現代民法理念的幾個初級問題

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作者：孫憲忠

近年來作為全國人大法工委邀請的立法專家參加立法活動尤其是民法立法，其間遇到多次有關法律制度如何設計的爭議。有爭議不是壞事，道理應該是越說越明的。但是問題在於，大家可能都發現了，現在立法上的一些爭議表現出一種難以協調的現象。比如2005年出現的關於物權法的爭議，其中一種極端觀點認為，這個法律規定的民事權利違背了傳統社會主義觀念，出現了嚴重的「違憲」、「走資本主義道路」這樣的政治問題。但是也有很多人認為，這個法律對於民權精神的反應和保護還遠遠不夠。從這些尖銳對立的爭議中大家可以看出，我國社會已經出現了「多元化社會」的特徵。在和平建設時期，這種情況是很正常的。但是我們的法律尤其是民法這樣的基本法律的制定，必須在這種多元化的利益之間做出選擇，而且必須使得自己的法律能夠符合市場經濟體制和人民權利保護的需要；在做出這樣的選擇的時候，我們必須考慮到近現代以來法律發展的基本趨勢，使得自己的立法理念能夠符合建設性社會一般的要求。考慮到我們傳統的法律知識和繼受前蘇聯法學知識並不能滿足這樣的要求，因此我們還必須更新自己的法律觀。物權法制定之外，我國立法機關這些年還制定了合同法、公司法等對於市場經濟體制具有重大意義的法律。此外大家都知道，現在民法典制定最後工作也是在緊鑼密鼓地進行。但是每一個法律出台之後，大家都會看到激烈爭議的現象。有點說好，有的說不好。雖然立法機關工作很辛苦，但他們編製出來的方案，不但學術界沒有好評，實踐部門的也沒有好評。這到底是為什麼呢？除了立法質量、立法技術方面的原因之外，我希望大家還是再想想立法最基礎的方面，就是立法思想、立法理念方面的問題。社會尤其是學術界對法律的一些基本問題總是在無休無止的爭吵，這種爭執從表面上來看是法學的繁榮。但依我看來，恰恰相反，這些現象恰恰說明了法學的落後，因為，如果大家在一些小小的問題上都不能達成共識的話，那說明我們的法學研究整體是有問題的。大家缺少一個共同的基礎，缺少共同的語言，更缺少溝通的橋樑。這是我非常擔憂的一個方面。很多年輕的學者都熱衷於「上網」，大家可以從網路上看到，近年來隨著立法的增加，法學成果的豐富，輿論界在我們法學圈子裡製造了很多「大師」和「泰斗」。很多人因此而沾沾自喜。但依我來看，似乎我們大家都太過於沾沾自喜了。別的專業我不敢說，就我自己所在的民法專業來看，改革開放後一代又一代的法學人確實為國家法律的發展付出了很多努力，但是從大家的法學知識體系的角度看，現在很多人的民法知識遠遠不是淵博、通暢、大氣的系統性知識；我們的同行中，當然有很多人是很勤奮的，但是即便如此，他們的知識總是欠缺深度、大氣和淵博，因此我們那裡有什麼「大師」和「泰斗」！我們不可以在自我封閉情況下自己這麼評價自己的知識體系。我們經常說，民商法的很多知識反映了市場經濟體制的一般要求，那麼我們必須承認，市場經濟體制在我國建立也才是近幾年的事情，而建立在這種體制上的民商法知識體系，包括其思想內涵和技術規則，在我國以前的法律知識體系中並不存在，或者說基本上不存在。對此，很多我國的法學家和立法機關的工作人員是不大願意承認的，他們更願意用所謂的「中國特色」來掩蓋自己在這一方面的欠缺，他們甚至更加願意在自己已經擁有的知識範圍裡面「自設前提、自我演繹、自圓其說」的尋求發展和圓滿。如果我們的法學界稍稍將眼睛向外面看一看，就可以知道我們的差距在那裡。以我來看，我國法學和市場經濟體制基本上沒有中斷的國家的法學，最大的差距就是我們的主流法學一部分還是堅持著前蘇聯法學的理念，一部分還是堅持著自然經濟那種自產自足的法律觀念。