【學術之窗】劉艷紅：網路時代刑法客觀解釋新塑造:「主觀的客觀解釋論」

一、網路時代的刑事治理: 「刑法客觀解釋應對網路犯罪」?

二、網路時代刑法客觀解釋的演進方向: 擴大化/入罪化

(一) 網路時代刑法客觀解釋等同於擴大/入罪解釋的外部現實動因

(二) 網路時代刑法客觀解釋等同於擴大/入罪解釋的內在機理原因

(三) 網路時代刑法客觀解釋等同於擴大/入罪解釋的種種表現

三、網路時代刑法客觀解釋的新塑造: 「主觀的客觀解釋論」

(一) 主/客觀解釋論的立場: 「主觀的客觀解釋論」之基理

(二) 網路時代客觀解釋的重新塑造: 「主觀的客觀解釋論」

(三) 網路時代「主觀的客觀解釋論」的獨特價值與意義

四、「主觀的客觀解釋論」之貫徹: 以全國首例「惡意」刷單為例

五、結語

摘 要:當下我國刑法應對日益嚴重的網路犯罪，採取的主要手段是通過「探究社會秩序的客觀精神」以謀求對「社會現實的客觀評價」，在所有刑法解釋方法中，刑法客觀解釋輕易獲得了優位權。然而，法律的形式主義與概念主義傳統固然有其缺陷不能否定，以擴張為導向的刑法客觀解釋導致「客觀解釋等同於擴張解釋」，形成了網路時代刑法網路治理的入罪化，並造成法律公權力對技術性網路空間自由的傷害，對網路時代公民自由權利的忽視。針對網路空間層出不窮的新型違法犯罪行為，應警惕客觀解釋論的過度使用; 結合主觀解釋論的法治基因優勢，宜以「主觀的客觀解釋論」重新塑造網路時代刑法的客觀解釋論，即在網路犯罪的解釋適用中，以客觀解釋為基礎，同時其解釋不能超出「刑法條文的語言原意」之範圍，以主觀解釋作為客觀解釋之限定。

關鍵詞:網路; 客觀解釋; 主觀解釋; 擴張解釋

20 世紀以來，國家公共權力介入社會生活各個領域的現象日趨嚴重，比如，當下各國公法與私法之間的界限日趨模糊，因為公共權力介入到私法領域的現象日益普遍，「如今的商法很難說是私法了，諸如勞動法和環境法這樣的法律，都是國家利用公共權力來調整私人的事務」。刑法作為公法中的重要法律部門，在網路時代下，刑法理論與刑事法官對一系列刑法概念結合時代特點與要求進行重新解釋，比如將網路遊戲裝備解釋為財產犯罪中的財產，將在自殺網站播放令人想自殺的音樂解釋為幫助自殺行為，將點擊與轉發不實信息解釋為言論犯罪中的傳播行為，將一些微信紅包接龍遊戲解釋為賭博行為等，這些傳統刑法概念的重新解釋，顯示出公權力無所不在的趨勢，而且，它們一律是以客觀解釋的方法來實現的。然而，法律的形式主義與概念主義傳統固然有其缺陷但卻不能否定，以擴張為導向的刑法客觀解釋導致 「客觀解釋等同於擴張解釋」，形成了網路時代刑事治理的入罪化思維與導向，並造成法律公權力對技術性網路領域自由的傷害，對網路時代公民自由權利的忽視。如何反思網路時代刑法客觀解釋的問題，並對傳統刑法客觀解釋方法本身進行重新定位與解釋，極需深入探討。

一、網路時代的刑事治理: 「刑法客觀解釋應對網路犯罪」?

網路的出現是人類世界的根本性變革，更是傳播媒介的一次新革命。1972 年，電子郵件第一次出現，後來，傳送控制協議/網間協議( TCP /IP) 技術極大地提高了人際交流的網路能力。20 世紀 60 年代末 70 年初發展起來的互聯網，如今方興未艾，網路媒介超越了大眾媒介，且二者趨於融合。原來在現實世界領域出現的諸多違法犯罪行為轉移到了網路之上，比如釣魚賭博網站、色情聊天室、虛擬財產盜竊等等，加之電子公告板、聊天室、網路日誌( 博客) 、微博、微信等網路社區和自媒體的出現，對大眾媒介背景下發展起來的刑法規範產生了嚴峻的挑戰。然而，刑法中的罪刑規範，如盜竊罪、搶劫罪、誹謗罪等等，以及憲法公民基本權利的規定，都誕生於大眾媒介時代。為此，針對網路領域的違法犯罪行為，是重新進行立法，還是適用大眾傳媒社會背景下發展起來的傳統刑法規則，則成為網路時代刑法適用面臨的重要問題。當下我國的現實是，缺乏專門的網路犯罪刑事立法，因而面對網路違法犯罪行為，仍以適用傳統刑法規則為主; 在此過程中，為了回應網路的特點與犯罪認定及治理目標，則又是以對傳統刑法概念進行客觀解釋為主，由此形成了「網路時代傳統刑法概念客觀解釋」的大趨勢。

案例 1: 倒賣遊戲幣案。犯罪嫌疑人岳某在明知他人系非法獲取網路遊戲「魔獸世界」賬號和密碼的情況下，仍購買賬號和密碼約 8．2 萬餘組，並僱用他人非法登錄其購買的遊戲賬號竊取約 7．9 億個遊戲金幣，後將竊得的遊戲金幣在網上出售，共交易 1．1 萬餘次，銷售金額 72 萬餘元，獲利約 5 萬元。有觀點認為本案應定盜竊罪。

案例 2: 「第一名」軟體案。2012 年 5 月，南京某科技公司負責人張某委託黃某編寫了名為「第一名」的軟體，該軟體利用百度根據網頁點擊量對關鍵詞搜索結果進行排名的原理，通過自動點擊相關網頁的方式增加點擊量，可對百度搜索關鍵詞排序功能造成干擾。隨後，張某以其公司名義經營該軟體，並通過陶某對外銷售，銷售所得由張某與陶某按約定比例分成。經北京網路行業協會電子數據司法鑒定中心鑒定，「第一名」軟體會干擾搜索引擎對關鍵字搜索結果的正常排序。截至 2012 年 11 月案發，張某、陶某先後向南京某婦科醫院、上海某信息技術有限公司、北京某中醫藥研究院等單位銷售「第一名」軟體，違法所得為人民幣 18800 元。2014 年，南京市秦淮區人民法院以破壞計算機信息系統罪處理。

案例 3: 販賣電視棒案。26 歲的張某以販賣小商品為生，2013 年 4 月 4 日，張某從浙江義烏市場以 19．5 元的單價買進電視棒，在瑞安市某商業街以 100 元左右的價格販賣。4 月 8 日，張某被公安民警抓獲。經查，張某賣齣電視棒 8 支，被查獲電視棒 24 支。法院認為「電視棒為淫穢物品」，並以販賣淫穢物品牟利罪對張某定罪處罰。

以案例 1 為代表的將虛擬財產客觀解釋為財產的盜竊犯罪最為常見。從盜竊遊戲裝備到盜竊移動商城幣到盜賣遊戲幣等，《刑法》第 91 條、92 條中的「財產」，《刑法》第 264 條盜竊罪中的「財物」，一再地受到網路領域新型違法犯罪行為的衝擊; 面對打擊網路犯罪的需要，客觀( 擴大) 解釋廣泛地運用於虛擬財產盜竊行為定性之中，從而導致實踐中盜竊虛擬財產構成犯罪的案例驟增。案例 2 中張某等人利用「第一名」軟體自動點擊相關網頁增加點擊量，從而影響百度搜索正常排序。《刑法》第 286 條規定的破壞計算機信息系統罪，是指對計算機信息系統或者其中的數據或程序等，進行了刪改、增加或干擾行為，導致計算機不能正常運行等嚴重後果。「第一名」軟體是普遍存在於網路領域的搜索引擎優化工具，它不同於刪改、破壞或干擾計算機信息系統的犯罪行為，法院將被告人的行為客觀( 擴大) 解釋為第 286 條中的「干擾」行為，從而判決被告人構成破壞計算機信息系統罪。案例 3 中，電視棒是裝有視頻網站鏈接的 U 盤，將之插入電視機後，經過網路將伺服器信息傳輸到電腦終端，因此，「不同於存儲介質，電視棒不內置色情內容，而系其傳播媒介」。但是，法院採用客觀( 擴大) 解釋方法，將電視棒解釋成淫穢物品，並對被告人以販賣淫穢物品牟利罪定罪處罰。

