選擇性教唆。^[3]選擇性教唆是相當於單一性教唆而言的，在單一性教唆的情況下，教唆的內容具有單一性，即直接指明了讓被教唆者去實施某一具體犯罪行為。在選擇性教唆的情況下，教唆的內容具有選擇性，即可以在數種犯罪中進行選擇。教唆內容的可選擇性，對於選擇性教唆的定罪帶來一定的複雜性。設定性教唆在教唆內容上並沒有選擇性，因而和選擇性教唆是不同的。設定性教唆的內容是在設定的條件出現後才開始實施犯罪，但被教唆的人對於其所實施的犯罪並沒有選擇性。因此，設定性教唆與選擇性教唆之間存在明顯區分。

（三）設定性教唆與陷害性教唆

陷害性教唆是指以陷害他人為目的的教唆，通常表現為通過教唆使他人產生犯罪意圖並實施犯罪行為，在被教唆的人實施犯罪之際，通報警察而將其抓獲的情形。在陷害教唆的情況下，行為人並非要使被教唆的人實施犯罪，而是意圖使其受到刑罰制裁。因為被教唆的人的犯罪行為一般都處於犯罪未遂階段，因此這種陷害性教唆又稱為未遂教唆。^[4]這種陷害性教唆對於其犯罪欲達致未遂，亦具有一定的設定性。但這種設定性是對被教唆的人所實施的犯罪行為處於未遂狀態的設定，這與設定性教唆是對被教唆的人實施犯罪的條件的設定是不同的。

三、設定性教唆的處罰

設定性教唆是教唆犯的一種特殊類型，其承擔刑事責任的根據與一般的教唆犯應當是相同的。在教唆犯承擔刑事責任根據（亦稱處罰根據）問題上，存在從屬性說和獨立性說之爭，前者強調了教唆犯對於正犯的從屬性，而後者則注重教唆犯自身在犯罪構成中的獨立性。從德日刑法學的理論來看，更多的是主張從屬性說。當然，這種從屬性程度是最小限度的從屬性而非嚴格的從屬性。這種從屬性程度只有在階層式的犯罪論體系中才能體現出來，在平面式的犯罪論體系中是無從體現的。我國過去對於共犯一般都採用二重性說，只不過對於這裡的二重性如何界定存在不同的觀點。目前，隨著我國刑法學界逐步引人德日刑法學，共犯從屬性說逐漸得勢，產生了較大的學術影響。^[5]

我國以往沒有接受從屬性說，是與以下兩個原因有關的：一是當時我國通行具有平面性的四要件的犯罪論體系。在這種犯罪論體系中，採用共犯從屬性說，存在一定的理論障礙。二是我國《刑法》第29條第2款關於在被教唆的人沒有犯所教唆的罪的情況下，對教唆犯按照未遂加以處罰的規定，成為我國刑法中的教唆犯採用從屬性說的法律障礙。隨著從四要件的犯罪論體系向三階層的犯罪論體系的轉變，可以說，採用從屬性說的理論障礙已經慢慢消除。至於對《刑法》第29條第2款的規定，儘管將其解釋為對於正犯具有從屬性存在一定的難度，但將其視為共犯從屬性的例外，也並非不可以。在設定性教唆中，教唆行為雖然發生在設定的條件出現之前，但在被教唆的人在設定的條件出現以後實施了所設定的犯罪行為的情況下，對教唆犯追究刑事責任當然是沒有問題的。因為在這種情況下，已經完全滿足了教唆犯的構成要件。尤其值得注意的是，對於設定性教唆來說，由於事先已經設定了實施犯罪的具體條件，即使在設定的條件出現的時候，教唆的人沒有針對犯罪再次進行教唆，甚至完全不知情，也應該對被教唆的人按照設定教唆實施的具體犯罪行為承擔教唆犯的刑事責任。例如在本文所述的陳某案中，鞠某等人就是被陳某僱傭來護場子的，事先已經安排在發生糾紛的情況下，對對方進行毆打。因此，即使在發生具體傷害行為時，陳某並不在現場，也應當對鞠某等人的傷害行為承擔刑事責任。在追究設定性教唆的刑事責任的時候，以下三種情形需要特別關註：