現在我們的經濟體制從根本上已經轉變了，但是我們的法學理念更新卻沒有進行。所以不論是我們主流的民法思想方面，還是民法技術方面，我認為都必須從基礎上予以儘快的更新。最近幾年我研究工作的努力方向是：一是在提升我國法學的人文主義價值方面做一些工作，二是提升我國的立法技術方面做一些工作。我希望將這些努力應用在立法中。其中的一些努力已經取得了成效。考慮到今天來聽講座的很多同學還是本科生，因此我打算從對於外國法系介紹的角度，談談我在這一方面的一些心得體會。大陸法系與英美法系最大的區別在於：英美法系是經驗主義的立法體系，大陸法系是概念體系也就是科學主義的立法體系。英美法系的法律是法院判例構成的，所以法官適用法律強調「適用先例原則」。大陸法系的法律是專門的立法機關比如國會制定依據專門的程序出來的，它是由一系列的概念構成制度和體系而形成的。因此大陸法系立法的基本要求是概念必須準確、清晰；它們立法中必須在含義方面保持同一性；概念之間的區分、制度之間的差異要符合一定的邏輯。總結起來就是大陸法系講究立法的技術。在民法典的立法過程中，有些學者提出，大陸法系的立法程序繁瑣，不能適應我國迅速發展的改革實踐的要求，而英美法系法官可以根據現實是需要隨時造法，所以現在我們應該放棄從清末以來接受的大陸法系，而改用英美法系的體制。這一觀點聽起來好像不錯，但是實際上是對英美法系不了解。因為英美法系立法體制的基本原則並不是法官隨時隨意造法，而是「遵循先例原則」，法官審理案件的時候必須尋找先例的判決，而且先例必須尋找窮盡，否則他的判決就可能被對方的當事人的律師推翻。這樣一來，法官不但不能隨時隨意創造法律，而且還要面臨尋找先例、應用先例規則的困難。而且英美法系的判例法是一例一法，缺乏概念法學的輻射性。所以認真思考之後，我們可以看出我國採用大陸法系的立法模式是更為優越的。我們在法律制度建設中參考借鑒英美法系的個別制度當然還是可以的，但是在立體模式整體上接受英美法系是不可能的。由於大陸法系的抽象概念和體系技術，立法表現出科學體系一般特徵，即可以為他人自主接受的特點，所以我國近代史上進行變法的時候，採納了大陸法系。從現在的經驗來看，這一繼受是成功的。從立法和法律適用的角度看，大陸法系更具有明顯的優勢。我國法學界一百多年來所使用的法學概念和知識體系，都是大陸法系的。這樣的知識體系，給我們建立了可以進行法學討論的理想的平台。既然大陸法系是一個個清晰的概念和規範組成的知識體系，那麼我們法學人就應該清楚地掌握這些概念和規範，至少應該理解和掌握一些最基本的東西。但我們做的相當不好，法學界對這些知識系統缺乏清晰地了解，最後造成了立法的一系列缺陷。像關於物權和債權的區分，支配權和請求權的區分，以前這些概念在我國民法裡面都不是很清楚的。比如，大家對合同法的評價很高，但依我看來合同法在這方面有很大的缺陷。它試圖依據債權意義的合同來解決交易的全部問題，但是，合同只能產生債權，不能產生物權，這一點我國法學界長期以來就忽視了。把合同法理解為最基本的交易依據是沒錯的，但合同法實際上只能解決交易中間的「債權」那一部分問題。債權意義上的合同僅能產生請求權，不能產生物權變動後的後果。但是前些年，我們國家的立法就出現了依據合同確定物權後果的規則，甚至出現了如果不能產生物權變動的後果的時候，它反過來就認為合同是無效的規則。從此大家可以看出這些基本法理思維的混亂。比如，很多人都知道我國一度法律規定，不動產合同沒有進行不動產登記的無效這個規則。但是這個規則是很荒唐的。大家想一想。如果我買一套房子沒有進行登記，有可能是對方違約，也有可能是自然原因使合同履行不了。