上述三個案例，雖然涉及罪名不同，但是在對傳統刑法規範進行解釋適用時，均採用了客觀解釋方法。盛行於 19 世紀的概念法學認為，法律是理性的產物，受理性萬能主義的思想影響，法律被認為是一個自洽的體系，僅用理性的力量，立法者就能夠「發現」一個理想且完美的刑法規則體系。因此，立法者都力圖系統規划出各種各樣的自然法的規則和原則，並將其全部納入一部法典之中。這種法典當然便是一部全面詳盡並且邏輯自足的刑法典了。因此，任何被認為合理科學的刑法解釋都只不過是對立法意圖的表述。為此，對法律的適用只需要進行數學式的概念推演與邏輯演繹。受其影響之下而形成的刑事古典學派，主張法官不需要也不應該對法律規範進行解釋，只需要將案例事實與刑法條文進行對接; 即或對法律條文進行解釋，也必須圍繞立法者的意圖和目標而進行，即採用主觀解釋論。然而，20 世紀後哲學解釋的興起以及自由法運動的波及，客觀解釋論取代了主觀解釋論。法律的滯後性與現實生活的多樣性與變化性，決定了法律的解釋應該跟隨生活的變化而遞進，將法律規範作出合乎生活現實需要的解釋。為此，法學者開始探究「價值秩序的客觀精神」或探究 「對社會現實的評價」或以「社會實際」為導向，紛紛主張「貼近生活」的客觀解釋論。上述網路犯罪案例，盜竊沒有規定在刑法「財產」或「財物」範圍的虛擬財產，售賣並使用「第一名」軟體這種不同於傳統破壞計算機信息系統的行為，販賣不屬於刑法所規定的傳統「淫穢物品」範疇的物品，它們均是傳統刑法規範未能明確涵攝其中的內容，但是在我國「凈網行動」以及網路安全治理的現實需要之下，司法機關均選擇將上述行為對照傳統刑法規範進行客觀解釋，從而順利實現了對它們的定罪量刑。網路領域層出不窮的新型違法犯罪行為之治理需求，使得客觀解釋成為當下我國刑法最具優先地位的解釋方法; 藉助刑法客觀解釋，對傳統刑法概念與規則體系進行重新演繹，「刑法客觀解釋應對網路犯罪」成為網路刑事治理的現狀，客觀解釋成為化解網路時代傳統刑法治理困境的最佳手段和不二選擇。

二、網路時代刑法客觀解釋的演進方向: 擴大化/入罪化

以客觀解釋應對時代發展需要，在法律規範沒有變更的情況下，尤顯必要。客觀解釋本身既可以是對刑法條文的限縮解釋，比如把槍支解釋成僅限於真槍，也可以是對刑法條文的擴大解釋，比如把 QQ 賬號解釋成刑法中的財產。當採用限縮解釋時，結果往往是出罪; 當採用擴大解釋時，結果往往是入罪。面對網路新型違法犯罪行為，刑法客觀解釋不但在整個網路領域「遍地開花」，而且還被等同於擴大解釋與入罪解釋，而基本沒有或者甚少使用客觀的限縮解釋予以出罪的; 擴大化與入罪化成為網路時代刑法客觀解釋的演進方向。

(一) 網路時代刑法客觀解釋等同於擴大/入罪解釋的外部現實動因

既然客觀解釋不等於擴大及入罪解釋，為何在網路時代刑法客觀解釋幾乎等同於了擴大與入罪解釋? 探究此現象背後的原因，不難發現，網路犯罪的嚴峻現實，國家立法的目標需要，司法部門的有效治理，以及刑法理論的適時推波助瀾，造成了網路犯罪刑事治理的擴大化與入罪化，從而使得網路時代刑法客觀解釋論徹底等同於擴大與入罪解釋。

從社會現實與立法層面分析，國家急需加大力度動用刑法手段治理網路犯罪。「數據顯示，當前，我國網路犯罪已佔犯罪總數的三分之一，並以每年 30%以上速度增長。」各種網路犯罪花樣不斷翻新手段層出不窮，社會危害性日益嚴重，為此，「中國政府始終堅持依法打擊網路犯罪，堅定維護網路安全。中國法律禁止任何形式的網路攻擊和網路商業竊密行為。公安部對打擊網路違法犯罪高度重視，近年來一直保持高壓打擊態勢。」 2016 年 11 月 7 日通過的《中華人民共和國網路安全法》第 5 條規定:「國家採取措施……依法懲治網路違法犯罪活動，維護網路空間安全和秩序。」在刑事立法領域，《關於〈中華人民共和國刑法修正案( 九) ( 草案) 〉的說明》明確指出，為了「維護信息網路安全，完善懲處網路犯罪的法律規定」。很顯然，網路犯罪的高發態勢，推動了國家網路治理立法的跟進; 而關於網路刑事治理的立法，又均是順應「打擊網路犯罪」的現實需求而產生。也因此，有關網路犯罪的立法都是以入罪入刑為導向的，惟有如此，才能實現「打擊網路犯罪」的目標。

從司法實務與理論層面分析，司法人員與刑法學者迫切希望動用刑法治理網路犯罪。「面對嚴峻的網路犯罪形勢，政法機關該如何應對?」為此，我國司法機關提出「提高打擊新型犯罪能力增強群眾安全感」，通過「不斷提高打擊網路犯罪的能力，使執法部門的機制、技術與技能能夠適應網路犯罪的治理需求」，總之，司法部門打擊網路犯罪決不能手軟。各級司法機關在網路犯罪的立案、起訴與審理等各項活動中，對於案件性質難以確定的，或依賴最高司法機關有關網路犯罪司法解釋的規定，這些司法解釋基本是以入罪為主，比如 2013 年 9 月 5 日「兩高」《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》( 以下簡稱「《網路誹謗解釋》」) 中關於「網路誹謗」立案標準的規定; 或通過客觀解釋方法入罪入刑。刑法學界對於網路犯罪的治理亦體現出強烈的入罪入刑傾向，比如有學者明確指出，面對日益嚴重的網路新型違法犯罪現象，「刑法決不能袖手旁觀，通過擴張解釋的方式對現有規定進行合理 『增容』」。對此，雖然有學者予以反對認為，「可以推動完善打擊網路犯罪刑事立法，但堅決反對在法律未修改前，為打擊網路犯罪隨意解釋法律」，但是，在客觀解釋論者的強大主張下，這種反對的聲音顯得極其式微，「刑法客觀解釋應對網路犯罪」已然成為網路犯罪刑事治理的突出現象。

(二) 網路時代刑法客觀解釋等同於擴大/入罪解釋的內在機理原因

網路時代刑法客觀解釋論等同於擴大與入罪解釋也是由刑法客觀解釋自身的性質決定的。較之於限縮或出罪解釋，客觀解釋更容易導致擴大或入罪解釋，「客觀解釋的結果，多半是入罪」。這是由客觀解釋的特性決定的。