（一）被教唆的人沒有犯所教唆的罪

我國《刑法》第29條第2款規定，如果被教唆的人沒有犯所教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。在即時性教唆的情況下，被教唆的人沒有犯所教唆的罪，相對來說是比較容易認定的。因為對於即時性教唆，一般都是要求被教唆的人在較短的時間內實施所教唆的罪。因此，在教唆以後案發之前的這個期間沒有犯所教唆的罪，一般就可以認定為被教唆的人沒有犯所教唆的罪。但在設定性教唆的情況下，在所設定的條件出現以後，被教唆的人沒有犯所教唆的罪，固然屬於我國《刑法》第29條第2款所規定的情形。如果在案發時，所設定的條件並沒有出現，因而被教唆的人雖然也是沒有犯所教唆的罪，那又如何處理呢？應該說，在這種情況下，被教唆的人並不是不想犯所教唆的罪，而是因為設定的條件沒有出現而沒有犯所教唆的罪。對於教唆犯來說，在這種情況下，教唆行為已經實施完畢，只是由於設定條件沒有出現，被教唆的人沒有實施所教唆的罪。在被教唆的人沒有實施所教唆的罪的原因上雖然與一般情況有所不同，但仍然屬於被教唆的人沒有犯所教唆的罪的情形，應當適用《刑法》第29條第2款的規定。

（二）被教唆的人實行過限

被教唆的人實行過限是指被教唆的人實施的犯罪行為超出了教唆犯所教唆的內容。在刑法理論中一般認為，實行犯過限的前提條件，是被教唆的人所實行的犯罪有一部分屬於或者基本上屬於被教唆的罪。在此基礎上，還有一部分超過了教唆者的教唆範圍，其超過的部分就是過限部分。並且，這種過限可以分為重合性過限和非重合性過限兩種情形。^[6]在刑法理論上，對於實行過限的處理原則是明確的，即對於超出教唆範圍部分應由被教唆的人自己承擔刑事責任，而教唆犯對此不承擔刑事責任。在設定性教唆的情況下，同樣也存在實行過限的情形，但與一般的教唆有所不同。設定性教唆的實行過限具有以下兩種情形：一是在設定條件沒有出現的情況下，被教唆的人基於其他原因實施了犯罪行為。例如在上述陳某案中，陳某教唆的內容是在與對方發生糾紛的情況下可以對對方進行毆打。這裡的糾紛顯然是指本公司與其他公司在業務上發生的糾紛，而不包括個人之間的恩怨糾紛。因此，如果該案中的鞠某因為個人恩怨而與對方發生糾紛並對對方實施了傷害行為，就應當由鞠某等人自己承擔刑事責任。至於陳某則應當按照被教唆的人沒有犯所教唆的罪的情形承擔刑事責任。設定條件沒有出現的情況下的實行過限與沒有嚴格按照教唆犯的設定條件進行犯罪的情形是有所不同的。例如，教唆犯甲因失戀而對乙女懷恨在心，唆使被教唆的人某丙在乙女另交男友時將其強姦。但某丙在乙女沒有另交男友時就將其強姦。顯然，某丙的該強姦行為是在沒有出現某甲所設定的條件時實施的，那麼能否將這一強姦認定為是某丙的過限行為，某甲對此不承擔刑事責任呢？我的觀點是否定的。在這種情況下，儘管某丙的強姦行為是違反設定條件的，但這一設定條件具有相對性，即乙女是必然要與其他男人發生戀情的，因此強姦只不過是一個時間早晚的問題。這種情形與上述陳某案中所設定的條件是不同的，在陳某案中如果與對方發生糾紛可以進行傷害，這種糾紛可能發生也可能不發生，設定條件的出現具有一定的或然性。因此，某丙違反設定條件的強姦行為不能認定為實行過限。二是違反設定條件實施了其他犯罪。例如在陳某案中，陳某設定的條件是發生糾紛時進行傷害，但在發生糾紛時鞠某等人不僅進行了傷害，而且實施了毀壞財物、搶劫財物等其他犯罪行為，對此陳某不負刑事責任，是鞠某等人的實行過限。

（三）教唆者的中止

在設定性教唆的情況下，由於教唆的時間與被教唆的人實施犯罪的時間之間存在一個較長的時間差，因此與其他教唆犯罪相比，更有條件中止其教唆。這裡的中止，是指在其所設定的條件沒有出現的情況下，教唆犯明確地告知被教唆的人撤銷教唆的內容，即使原先設定的條件出現也不要實施犯罪。在這種情況下，教唆犯可以作為教唆的中止。當然，如果被教唆的人沒有聽從教唆犯的指令，仍然實施了其所教唆的犯罪行為，則教唆犯不能成立中止。

【作者簡介】陳興良，北京大學法學院教授，博士生導師。

【注釋】[1][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》[M],馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第309頁。[2]吳振興：《論教唆犯》[M]，吉林人民出版社1986年版，第186頁。[3]同前注[2]，第140頁。[4]同前注[1]，第307-308頁。[5]參見張明楷：《刑法的基本立場》[M]，中國法制出版社2002年版，第294頁以下。[6]同前注[2]，第183頁。