那怎麼能說合同無效呢？這樣，我連追究對方違約責任的可能性都沒有了。這就是立法上的一個重大缺陷。這一點說明，一度主流的民法學家對物權生效的判斷標準規則是十分陌生的，或者說他們是不理解的。在他們主導下制定的合同法，也暴露出很多問題。這是法律技術方面的問題。實際上今天我講的核心是民法基本理念方面的問題。這一方面我國法學和立法中的缺點和不足似乎更多一些。因為歷史的原因我國法學界整體上來說沒有受到過人文主義的熏陶。比如說上面出現的很多關於物權法的爭議，就表現出來法學界多數領域裡很多人對法律中人文主義思想的陌生感。一些人不了解近現代法律發展歷史，他們不知道現代法律尤其是近代和現代民法是歐洲人文主義革命的結果，一些憲法學家、法理學家、行政法學家等完全不能從人文主義的角度來理解現代法律尤其是現代民法理念。民法與人文主義存在內在聯繫的知識對於這些人實在是太陌生了。因此他們的批評常常顯得非常彆扭。但是即使是民法學界，如果沒有經過認真的專業熏陶也會提出對於民法制度建設的似是而非的批評。比如在前幾年出現了一個對於物權法的批評。因為我們設計的物權法條文很細緻，這時有一個法學家就批評我們，他說，我們社會主義國家的人格權這麼重要，立法草案才寫了這麼一小段條文，但物權法一下子寫了好幾百個條文。你這不是重物輕人嘛。他創造了一個批評我們的辭彙，說這是物文主義，以物壓人，也就是以物權壓人權。這個教授滿有意思地提出，他的發現揭示了中國法學界產生了物文主義和人文主義的爭論，甚至提出這是世界民法歷史上的第四次大論戰。但是，我們考察近現代民法尤其是物權法的發展歷史後就會知道，近現代民法對物權制度的設計，本質就是為了貫徹人文主義精神，也就是把民法意義上的民眾的所有權提到很高的高度，就是要從公權那裡為民眾的基本私權爭取地位。這就是一種最為實際而且崇高的人文主義精神的體現哪！所有權神聖貫穿的就是民眾的所有權神聖，它針對的是公權神聖，這就是非常革命化、非常人道主義或者人本主義的。所以我們把物權搞得很詳細就是人文主義的理想產物。對我國物權法以豐富的具體制度強調民法思想的做法，居然提出了「以物權壓人權」的批評，甚至還自稱把它提高到世界性的大討論的高度，想起來這是多麼不應該啊！所以，我認為，法律制度建設中專業的批評是非常需要的，但是非專業的批評應該越少越好。對民法的制度史和思想史不熟悉、對於民法的專業不熟悉，就常常會出笑話。但是事實上當時有不少人還呼應這種批評，而那些被點名受到批評的人也提不出相應的道理來反駁對方。這不就說明了我國法學界整體上出現了問題嗎？我對這種現象的思考，不僅僅是在物權法這個方面，而是在民法整體思想方面甚至是法學整體方面。我認為，中國法學界對於近現代人文主義法律思想發展歷史不但不知道、反而曾經長期胡亂批判這一點，造成了很大的遺憾。所以在這裡，就民法基本理念的形成、以及我國所謂的「主流」法學對於近現代民法理念的一些歪曲甚至是篡改的理念，我想做一些匡正性的工作。我希望，我的這些工作能夠給我們國家民法以及其他立法帶來一些啟迪。我的一些研究成果已經發表了，大家有興趣的可以閱讀這些發表過的東西，這裡我只能簡單介紹。我的一些想法肯定和一些正統的法學理論是不同的，我並不奢望各位都能夠接受我的觀念，但大家今後會認識到這些觀念是很重要的。因此我首先想講的就是近代民法理念的形成。近代民法理念的形成最初的動因和最初的形成過程是「三R」運動。第一個「R」就是羅馬法被重新發現（Rediscovery and Re-explanation of Roma Law）。第二個「R」就是文藝復興(Renaissance)。