主觀解釋論主張按照立法者的立法意圖來解釋刑法，客觀解釋論主張根據社會現實按照法的本義解釋刑法。客觀解釋論有利於保持刑法的靈活性賦予法律文本以時代的生命力，滿足刑法打擊犯罪的社會保護之需求。它的缺陷則在於: 其一，客觀解釋論否定對立法意圖的遵守，其所進行的解釋，是解釋者的任意解釋，也因此是典型的主觀解釋; 客觀解釋論之 「客觀」只是針對客觀社會之現實，在文本意義的探尋過程與結果上，是不折不扣的主觀。其二，客觀解釋論因社會現實需要，在解釋過程中，往往脫逸立法意圖的約束，從而違反罪刑法定原則，加之客觀解釋論常常對法條作出因時因事的解釋，其便宜性有餘而原則性不足。其三，客觀解釋論者從現實考量來解釋刑法，立法的價值實際上被否定; 解釋過程中，常常過多地參入解釋者的主觀判斷和利益衡量，成文的法律僅僅是無用的文字，解釋者的意志已經完全取代了法律。這些缺陷，導致了客觀解釋常常被演變為擴大解釋。

案例 4: 信息網路傳播行為是否為侵犯著作權罪中的「發行」行為? 被告人張傑於 2013 年 3 月起，創建網站「2345 熱播」、「星級 S 電影網」等，並使用軟體從其他網站上採集影視作品，未經著作權人許可，在上述二網站上傳播他人影視作品，在網頁刊登廣告並收取廣告費用^①。對於本案被告人通過信息網路渠道傳播他人影視作品的行為，2004 年 11 月 2 日 「兩高」《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 11 條規定: 「通過信息網路向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的行為，應當視為《刑法》第 217 條規定的複製發行。」據此，法院判決指出:「被告人張傑以營利為目的，未經著作權人許可，發行他人影視作品，情節嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。」本案中，法院即對《刑法》第 217 條侵犯著作權罪的「發行」行為採取了客觀解釋，即將他人影視作品在自己網站內傳播的行為解釋為「發行」，進而對被告人作出有罪判決。然而，這一客觀解釋值得商榷。2010 年 2 月 26 日《中華人民共和國著作權法》第 10 條規定，「發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者複製件的權利」，因此，侵犯著作權罪中的發行，是以出售或贈與等方式向公眾轉移作品載體所有權的行為。侵犯著作權罪是行政犯，其對「發行」等罪狀的理解必須結合《著作權法》的規定，這才符合打擊知識產權犯罪保護著作產權的立法意圖。但是，當將信息傳播行為解釋為「發行」之後，即徹底偏離了《刑法》第 217 條的立法意圖，偏離了法律條文對「發行」本義的約束，違背了罪刑法定原則。

客觀解釋「無視法律原義，甚至可以說是不承認有法律原義。無視法律原義就等於無視罪刑法定」; 客觀解釋「著眼於現實需要，而所謂『現實需要』在尚未形成高水平的法律至於共同體的背景下則很可能難以達成共識，各有各的需要」。這些特性導致了客觀解釋多半是擴大化的入罪解釋。

(三) 網路時代刑法客觀解釋等同於擴大/入罪解釋的種種表現

從網路在網路犯罪中的地位來看，網路犯罪可以分為三個階段。第一階段是「作為犯罪對象」，第二階段是「作為犯罪工具」，第三階段是「作為犯罪空間」。為了滿足全社會「進一步加大打擊網路犯罪力度 」，刑法客觀解釋在網路犯罪的各個階段發揮著重要作用。

在「作為犯罪對象」的網路犯罪階段，客觀解釋論不斷對計算機犯罪「容量」擴容，以有效保護計算機與網路安全。當網路是犯罪對象時，比如黑客的攻擊目標，客觀解釋論的適用範圍則主要限於《刑法》第 285 條非法進入計算機信息系統罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，破壞計算機信息系統罪，第 286 條破壞計算機信息系統罪。

以前述案例 2「第一名」軟體案為例。何為破壞計算機信息系統罪中的「干擾」? 對此問題，既無司法解釋的明確規定，司法實踐中也存在不同認識。如果貫徹主觀解釋論，則可認為，干擾，是指造成計算機信息系統不能按照既定的應用目標和規則採集、加工、存儲、傳輸、檢索信息等處理活動，亦即不能正常運行。同時，「干擾應該是與刪除、修改和增加行為相當的破壞計算機信息系統功能的行為，因而，干擾也是對計算機信息系統運行機理造成的破壞，如干擾致使計算機系統分析信息時不能按照原來設定的規則進行，導致分析數據不正常。干擾的方式是多種多樣的，包括如外掛程序、攔截信號、干擾傳輸等等。如果類似干擾的行為沒有導致計算機信息系統運行機理髮生重大變化的，就不能認為是刑法所規定的『干擾』。」張某、陶某利用「第一名」軟體自動點擊相關網頁增加點擊量，從而影響百度搜索正常排序，但是，被告人並未侵入到百度搜索引擎的運營伺服器內部進行數據的修改，並未影響計算機信息系統機理髮生重大變化，也沒有導致計算機不能正常運行。「第一名」軟體對百度的伺服器人為傳遞了錯誤的反饋信息，屬於「信號干擾」，司法機關僅因此就將被告人的行為認定為破壞計算機信息系統罪，顯然違背了第 286 條「干擾」及「造成計算機信息系統不能正常運行」客觀違法要件的原義，屬於遷就網路治理現實需求擴大化與入罪化的客觀解釋。

案例 5: 全國首例流量劫持案，同樣屬於以網路作為犯罪對象，並以客觀解釋入罪的判例。2013 年底至 2014 年 10 月，付某、黃某等人租賃多台伺服器，使用惡意代碼修改互聯網用戶路由器 DNS 設置，進而使用戶登錄「2345．com」等導航網站時，跳轉至其設置的「5w．com」導航網站。兩人再將獲取的互聯網用戶流量出售給「5w．com」導航網站獲利。法院以破壞計算機信息系統罪對付某等人定罪處罰。以往，網路流量劫持行為一律是按照民事案件處理，考慮到流量劫持行為在網路領域愈演愈烈，甚至成為「網路世界久治不愈的頑疾」，法院認為，從「劫持流量產生的後果來看，其行為不僅導致了用戶的流量流失而遭受經濟損失，而且也因惡意軟體的強行植入造成計算機系統的破壞，給網路的正常運行帶來極大的安全隱患，符合刑法第 286 條關於破壞計算機信息系統罪的構成要件」，同時，該案被認為「提供了司法實踐的典型『判例』樣本」，「彰顯了樣本意義」。很顯然，流量劫持侵犯的是財產利益，只是在短暫的時間，利用各種惡意軟體修改瀏覽器、鎖定主頁或不停彈出新窗，以便劫取流量，它不是破壞計算機信息系統的內在規則和正常使用即破壞計算機信息系統的行為。如果此類行為也被定罪，可以預言，計算機網路將不復存在。但是為了起到嚴厲打擊網路犯罪，司法機關採用客觀解釋，將「流量劫持」解釋為「破壞」計算機信息系統的行為。通過不同判例對計算機犯罪罪名的客觀解釋，此類犯罪的內涵和外延日漸豐富。

在「作為犯罪工具」的網路犯罪階段，客觀解釋論不斷對傳統犯罪構成要件涵攝面擴張，以使之適用於網路犯罪。當網路是犯罪工具時，客觀解釋論的適用範圍是一切傳統犯罪，盜竊罪、詐騙罪、賭博罪、非法經營罪等等。在此階段，全新的犯罪對象( 比如虛擬財產) 等與犯罪行為( 比如開發外掛軟體牟利) 等屢屢衝擊著人們對傳統犯罪的固有認識。以虛擬財產為代表性問題的盜竊罪是最早衝擊網路領域傳統犯罪構成要件的罪名，其在司法實踐中判決數量之多，非其他傳統犯罪可比。通過客觀解釋論，司法機關不斷擴充著傳統犯罪構成要件的涵攝面。

