高其才：國家立法需保護民眾的日常權利

06-20

高其才，清華大學法學院教授，博士生導師，清華大學法學院黨總支委員，法學院學術委員會委員兼秘書，中國法學會法理學研究會常務理事，主要作品有《法理學》、《中國習慣法論》、《中國少數民族習慣法研究》等。

在依法治國、建設社會主義法治國家的當代，制定法日益成為主要的法律淵源，中國正鮮明的進入制定法的時代。制定法通常為現代國家最主要的法律淵源，是理性主義的產物，為民眾意願的集中表達，體現了人民主權原則，具有較高的權威性。然而，由於人類認識的局限和制定法的封閉、僵硬，習慣法、判例法等法律淵源的現代存在便有了特殊意義。當代社會的發展特點要求法律更具有包容性、開放性，法律淵源的多元色彩更加突出。習慣法為最古老的法律淵源，也是當代中國的正式法律淵源。探討習慣法的現代意義，分析習慣法在當代中國法治建設中的價值，對於理性建構我國的法律秩序、實現法律與社會固有文化的結合、推進我國社會經濟文化的發展頗為必要。

法律淵源，通常是指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法律規範的不同表現形式，如制定法（包括憲法、法律、行政法規等）、判例法、習慣法、法理等。在我國，對法律淵源的理解，一般指形式意義上的淵源，主要是各種制定法。

法律淵源實際上可以從國家主義與非國家主義兩個角度進行認識。國家主義的法源理論強調法律淵源與國家聯繫在一起，唯有國家制定或認可的行為規範才能成為法律淵源；非國家主義的法源理論認為除了國家制定或認可的行為規範作為法律淵源外，社會生活中實際存在和發揮效力的各種規範、學說等也是法律淵源，而且可能是更重要的法律淵源。「實在法（從國家派生出來）的淵源可理解為國家意志的表現形式，國家意志旨在承認法存在的事實，法的形式和變化，或者旨在確認有一定內容的法的終止的事實。非實在法（實在法之上的）淵源表現在客觀思想（理智）『事務的本性』、上帝的意志體現等之中。」

在法律實踐中，法律淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。法律的正式淵源是指那些可以從體現於國家制定的規範性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規範性文件。1907年通過的瑞士民法典和1929年中華民國政府制定公布的民法均規定，民事事件適用法規之順序為：有法律依法律；法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。這裡的法律、習慣、法理均為正式淵源。法律的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在國家正式法律中得到權威性的明文體現，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、生活常理等。

習慣法是最早的法律淵源，曾經長期作為主要的法律淵源。我國學界一般認為，習慣法是國家特定機關對社會上已經存在的規範上升為法律規範，賦予其法律效力，從而使其得到國家強制力的保障；習慣法來自於習慣，但與其有本質的不同，習慣法屬於國家法的範疇，習慣則為一般的社會規範。除了經國家認可的習慣而成為習慣法具有正式的法律淵源外，其他習慣則為我國法律的非正式淵源。習慣是指人們在長期的生產、生活中俗成或約定所形成的一種行為規範。通常認為，習慣法為不成文法，在現代社會對制定法一般具有補充的效力，在法制建設中有著特殊的意義。

習慣法為當代中國的正式法律淵源，我國《憲法》和法律、法規規定習慣在特定情況下經國家認可成為習慣法而具有正式的法律淵源地位。作為根本大法的《憲法》在第4條第4款規定：「各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」這就明確認可了「風俗習慣」的憲法地位，使習慣有了成為正式法律淵源的可能。在我國的多部法律中，制定法也以明確的條文形式認可習慣使之成為習慣法而為正式法律淵源。《民法通則》第151條、第142條，《物權法》第85條，《合同法》第61條，《婚姻法》第50條，《繼承法》第35條，《民用航空法》第184條第2款等法律均規定了可以適用或者參照習慣。此外，在我國許多行政法規、地方性法規、民族自治地方法規和規章中，也認可了習慣，明確了習慣法在當代中國的正式法律淵源地位。

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我國法律、法規認可的習慣的內容比較廣泛，包括民族習慣、地方習慣、物權習慣、商事習慣、婚姻家庭習慣、繼承習慣、喪葬習慣、生活習慣、宗教習慣、國際慣例等，主要涉及民族團結進步、宗教事務、教育、非物質文化遺產、民族文化遺產保護、民族文化村寨保護、民間傳統文化保護、物權、債權、婚姻、繼承、老年人權益保障、未成年人保護、暫住人口管理、對外勞務合作管理、城鎮市容和環境衛生管理、城鎮管理、村莊規劃建設管理、礦產資源管理、清真食品管理、殯葬管理、國際交往等方面的社會關係。

由於社會經濟的發展、政治結構的強化、國家法律的深入、交往的頻繁和擴大，習慣產生了明顯的變化。在當代社會，習慣的地位與作用已不可與往昔同日而語。但是，作為一種社會的天然安排和內生秩序，習慣不可能消滅。習慣是在長期的歷史中形成的，其影響不可能短時間消除。地方語言、民族意識的客觀存在為習慣提供了載體。因此，習慣在當代中國社會仍然有重要作用，發揮著一定的影響。傳統文化和習俗對我國民眾的影響較深，人們的衣食住行、婚喪嫁娶，無不遵守本民族、本區域的習慣。習慣為內生規範，具有文化特性。習慣承載著中華民族的集體記憶、地方的共同經驗，是我國民眾的生活智慧的集中體現。國家通過明確的認可使習慣成為習慣法，這是尊重傳統、科學立法的體現。　　

我們應當尊重習慣的客觀存在，理性認識國家制定法與習慣法的關係，重視作為當代中國正式法律淵源習慣法的功能和價值。在觀念上，我們需要恰當對待法律移植與法律繼承的關係，既積極借鑒域外的優秀法律文明成果，也必須重視總結我國固有的法律文化，進行適合我國社會需要、契合中華文化、符合民眾心理期待的法制建設。我國改革開放30多年來的實踐表明，缺乏社會基礎、脫離具體國情的立法和法律不可能真正具有權威，也沒有實際效力。妄自菲薄、過分浪漫的情緒對當代中國的法治建設是非常不利的。