第三個「R」就是宗教改革(Reform of Religions)。他們在民法以及整個法律制度的發展歷史上有什麼意義呢？為什麼會發生這三個運動呢？實際上,這些政治性的運動發生的共同背景是歐洲歷史上的宗教統治的黑暗時期，這一段歷史長達幾百年。它的特徵就是建立了以天主教神權為核心政治統治。天主教神權以上帝創世說作為絕對真理，把神的意志絕對化，把神的統治權甚至高於主權高於王權。這樣，整個歐洲都被籠罩在宗教的壓迫之下，在當時所有的真理都只能依據聖經來得到解釋。這種情形導致了歐洲長期的思想上的高度絕對統一，但是也形成了高度的神權專制和愚昧，造成了自然科學和社會科學長期的不發展，也極大地禁錮了人們的思想和創造力。這樣一種社會，從法律上來看，即形成了鐵板一塊的公共權力社會，沒有民法上所謂的民間社會的空間了，沒有社會大眾決定自己權利義務關係的可能了。歐洲曾經長期是這樣一個局面。「三R」運動就是針對封建君權尤其是神權的統治的革命化的運動。第一個「R」就是羅馬法被重新發現。羅馬法的重新發現是在十二世紀的義大利境內出現的事情。原來東羅馬帝國以伊斯坦布爾為首都，但後來東羅馬帝國被土耳其奧斯曼帝國消滅了，羅馬帝國的滅亡後，帝國所遵守的法律也就是羅馬法一度也走向沉寂了。這中間大概經過了幾個世紀，人們認為羅馬法體系已經不存在了，但後來在納波里又發現了羅馬法的文本。羅馬法文本被重新發現以後在歷史上產生了很大的作用。因為人們又開始慢慢研究羅馬法的時候，發現了一個在現在看來十分簡單的道理，即法律所追求的公平和正當還存在著神權思想之外的另一種解釋，這種解釋就是契約。人與人之間為什麼會產生權利呢？過去人們認為這是神賜予的，但是從羅馬法中間發現包括婚姻都是契約。原來像婚姻這種神聖的東西也是可以通過契約來形成的，那麼其他各種各樣的權利義務關係也是可以而且應該是基於契約形成的。所以契約給予權利義務關係一種新的解釋。這種解釋把人放在了法律關係的核心的地位：就是由人自己來決定、而不是由神來決定自己的權利和義務。所以羅馬法對神權造成了很大的衝擊。羅馬法的重新發現在歷史上還有很大的作用，比如說它對公法和私法作為法律體系構成要素的論述；它還建立了最初市場經濟條件下法律制度和法律規範的理論比如買賣、租賃等。這些基本的法學知識對於後來法律的發展意義很大。羅馬法還開創了法律技術上的一個新紀元。以前的立法都是經驗主義模式的，也就是通過習慣和慣例來總結人的行為規範和規則。羅馬人已經試圖利用法律上的技術來編製成法典。比如說在羅馬法里，人們試圖把一些慣例和習慣分門別類總結出一般性的東西，也就是說人們開始採用從具體到抽象或者說從具體到一般的立法歸納模式，這個思維過程在羅馬法中已經出現。這樣一種立法理念後來就發展成為制定法的思維模式，所以我們說在羅馬法中就出現了法典化的趨向。後來對社會的立法造成了很大的影響。羅馬法中滲透的平等自願的理念對後世法律的發展提供了一種永恆的動力。第二個「R」就是文藝復興導致的人文主義革命。文藝復興也是發生在東羅馬帝國消亡以後。東羅馬帝國首都廢墟中保留了很多在它強盛時期從希臘、羅馬搬過去的塑像和一些著名的繪畫，有一些人就把這些繪畫、塑像偷偷的搬走了，辦了一個學院叫做雅典學院，來研究它們。最初辦理雅典學院的動因就是要復興當初被毀滅的雅典的藝術，所以叫文藝復興。文藝復興就是從這個地方開始的。那麼文藝復興為什麼最後又演化成為一種人文主義的革命呢？原因就在於文藝復興最後發展成為一種針對封建神權的革命。在神權觀念中，人由神創造，人人生而有罪，人被認為是醜陋的，男人應該去通過傳教來贖罪，女人應該去當修女。這種觀念實際上是鼓勵人們把自己最寶貴的生命、健康和一切都要貢獻給神。