以前述案例 3 販賣電視棒案為例。其一，法院認為「電視棒為淫穢物品」，屬於典型的客觀解釋。《刑法》第 367 條規定: 「淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。」電視棒不同於存儲有色情內容的百度雲，它只是一個傳播媒介，它本身沒有存儲任何有關「具體描繪性行為或者露骨宣揚色情」內容。將淫穢物品傳播介質的物品解釋為淫穢物品，違背了刑法有關淫穢物品的文義，突破了「法無明文規定不為罪不為刑」的刑法底線。此客觀解釋已經可以說不僅僅是擴大解釋，甚至可以說是類推解釋。其二，在明確意識到電視棒偏離了《刑法》第 367 條淫穢物品這一「核心概念的邊緣語義」之後，在它「能否屬淫穢物品」成為難以克服的解釋學難題之後，有觀點又主張「作為對網路社會的回應，將電視棒解釋進傳播類型化概念，符合政策精神，遵循立法本意」。即不解釋為第 363 條的「淫穢物品」，而是解釋為該條中的「傳播淫穢物品」的「傳播」行為。在淫穢物品犯罪中，販賣電視棒的違法性至多在於其對傳播淫穢物品行為的幫助性，但是，其幫助的是何種性質的正犯，顯然是不明確的，在此情況下，將之解釋為「傳播」淫穢物品的行為，是將幫助行為正犯化，通過客觀的擴大解釋，行解釋性立法之實，因而同樣是違反罪刑法定原則的。但無論如何，通過案例 2 的判決，網路時代刑法淫穢物品犯罪的對象與行為亦即構成要件的涵攝面，均通過此案而大為增加。

在「作為犯罪空間」網路犯罪階段，客觀解釋論更是不斷衝擊著法治國的罪刑法定原則。法律技術論強調國家對於社會的滲透力量，國家法對於民間糾紛的管轄權。這一點，在作為犯罪空間的網路犯罪階段，刑法對客觀解釋的運用及效果表現得尤為明顯。前述《網路誹謗解釋》第 5 條規定: 「編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的」，「以尋釁滋事罪定罪處罰」。該司法解釋明確將「網路空間」解釋為《刑法》第 293 條尋釁滋事罪第 4 項中的「公共場所」，承認了刑法對網路空間公共秩序法益的保護。

案例 6: 網路尋釁滋事案。董某某於 2012 年 5 月 17 日 9 時 23 分，使用新浪微博賬戶，編造虛假信息「自來水裡的避孕藥」，傳播避孕藥被用於水產養殖及其污染環境和對人體健康的影響等虛假信息。該信息被大量轉發評論，誤導社會公眾產生錯誤認知，引發對公共服務安全性的憂慮和質疑。董某的行為即被司法機關認為屬於網路空間中的尋釁滋事罪，只因董某的犯罪情節輕微，認罪態度較好，因而檢察院對之作出了不起訴決定。分析本案及《網路誹謗解釋》的規定，將網路虛擬空間解釋為社會物理秩序空間，並不是沒有疑問。根據《刑法》第 293 條，本罪構成要件為，「隨意毆打他人」，「追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人」，「強拿硬要或者任意損壞、佔用公私財物」，「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」，很明顯，本罪應僅限於發生在物理性的公共場所之中的行為，因為諸如毆、追逐、強拿硬要等行為都只能是物理性實體性接觸的行為，因此，該罪第 ( 四) 項罪狀「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」屬於延續前三項罪狀的規定，因此其在性質上必然與前三項規定一樣，均為社會物理秩序空間的尋釁滋事行為。更何況，在網上發表言論是信息網路的功能使然，並沒有使計算機系統及通信網路遭受損害或造成其不能正常運轉，也不存在影響他人上網及干擾正常的網路空間秩序，這表明，通過客觀解釋，將網路空間秩序解釋為社會物理秩序，並非沒有疑問; 回溯到本罪立法意圖與法條文義，司法機關對董某某案性質的認定，均有類推入罪之嫌。

綜上所述，網路時代刑法客觀解釋的演進方向就是日益嚴重的擴大化與入罪化。「通過( 客觀的——— 筆者加) 擴大解釋方法，對大量複雜的、疑難的和定性困難的行為，都將其解釋為犯罪行為，並將有關犯罪構成要強行套用到這些行為之上。」一時間，幾乎所有的網路領域失范行為「都可以被解釋成為犯罪行為」。在面對新型的網路犯罪行為，我國立法者和司法機關人員均傾向於採用「對現行法律作嬗變的和擴張的解釋或者主張」，這個時代似乎剛剛到來。

三、網路時代刑法客觀解釋的新塑造: 「主觀的客觀解釋論」

當客觀解釋等同於擴大解釋之後，這不但破壞了網路領域的自由，更損害了法的安定性與公民權利。針對網路領域層出不斷的新型違法犯罪行為，應該警惕對客觀解釋論的過度使用，反對或至少不提倡在網路時代客觀解釋論的全面使用，同時，結合主觀解釋論的法治基因優勢，重新以「主觀的客觀解釋論」塑造網路時代傳統刑法的客觀解釋論。

(一) 主/客觀解釋論的立場: 「主觀的客觀解釋論」之基理

如果「法律戴著面具出現」，這面具就是語言; 如果按照吉普林( Kipling) 所說語言是人類「最強有力的藥劑」，那麼，它是一種有副作用的藥劑。用語言寫成的法律，決定了其適用必須經由法官對語言文字的個別化，這一過程就是法律解釋。在法律解釋方法論中，一直存在著主觀解釋論和客觀解釋論的對立， 「作為法解釋目標的法律意旨，究竟應是立法者制定法律規範時的主觀意思，抑或應是存在於法律規範的客觀意思」。對前者的探究，即為主觀解釋論，對後者的窮析，則為客觀解釋論。刑法主觀解釋與客觀解釋歷經了主觀解釋到客觀解釋的發展，客觀解釋對主觀解釋的批判與地位取代，以及當下刑法解釋論的地位各異。主觀解釋論認為法律解釋的目標是探求立法者在制定法律時的主觀意思，即探求「立法原意」，尋求立法者在制定法律的當時是何種心理狀態，換言之，「是以探求歷史上立法者的心裡意願為解釋目標的」，它為溫德斯切( Windscheid) 、貝爾林格( Bierling) 等人所倡導。這一理論在 19 世紀和 20 世紀在西方法解釋理論界占支配地位。主觀解釋論的哲學理論基礎在於傳統方法論哲學解釋學。傳統解釋學原本是《聖經》研究的一個方法論分支，或者說是解釋聖典的技巧。隨著文藝復興和宗教改革的興起，傳統解釋學從聖經的研究方法與分支轉變為人文科學的方法論。傳統解釋學一直假定並相信作品中有立於解釋之外的「原意」，只待正確的理解重新現出原意來。基於這種假定和確信，傳統解釋學論者將解釋的目標匡定為對解釋對象「原意」的揭示。把解釋學從聖經的研究、解釋方法轉變為人文科學方法論起到最有力推動作用的施拉依馬赫( Friedrich Schldeiermacher) 認為，解釋學的任務是把解釋對象( 作品、歷史、文化傳統等) 自身所具有的意蘊( meaning) 再現出來。 另 一 位 傳 統 解 釋 學 巨 匠 狄 爾 泰 ( W · Dilthey) 亦認為，「憑重新體驗再創造作者的創造過程是解釋的最重要部分，因為它可以使人看到作品是怎樣符合作者的事業與他的時代環境的」。總之，在主觀解釋論看來，作品的原意是理解和解釋的標準，也是判斷解釋或理解是否正確的惟一尺度。傳統方法論哲學解釋學被作為普遍的方法論引入法解釋學後，自然就被運用於法律解釋之中。具體到刑法解釋之上，它一般為刑事古典學派所採納，如日本刑法學者佐伯千仞明確指出，「做超出刑法條文之語言原意解釋是不行的」。

客觀解釋論認為法律解釋的目標就是闡釋刑法條文客觀上所表現出來的意義，而非立法者在制定當時賦予法律的主觀意思。也即「以解析法律內存的意義為目標」的論調。它強調法律解釋不單單在於揭示立法意圖，更重要的是從法律中找出適應社會客觀現實的法律的現實含義。其代表人物有科勒爾( Kohler) 、賓丁( Binding) 。這一理論在 19 世紀末開始興起並逐步取得在法解釋學上的支配地位，以至如今成為最具影響力的法解釋目標理論。具體到刑法解釋上，它一般為刑事實證學派所倡，如瀧川幸辰博士認為: 「只要社會永遠處於不斷的發展變化之中，那麼所有法律解釋，當然刑法也不例外，就應適應這種新的社會現實。」這是客觀解釋論的具體體現。客觀解釋論認為法律一經釐定，即與立法者相分離而成為一種獨立的客觀存在。從而法律解釋的目標也就不可能在於探求歷史上立法者的原意了，而是在於探究和闡明蘊涵在法律中的對於現實的意義和規制社會的目的; 並且，這種探究並非一勞永逸。隨著社會的變遷和發展，法律的意義和目的也會跟隨而變化，法律解釋的目標就是永遠發現和闡明法律的客觀意義。客觀解釋論者必然認為，法律包括刑法都有其不可避免的漏洞，並非自給自足的完美的規則體系。很顯然，這種理論是伴隨理性萬能主義理想破滅的產物，是科學和實證主義成為發展主流的佐證。

(二) 網路時代客觀解釋的重新塑造: 「主觀的客觀解釋論」

網路犯罪行為的刑法應對，看似更適宜於客觀解釋論而非主觀解釋論。網路領先著人類社會的變化速度，不切合社會現實的需求去探求法律規範的真意，恐怕難以實現法律的發展與司法的進步。然而，網路時代「刑法客觀解釋應對網路犯罪」，網路時代刑法客觀解釋等同於擴大與入罪解釋，這意味著客觀解釋可能正在被過度甚至不當使用，也意味著主觀解釋所宣揚的「探究立法意圖」及恪守「刑法條文之語言原意解釋」的價值需要重新審視，還意味著治理網路犯罪的優位解釋方法即客觀解釋論，需要重新塑造。為此，宜以主觀性糾偏過度的客觀性，以「主觀的客觀解釋論」重新塑造客觀解釋論。

在主觀解釋與客觀解釋之間，曾經歷了一個此消彼長的態勢。19 世紀末至 20 世紀初，在概念法學主導下，主觀解釋論呈一時之興; 20 世紀中後期至今，自由法運動與實用主義法學的大興其道，客觀解釋佔據絕對主導，甚至有徹底取代主觀解釋之勢。當下中國刑法學界談「主」色變，似乎主觀解釋一定是充滿主觀性與隨意性，客觀解釋一定是充滿客觀性與理性，充滿了對主觀解釋與客觀解釋的誤解。

就主觀解釋論而言，它的確存在一些問題。這些問題的核心其實都是圍繞立法意圖是什麼而展開的，它們大致包括: 立法意圖如何尋找; 立法意圖是立法者當時的體現，如何在當下時代準確對之予以把握; 立法意圖產生之後與立法者之間的客觀距離如何處理; 隨著社會的變化，立法意圖的缺陷如何克服等。雖然有著上述缺憾，但主觀解釋論有著其突出的法治基因與優勢。「主觀論的真理在於: 法律與自然法則不同，它是由人類為人類所創造的，它表現立法者創造可能的———符合社會需要的———秩序的意志。法律背後隱含了參與立法之人的規定意向、其價值、追求，以及其對於事物的考量。今日法律見解所要求之『受法律約束』，不僅指受法律文字，也包含 ( 立法當時的) 立法者之評價及意向的拘束。」這一最大的真理性價值引出了主觀解釋論的法治基因與優勢: 要求探求出立法者的原意當然否定了解釋的恣意和專橫，這對於刑法的帝王原則———罪刑法定原則的維護極其重要，同時也限制了司法適用的擅斷並維護了刑法的安定性與可預測性。而這恰恰是法治國家所必須堅守的。

相對於主觀解釋論，客觀解釋論有著其不可比擬的真理性價值與意義。其一，客觀解釋論更具有現實精神。法學的核心問題在於「法律規則在現實生活中是如何運作的」，為此，「忠實於法律秩序的實際情況」被很多不同法學派別者都作為其理論基礎，進而 「拒絕 將 那 些 已 經 逝 去 的 觀 念 作 為 法 律 上 的 現實，」比如立法意圖，就因此而不為客觀解釋論所關注。如何緊跟現實生活的變化並對法律作出妥當合理的解釋，才是其追求的目標。其二，客觀解釋論有利於探究法的實質要義。「法律應深入實質而非現實，關注精神而不是僅注重字面含義。」客觀解釋論在深入社會現實的同時亦深入對法律實質意義的尋找，而不僅僅是法條文字字面的含義，也因此，它更多地與實質解釋融合在一起，這對於緩和概念法學的機械性具有很重要的作用。其三，客觀解釋論有利於實現刑事個案的正義。「現實主義者熱衷於單個的判決結論，強調個案的特殊性而不是一種趨向於統一的訴訟過程」相對於主觀解釋論對抽象與普遍正義的追求，關注社會生活現實與法條適用效果的客觀解釋論」更注重個案正義的實現，對於刑法防衛社會具有整體性的意義。其四，客觀解釋論可以讓法條文字煥發出新的活力並維護刑法規範的生命力之蓬勃發展。當然，前文已述，客觀解釋對立法意圖的否定、對社會現實的靈活應變以及解釋者主觀性的過多介入，導致客觀解釋常常等同於了擴大解釋，它的靈活使用容易導致違背罪刑法定原則隨意出入人罪，因此需要予以警惕。

主觀解釋論與客觀解釋論是「我注六經」與「六經注我」的關係; 在前者得之原則性失之僵化性，在後者得之現實性失之原則性。「主觀的客觀解釋論」 正是基於主客觀解釋論各自的優缺點，從而主張以客觀解釋為基本解釋方法，在客觀解釋論的適用中貫徹主觀解釋論對「刑法條文之語言原意解釋」之要求，以之作為客觀解釋之限定。刑法乃是刑事立法者的意志的具體化，其中既有主觀的想法及意思或目標，同時也包含立法者當時不能全部予以認識的「客觀」 的目標及現實的必然要求。如果想真正了解、解釋清楚刑法規範的含義，就不能不兼顧兩者。一方面，針對網路時代不同於傳統時代的全新特點，對網路犯罪的刑法適用應以客觀解釋論為主，以使刑法規範的全部意義得以在現實世界的延續虛擬世界———網路中進一步被挖掘被發現。固步自封於傳統人際社會的模式與關係，刑法規範將不可避免的停步不前。只有直面網路時代的犯罪與特徵，對刑法規範作出與時代和空間發展同步的解釋，才能有效解決現實生活中的種種法律適用難題。另一方面，探求刑法規範在網路領域的現實意義，也要注意這些意義必須與立法者當初之立法意圖相結合。正如約瑟夫·拉茲所言: 「無論某人在何時立法，他都想制定一部有價值的法律。認識意圖的基本或微小的方面是重要的，因此要反對認為立法意圖在理解立法時沒有任何作用的觀點，也要反對那些懷疑立法、權威和法律合法性之間聯繫的看法。」網路犯罪固然表現形式多樣且大多是傳統刑法領域聞所未聞見所未見，而且我國現行刑法規範的制定是針對傳統現實世界而進行，但是，即便如此，也不能將客觀存在的立法者在制定刑法當時的意向和價值追求棄置不管。即便這樣的意圖可能不合於時代，也不能讓解釋者假解釋之名行立法之實。總之，「主觀的客觀解釋論」的最終目標是，在立法者當初的價值取向和「刑法條文之語言原意解釋」的最大射程內來探求刑法規範在現實生活所具有的規範意義，客觀解釋不得脫逸立法者與條文語言原意之範圍。