這種觀念造成了人性和人權的極度壓抑，造成歐洲以及整個西方長期不發展。而文藝復興運動受到古希臘美學自然主義的影響，產生了人的自然屬性不但不醜反而是最美的這一觀念，從而導致自然人性和自然人權這些基本的社會理念。因為從古以來尊貴的人的人性和人權總是受到法律特殊保護的，而社會地位低下的人卻沒有這樣的待遇，因此人文主義革命的成果，導致了對於一般人尤其是社會最底層的民眾的自然人性的尊重，對於生命和健康的愛護，對於民權的倡導等。這樣，就發生一場對後來社會影響最大的革命。尤其是文藝復興之後對女性美麗的闡釋，通過一些偉大的繪畫家，包括達芬奇、米開朗基羅、拉斐爾等等的描述，把作為罪惡之始的女人，描繪成為最為真善的美麗使者。這些基礎性觀念的變更，喚醒了人們對自己的生命、健康的關注，因此人性從神學統治下恢復為自然主義，社會整體的觀念也從神權觀念復歸到了人本主義的觀念上。第三個「R」就是宗教改革。他是針對羅馬教廷壟斷真理的解釋權而展開的一次思想解放運動。羅馬教廷通過壟斷真理解釋權，達到統一和壓抑科學發展的目的。但是它是怎樣壟斷真理的解釋權呢？它依靠的是什麼呢？很簡單，它實際上依靠的就是聖經印刷的壟斷權。羅馬教廷規定，聖經只能用拉丁文來印刷而且只能在梵蒂岡來印刷，而且只能由羅馬教廷來解釋聖經的含義。這種做法在歷史維持了數百年時間。後來在德國的北部出現了一個宗教改革家馬丁·路德。馬丁·路德是具有獨立思想的一個神父，他首先對羅馬教皇和羅馬教廷的存在產生了質疑，而且對宗教的壟斷解釋提出了強烈的質疑。馬丁·路德提出，上帝是神者愛人，仁愛之心應該歸屬於每一個人的，因此大家可以通過各種不同的方式去信神，而不必信仰羅馬教廷。因為從聖經上並沒有記載著羅馬教廷，也沒有羅馬教皇。馬丁·路德用德語來翻譯聖經，而且把聖經以德語的方式向世界傳播。就這樣羅馬教廷對真理的壟斷權就被打破了。所以宗教改革運動就是在宗教上的思想解放運動。宗教改革告訴我們，在這個世界上沒有永恆不變的真理。當真理被少數人壟斷的時候，它就是謬誤。因此真理的解釋應該與時俱進，尤其應該根據民眾的人心來決定，根據勞動人民的民心來決定。馬丁·路德的學說還促使了人們對王權的思考，對支持王權的神權的思考，也就是對公共權力的思考。這就促成了後來影響更大的人類歷史上非常著名的啟蒙思想運動。啟蒙思想運動的目的，就是打破愚昧和專制，它的法學成果就是要鼓勵人們從民權保護的角度建立限制公共權力的當代公法制度，憲法和憲政制度就是在這個時期按照這樣的理想建立起來的。在人文主義革命、工業革命和啟蒙思想運動的促進下，產生了近現代民法，也就是古典民法或者經典民法。其核心是如下四大原則。第一個原則是人人平等。即在法律上每一個人都應該是地位平等的人，人與人自己不能因為出身、種族、民族、性別而有高低貴賤的區分；他們的權利和義務也不能因為這些因素而天生的有所差別。第二個原則是私權神聖。私權神聖相對指的就是公權不神聖。公權和私權這兩種權利相比較誰是神聖的？從神權觀念和君權觀念看，當然公共權力是神聖的。但是從人文主義和啟蒙思想的角度看，公共權力不是神聖的，恰恰相反，應該民眾權利或者私權利是最神聖的。因為文藝復興運動到啟蒙思想運動以後，在歐洲歷史上形成了一個基本的結論，主權在民，老百姓的權利是天生的，人出生以後自然就應該享有權利，這些民法的權利都應該得到很好的保護，在這種情況下我們才有了共同的需要，要建立一個公權利，所以公權的建立是需要維護私權的，是私權的需要才有了公權。私權神聖，在民法上最主要的體現是所有權神聖。西方任何一個國家都規定民眾的所有權神聖，而不是公共所有權神聖，私人所有權是作為憲法基本權利和民法基本權利來規定的。