(三) 網路時代「主觀的客觀解釋論」的獨特價值與意義

針對網路時代刑法治理客觀解釋的擴大化入罪化趨勢，「主觀的客觀解釋論」有利於樹立「以刑法謙抑為中心網路時代的刑法理念」。網路時代新型違法犯罪層出不窮，網路刑事治理的手段是通過刑法客觀解釋擴大傳統犯罪的適用範圍，將網路新型違法犯罪行為入罪入刑，從而，網路犯罪的刑事治理尤其需要樹立刑法的謙抑性理念。在「嚴打難遏網路犯罪高發所有傳統犯罪均『觸網』」的大背景下，如何有效節約司法資源並精準打擊網路犯罪，給刑法理論提出了新課題。為此，在網路時代下強調和重申刑法謙抑性，尤其具有針對性; 「主觀的客觀解釋論」恰恰有利於樹立和強化刑法謙抑性理念。

主觀解釋論的「主觀性」常常使人們對之充滿敵意，在立法意圖模糊性的難題之下，人們不但放棄了對主觀解釋所倡導的立法意圖的探索，更連同主觀解釋論一同都放棄了。事實上，主觀解釋論具有客觀性，它所倡導的立法意圖，恰恰是對刑法解釋射程的客觀規制，之所以如此，這是由主觀解釋的自由主義法學理論基礎決定的。按照三權分立學說，立法者制定法律，司法機關基於法律來進行裁判，法律解釋只能是探求立法者在制定法律時的主觀意思，否則就超出了法律的範圍，從而也就違反了三權分立原則。同時，主觀解釋論強調法律的安定性和自由保障機能。法律是用來規範人們行為的，它必須具有穩定性和可預測性，沒有安定性的法律是不能給人以預測可能性的，這樣人們在行為的時候就不會感到自由與安全。因此，法律解釋尤其是司法的解釋也必須從立法者的原本意思出發，否則就會傷害到法律的安定性和可預測性。因此，主觀解釋正是通過探求立法意圖，以探求法律規範的真實意義，在這一點上，主觀解釋比客觀解釋更為「客觀」，後者只是切合社會現實之客觀需求，而常常罔顧法律規範之真實( 客觀) 含義，因此，在此點上，客觀解釋實乃解釋者個人偏好而已，它充滿了解釋者的主觀性，而絕對不是法條真實意義客觀層面上的客觀解釋。因此「主觀的客觀解釋論」有利於在使用客觀解釋時，貫徹從立法本意出發的法條文義之探索，從而充分實現罪刑法定原則; 而罪刑法定原則的貫徹，則直接有利於約束刑法的處罰範圍，從而充分體現刑法謙抑理念。

相對於現實人類世界，網路新科技帶來的結果以及出現的新事物尚需觀望，「主觀的客觀解釋論」有助於網路刑事治理的公正性。網路領域新生事物層出不窮，如何在網路犯罪刑事治理上實現司法公正，絕非簡單照搬傳統刑法規則即可; 其中，尚需對網路帶來的新事物進行分析與考察。「如果法官還想克服他們這代人的欠缺，那麼在僱傭畢業於技術日新月異之時代的法官助理時，就應當追求每年僱傭 1 到 2 位在某些與法律有關的技術領域內背景不錯的申請人。我近年就是這麼做的。」理查德 · 波斯納 ( Ｒichard A． Posner) 法官如是說，是因為他可以通過這名和科學打過交道的助理了解到某一技術領域的根本特點和必要的背景知識，這些將有助於他的公正審判。人類自身的各類行為，從人際傳播開始，再到大眾傳播，再到網路傳播。人們在社群生活中從事著面對面的、本地化的交流，人的身體是面對面的交流活動得以實現的物質平台，此即人際傳播。傳統盜竊有形物品的犯罪即屬在人際傳播世界中所進行的行為。其後，新類型的媒介即大眾傳媒，伴隨著印刷 ( 書籍、報紙、雜誌) 、電話、電影、廣播和電視而誕生，以模擬信號傳輸為特徵; 最後，網路化的個人計算機和手機之類的數字媒介藉以數字技術催生了一對一、一對多、多對多的網路化交流與傳播活動。此即網路傳播。人際傳播、大眾傳播、網路傳播是三個維度的媒介。它們的發展和變化決定了違法犯罪行為的變化趨勢，即由有形到無形、由實際到虛擬、由線下到線上，從而不但影響到犯罪的形態變化，也影響到犯罪認定的困難，以及傳統刑法概念能否適用於網路領域的爭議，如百度雲盤能否認定為淫穢物品，遊戲幣能否被認定為財物，深度鏈接影視作品能否被認定為侵犯著作權罪「發行」等等。司法實踐中對盜竊網路虛擬財產有罪與無罪兩種完全相反的判決，顯示了網路新事物對傳統刑法和人類認知能力的挑戰。的確，「幾乎在每一個歷史時期，法律和公正都被新科技遠遠地拋在後面」，「新科技帶來的結果並不會立刻變得明朗。正因為如此，法律回應的特徵之一就是對現有原則的反應或調整。」而現有的刑法規則多誕生於前網路時代，為此，與其對網路新型違法犯罪行為動輒入刑，莫如審慎觀察，得其要義，然後再動用刑法，以免刑法的隨意介入扼殺了網路領域的自由與健康發展。「主觀的客觀解釋」有利於使刑法規則在面對網路時，不至完全喪失對「刑法條文之語言原意解釋」的探求，而此點恰恰是對傳統世界的堅守與網路世界刑法適用的審慎。

網路的中立性特點需要刑法提供更多基於憲法權利與自由的保護空間，「主觀的客觀解釋論」適宜於網路刑事治理與自由發展的雙重需要。面對網路中出現的種種新生事物，客觀解釋論不斷擴大傳統刑法概念的內涵與外延，這有力遏制了網路違法犯罪行為，但同時也扼殺了網路領域的自由。網路時代不同於傳統媒體時代，網路革命的來臨，相當程度地削弱了頻段稀少性這個正當化傳統傳播通訊管制措施的基礎，因為至少在理論上，信息網路科技使得每個人都有可能成為獨立的傳播通訊業者。因此，國家就暫時失去了管制網路的理論基礎，而作為新媒體的信息網路的科技倫理尚未形成。由此，目前，與因為頻段的稀缺而最受管制的廣播媒介相比，理應賦予網路領域共享者以更大的自由; 國家在此領域不可使公民動輒得咎擴大入刑。盜竊虛擬財產能否構成盜竊罪，在刑法理論與司法實務中之所以從一開始到現在均存在著極大爭議，恰恰與民眾對國家對網路過多介入的抵觸與反感有關。反對者會認為，「網路空間可能是一個有變動、有趣味、有創造性甚至有利可圖的地方。然而，它卻不是一個和諧的場所」，應該對網路服務提供者施以刑罰威懾。實際上，從美國經驗看，對違法犯罪行為的規制當然會適用於新興的信息技術，但同時也會考慮按這些新興技術的特有屬性來適用某些規則，而這些特有屬性總是在與舊媒體的比較中獲得的。網路作為新媒體分散性、易入性、普及性、匿名性的等獨一無二的特性，決定了它理應獲得更多的自由，否則，網路世界就會失去其特性與存在的優勢。

四、「主觀的客觀解釋論」之貫徹: 以全國首例「惡意」刷單為例

以「主觀的客觀解釋論」重新塑造網路時代傳統的客觀解釋論之後，如何予以貫徹，則是刑法適用於網路犯罪的實踐性議題。針對「主觀的客觀解釋論」 之命題，允許並主張對傳統刑法規範進行客觀解釋，但不得超越「刑法條文之語言原意解釋」，達此要求者，客觀解釋結論成立，可以入罪; 反之只能出罪。基於「破壞生產經營罪的網路化動向」及刑法理論界所主張的「擴大的客觀解釋」之應對措施，下文將以全國首例「惡意」刷單入刑案為例，貫徹適用「主觀的客觀解釋論」，分析其行為是否構成刑法中的犯罪。

案例 7: 全國首例「惡意」刷單入刑案。北京智齒數匯科技有限公司在淘寶網上運營論文相似度檢測業務。2014 年 4 月，被告人董某為謀取市場競爭優勢，僱傭他人，多次以同一賬號惡意大量購買智齒公司南京分公司淘寶店鋪商品，致使該公司店鋪被淘寶公司認定為虛假交易刷銷量，並對其搜索降權，造成消費者無法通過淘寶網搜索欄搜索到該被害單位淘寶網店鋪的商品，嚴重影響該公司正常經營，造成經濟損失約 5 萬餘元。法院以破壞生產經營罪對董某定罪處罰。貫徹「主觀的客觀解釋論」，必須先明確破壞生產經營罪的立法意圖。1979 年《刑法》中，破壞生產經營罪在破壞社會主義經濟秩序罪第 125 條，「由於泄憤報復或者其他個人人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞集體生產的」，構成破壞集體生產罪。1996 年 10 月 10 日現行《刑法修訂草案 ( 徵求意見稿) 》中，本罪被歸入了「侵犯財產罪」一章，「同時考慮到 1979 年刑法典原先規定的『集體生產』只能是指全民所有制單位和集體所有制單位的生產，無法涵蓋其他性質的單位的生產經營，故對本罪的對象作了修改」，最後形成了現行《刑法》第 276 條，「由於泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的」，構成破壞生產經營罪。1979 年《刑法》規定破壞集體生產罪的立法理由是，「為保護社會主義全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，維護社會秩序、生產秩序、工作秩序」，「以懲治毀壞機器設備、殘害耕畜等破壞集體生產的犯罪行為，維護集體經濟利益和生產秩序」。1997 年《刑法》修改並重新確立破壞生產經營罪的立法理由是，「隨著改革開放的逐步深化，我國由計劃經濟向市場經濟過渡，各種經營主體形式多樣，刑法原來規定的破壞集體生產罪也要適時調整。在此基礎上，1997 年刑法對破壞集體生產罪進行了修改補充，將其規定了破壞生產經營罪，並調整了法定刑，以適應懲治犯罪的需要。」

破壞生產經營罪從破壞社會主義市場經濟秩序罪到侵犯財產罪立法章節的變化，是否意味著本罪的法益由生產經營秩序變更為了純粹的財產性利益? 對此問題，學界有不同觀點，一種是正常秩序說，認為本罪法益仍如同 1979 年《刑法》破壞集體生產罪一樣，即為「公私財物的所有權和國家、集體或者個人生產經營的正常秩序」。一種是經濟利益說，認為本罪法益「不是生產經營的正常秩序」，而是經濟利益。一種是財產所有權說，認為本罪法益「應當是公私財物的所有權以及其他本權，也即本罪是通過對財產的侵害間接地對生產經營產生影響」。以上觀點均存不足。一般而言，由於法益對刑法解釋具有指導作用，理應承認立法章節的變化意味著保護法益的變動，除非有特殊原由。因此，僅以生產秩序作為破壞生產經營罪的保護法益，顯然是無視其隸屬於「破壞財產罪」的法典體系地位; 僅以經濟利益作為本罪保護法益，顯然是無視其隸屬於「破壞社會主義市場經濟秩序罪」的歷史沿革以及其生產經營犯罪的罪質特性。為此，結合本罪的立法沿革，考慮本罪的立法現狀，本罪法益應為正常的生產經營秩序與因生產經營活動的破壞而導致的財產所有權及其他本權的侵犯。理由是，純粹以「財物的所有權以及其他本權」而不考慮正常的生產秩序法益，違背《刑法》第 276 條之立法規定。與《刑法》第五章侵犯財產罪中其他犯罪構成要件不同，破壞生產經營罪並沒有規定成立犯罪的量的要件( 包括財產數額要件或次數要件) ，而只有對本罪構成要件質的規定性; 這意味著，如果純粹以財物的所有權及其他本權作為本罪法益是違背現實的，因為，沒有侵財數額大小的侵犯財物所有權的財產犯罪，無法認定犯罪的成立。如此一來，結論只有一種: 破壞生產經營罪不是純粹以侵犯財物所有權及其他本權為法益的犯罪，它有可能造成了財物的具體( 數額) 損失，也有可能沒有造成財產具體( 數額) 損失，無論是哪一種情況，其共同之處一定都是侵犯了正常的生產經營秩序; 即或有財產損失，也一定是因對社會經營活動的破壞而導致。因此，經濟利益說、正常秩序說或財產所有權說顯然都有失片面; 破壞生產經營罪的保護法益應為雙重法益，即正常的生產經營秩序與因生產經營活動的破壞而導致的財產所有權及其他本權的侵犯。至此可以明確，破壞生產經營罪的立法意圖是，保護一切正當的正常生產經營活動，避免因破壞生產經營活動而導致的財產損失。刑法中的法益，是立法所意欲保護的價值或意義，這一價值與意義是立法者通過立法來實現的，這正是筆者將本罪的法益與立法意圖聯繫起來分析的原因。

根據破壞生產經營罪上述立法意圖，以「主觀的客觀解釋論」分析，法院判決並不合理。

首先，智齒公司在淘寶網上運營論文相似度檢測業務，是否屬於破壞生產經營罪中的「生產經營」? 立足於《刑法》第 276 條「刑法條文之語言原意解釋」，答案應該是肯定的。

我國《刑法典》中「生產經營」作為一個片語整體出現，只有《刑法》第 276 條中。「生產」一詞在《刑法典》中其他條文中多次單處出現，如第 141 條「生產、銷售假藥」、第 281 條「非法生產、買賣人民警察制式服裝」等; 「經營」一詞在其他條文中也多次單獨出現，如第 165 條「經營與其所任職公司、企業同類的營業」、第 225 條「非法經營證券、期貨、保險業務」、第 326 條「倒賣國家禁止經營的文物」、第 382 條「經營國有財產的人員」等。根據「主觀的客觀解釋論」，在對生產經營進行擴大解釋之前，理應恪守「刑法條文之語言原意解釋」，因此，從文義及本罪對正常生產經營秩序法益的保護分析，本條中的「生產經營」 既可以理解為「生產性經營」，也可理解為「生產 經營」，同時也可理解為單純的「生產」或者「經營」。而這裡的「生產」，根據物理社會秩序中的詞義，是指用工具創造各種生產資料和生活資料，它是物質性的生產或製造，如生產假藥罪、生產警察服裝、生產槍支彈藥等含有「生產」二字的罪名均是如此。

但是，隨著人類社會空間的拓展，網路虛擬空間的出現，「生產」一詞不應僅限於物質性生產或製造，理應包括虛擬性或精神性生產或製造，換言之，用網路工具創造生產和生活資料的行為，當然也屬於「生產」，比如大量非專業網民參與到網路新聞的製作過程中，這種行為就是一種「新聞生產」。如果這種生產衍生出產品，比如一條全新的新聞，其「生產」行為就是創造性質了，行為人對之還享有著作權。總之，對破壞生產經營罪中的「生產」行為，可以根據網路領域的拓展而與時俱進，將網路中的虛擬物品或活動的製造，也稱之為「生產」。至於「經營」一詞，其範圍則相當廣泛，早在刑法頒布十年前的 1987 年《民法通則》第 42 條便指出，「企業法人應當在核准登記的經營範圍內從事經營」，可見這裡的「經營」一詞就不限於生產性經營，科技類、教育類、諮詢類、文化傳播類等第三產業幾乎所有的業務活動均包含其中。例如，《刑法》第 165 條中的經營同類營業、第 382 條中的經營國有財產等，就沒有也不可能被限定為某種行業的經營; 同時，這裡的「經營」作為一種活動，當然既可能存在現實世界也可能存在網路世界，換言之，它包含物質性現實性經營活動，也包括虛擬性精神性的經營活動。