所有權神聖在歷史上的發展是首先在近現代民法確定的第一個最重要的原則。第三個重要的原則是意思自治。它所針對的，是神權統治。在民法社會中，人與人之間要發生各種各樣的法律關係，人們之間發生著各種各樣的權利和義務的聯繫。但是從法律上看，什麼是我們建立權利義務關係的正當性的依據呢？意思自治原則告訴我們，這個正當性依據並不是神的旨意，不是君主的旨意，也不是公共的人群的意思，而是「Yes，I Will」。比如一個年輕人要結婚，一個企業要訂立合同，那麼，這個婚姻之所以正當而受法律保護，原因就是當事人自己內心真實的意願，是他要這樣；而不是因為神要他這樣，君主要他這樣，或者社會的公共利益或者公共權力要他這樣。所以意思自治原則的基本要求，就是要讓民法上的人自己決定自己的事務，讓他們自己的意思表示產生法律拘束力的結果。這一點完全是按照市場經濟體制和民間社會的特徵建立起來的。所以說，意思自治是民法的基本原則的道理也就在這裡。法律行為理論就是在這個基礎上建立起來的。法律行為制度的核心，就是按照當事人的真實意思表示作為民事權利義務關係的基本根據。從此我們就能夠理解為什麼民法上要有非常細緻的法律行為制度，目的就是為了體現民眾的意思自治原則。尤其是在德國法中，法律行為更為豐富，那是因為它把交易的各種情形比如上面所說的債權、物權的取得等，都按照法律行為理論建立了非常細緻制度。這就滿足了高度發展的市場經濟秩序的要求。第四個原則是自己責任原則。也就是當事人只對自己的過錯或者自己的行為承擔責任，不能夠為別人的行為過錯承擔責任，也不能因為自己的身份而承擔責任。這一原則也就是我們大家熟悉的「過錯責任」原則。這一原則的建立，針對的是封建社會統治階級下的等級身份制和王權政治下報復主義的愚昧做法。它基本的理念是在法律責任制度方面基於理性法上的判斷，依據人人生來平等這個前提，確定人的法律責任只能因為他自己的行為和過錯加以追究。因此一個人從事某種行為的時候，就要考慮到自己將來會不會因為這個行為而承擔責任這個嚴肅的問題。所以自己責任原則的意義是很大的。但這個原則在現代社會條件下是有缺陷的，尤其是在高科技和高度危險作業的情況下，侵權人可能會獲得一些赦免的緣由，所以法律上才引進了無過錯原則和無過錯責任制度。近代民法實際上都是建立在這四大原則基礎之上的，他們實際上都是人文主義革命的產物，或者說就是以人為本這樣一個歷史運動的產物。正是因為這樣，近現代歷史上，才從絕對公共權力支配的社會空間里產生了一個社會民眾可以意思自治的民間社會，民法也就是在這個時期才最終從公法的領域裡脫身出來，成為社會民間關係和市場經濟體制的基本法。如果我們堅持市場經濟體制的正當性，那麼我們就必須承認民間社會意思自治的正當性；在這一前提下，我們當然就應該承認民法作為民間社會基本法的正當性。這樣我們就可以接受公法解決公共權力的問題、私法解決民事權利的問題這些基本的法律理念，從而從新思考我們的法律體系建設問題。因為民間社會獨立性的緣故，以及民事權利獨立性的緣故，在私法的領域裡民法作為基本法已經是市場經濟體制國家法律體系建立的基本點。所以民法和憲法都是社會的基本法，這是因為民間社會和市場經濟體制的本質決定的。我國社會長期以來沒有這樣的觀念，很多人接受不了這樣的觀念，說到底還是因為他們對市場經濟體制不理解，對民間社會不理解，很多法律學人沒有經受過人文主義、工業革命和啟蒙四項法學訓練，也沒有經過近現代以來的民法思想熏陶，他們的問題就在這裡。因此希望我在上面的這些討論，能夠給大家的理念澄清發揮一些啟迪性的作用。（本文為作者據錄音整理的2006年在上海交通大學的學術報告）