本案智齒公司在網上運營「論文相似度檢測」業務的行為，是通過論文相似度軟體的有償使用而營利的行為，智齒公司圍繞該項業務在淘寶網站投入人力物力加以推廣和運營此項業務，這種行為當然是「生產經營」。法院的判決並未涉及智齒公司經營論文相似度業務是否屬於「生產經營」範疇之內，但毫無疑問，其對董某的有罪認定本身就表明，這個問題是毋庸置疑的前提; 換言之，在此問題上，法院是一種主觀的客觀解釋論之立場，該解釋沒有超出「刑法條文之語言原意解釋」之範圍，因而是合理的。

其次，雖然智齒公司在淘寶網上運營論文相似度檢測業務，屬於破壞生產經營罪中的「生產經營」範圍，但是，董某的行為並不能認定為「破壞生產經營」。

董某僱傭他人多次以同一賬號在競爭對手智齒公司的淘寶網店刷單，導致淘寶網認定智齒公司從事虛假交易並作出了商品搜索降權處罰，從而影響了智齒公司論文相似度檢測業務的正常進行。此種行為是否構成破壞生產經營罪中的「破壞生產經營」的行為? 根據《刑法》第 276 條的規定，破壞生產經營的行為方式有三種: 一是「毀壞機器設備破壞生產經營」，二是「殘害耕畜破壞生產經營」，三是「以其他方法破壞生產經營」。董某僱傭他人在淘寶網上通過重複購買智齒公司的產品，其刷單交易導致淘寶公司對智齒公司搜索降權的行為屬於何種破壞生產經營的行為? 第一，可以肯定的是，董某的行為不屬於 「殘害耕畜破壞生產經營」，只能考慮解釋為第一或第三種行為。第二，董某的行為不能解釋為「毀壞機器設備破壞生產經營」。淘寶網商品搜索排名不是 「機器設備」。1. 分析第 276 條，「機器設備」屬於與 「耕畜」同屬一類食物，即它們都是物質性的物體，將淘寶網搜索排名解釋為「機器設備」，這種客觀擴大解釋完全超越了「刑法條文語言原意」，不宜採納。 2. 根據淘寶網《淘寶規則》第 29 條，所謂商品搜索降權是指調整單一商品在搜索結果中的排序( 非商品搜索屏蔽) ，它是淘寶網對賣家違約而作出的一種臨時性市場管控措施，「商品搜索降權」本身只是消費者在淘寶搜索欄進行檢索時所顯示的排名被調整而已，這與「機器設備」風牛馬不相及，淘寶伺服器依舊自我良好運行。退一步講，即便董某通過技術手段入侵了淘寶的伺服器，這也不是「毀壞機器設備」。3. 在信息時代，網站伺服器依賴於計算機設備，但它本身並不是機器設備，伺服器只是設備的軟體，軟體癱瘓，機器設備本身是完好無損的。董某的行為均不符合上述犯罪的行為要件，其行為不是「破壞」。第三，董某行為也不能解釋為「以其他方法破壞生產經營」。刑法及相關司法解釋對何為「其他方法」沒有明確規定，實踐中容易引發爭議。法院判決指出，董某「主觀上具有報復和從中獲利的目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式破壞被害單位生產經營的行為」，換言之，法院通過客觀解釋，將董某的行為認定為「以其他方法破壞生產經營」，而董某的「其他方法」則是惡意刷單導致競爭對手被 「搜索降權」從而「損害被害單位商業信譽」。此種結論值得商榷。我國刑法分則條文存在大量的「以其他方法」的兜底條款，對此，學界共識認為應當堅持同類解釋規則。即對「其他方法」的解釋必須符合與法條示例在形式和危險性上相當的方法，如《刑法》第 114 條「其他危險方法」必須是與放火、決水、爆炸、投毒等危險性相當的方法; 行為的強度或強制性相當，如第 263 條搶劫罪中的「其他方法」，是與暴力、脅迫強度相當的方法等。《刑法》第 276 條中的 「以其他方法破壞生產經營」，也必須按照同類解釋規則，將之理解為與毀壞機器設備、殘害耕畜等相當的方法。這種「相當」既是一種強度的同類，也是行為構成模式的同類。因此，該罪中的「其他方法」必須是毀壞、殘害等物理性的破壞行為。這是基於「刑法條文語言原意解釋」同類解釋後的結論，它有利於限定破壞生產經營罪的成立範圍。

更何況，事實也證明，董某刷單致淘寶網對智齒公司搜索降權並未導致智齒公司運營的「論文相似度檢測」業務受到破壞; 搜索排名下降並不影響網站此項業務的照常進行，也不影響網民點擊使用論文相似度查詢軟體。董某的行為雖然對智齒公司的財產收入有損害，但是，該損害並不是通過其論文相似度業務的損害而帶來的，換言之，不是因為破壞了智齒公司的生產經營活動而導致的財產損失，因而董某的行為也沒有侵犯破壞生產經營罪的保護法益。

綜上所述，智齒公司在淘寶網上運營的論文相似度檢測業務屬於「生產經營」範疇，董某重複刷單而致智齒公司被淘寶網「搜索降權」不是「以其他方法破壞生產經營」的行為。這樣的解釋結論，就是以 「主觀的客觀解釋論」分析本案後的結論。採用徹底的主觀解釋論，則本案中智齒公司運營論文相似度業務檢測不能被認為是「生產經營」，董某的行為更不能被認為是破壞生產經營; 法院採取的是徹底的客觀解釋論。前者離社會現實太遙遠，看不到社會經營活動的發展與變化; 後者離破壞生產經營罪法立法意圖太遙遠，看不到法條在法律解釋中的作用，以及法條語言原意對法律解釋的約束，從而使得「其他方法」 無限擴大漫無邊際。採用「主觀的客觀解釋論」，才可避免在網路時代下，破壞生產經營罪迅速淪為一個口袋罪名。

五、結語

針對當下十分嚴重的網路犯罪及其刑事治理中存在的十分突出的「刑法客觀解釋應對網路犯罪」的趨向，為了防止以客觀解釋之名行「解釋者立法」之實的危險，通過「主觀的客觀解釋論」緩和純粹的或者說極端的客觀解釋論，有助於遏制網路犯罪治理中一味的入罪化趨勢。「主觀的客觀解釋論」將主觀解釋與客觀解釋結合起來，以客觀解釋為主導，以主觀解釋約束客觀解釋，以使客觀解釋不至在靈活性的道路上走得太遠，從而僭越了刑法的法治底線。在國家網路犯罪立法未全面修改之前，在刑法解釋論上探討克制性地適用傳統刑法，對於營造健康的網路空間及保護網路安全與自由具有更為長遠的意義。最高司法機關欲將傳統犯罪( 尋釁滋事罪) 擴大適用於網路領域，尚且動用准立法資源以司法解釋的形式規定之後方能適用; 這意味著，刑法理論與司法實務工作者在將傳統刑法概念適用解決網路犯罪時，更應立於審慎與謙抑的態度。雖然刑法的謙抑性並不意味著刑法的處罰範圍越窄越好，但是如果刑法的處罰範圍越來越寬，則肯定是不謙抑的。刑法的適用既要堅守罪刑法定原則的法治理念，同時也要發揮法條面對活生生的社會現實的應變與跟進能力。面對網路犯罪帶給傳統刑法的諸多挑戰，刑法的適用與解釋方法更應恪守此點。

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