案例：假冒註冊商標行為的定罪與處罰
[裁判要旨]
被告人晏某某，男，
被告人鍾某某，男，
某區人民檢察院以被告人晏某某、鍾某某犯假冒註冊商標罪，向該區人民法院提起公訴。
區人民檢察院認為被告人晏某某、鍾某某未經商標所有人許可，在同一種商品上使用與註冊商標相同的商標，情節嚴重，其行為均已構成假冒註冊商標罪。在共同犯罪中，被告人晏某某是主犯，被告人鍾某某是從犯，對從犯應從輕處罰。
二被告人承認控罪，但均認為墨盒的貨值金額不應按照同類合格產品的市場價格來計算,而應以被告人生產上述墨盒的原材料進價2-3元/盒或者假冒的墨盒的實際定價(標價)3.5-5.5元/盒為標準來計算。
區人民法院經公開審理查明：
2002年9月份，被告人晏某某以某市大石桔芳園14棟104室作工場，僱用被告人鍾某某等人用購進的裸墨盒、佳能牌包裝紙盒、防偽標帖等材料，非法生產已註冊的佳能牌電腦印表機墨盒。同月9日，該工場被查處，查獲假冒佳能牌電腦印表機墨盒成品共4590個（價值292748元）及包裝盒等一批。
2003年9月初，被告人晏某某以大石順明旅店205、206房作工場，再次僱用被告人鍾某某等人用上述方法生產假冒墨盒。同月4日，該工場被查處，查獲假冒佳能牌電腦印表機墨盒成品9052個（價值599500元）及包裝盒等一批。
關於上述墨盒的貨值金額，區人民法院認為：1、根據上述墨盒的原材料的進價來確定上述加工過的墨盒的貨值金額很明顯不合理；何況，被告人也沒有提供足夠的證據來證實上述墨盒原材料的進價。2、上述墨盒沒有標價、沒有銷售過，被告人也沒有提供足夠的證據來證實上述墨盒的實際或者約定的售價。既然無法確定上述墨盒的標價、實際或者約定的售價，對上述墨盒的貨值金額就只能按照同類合格產品的市場價格或者委託估價機構來確定確定。廣州市番禺區價格認證中心是法定的估價機構，該中心依法接受國家機關的委託，遵循獨立、客觀、公正的原則，按照規定的標準、程序和方法，並經勘察實物，參照案發時本地區市場同類商品的價格水平對上述墨盒的貨值金額進行鑒定並無不妥。因此，對二被告人及辯護人的上述辯護意見不予採納。
區人民法院認為，被告人晏某某、鍾某某結夥假冒他人註冊商標生產偽劣產品，貨值金額達892248多元，其行為均已構成生產、銷售偽劣產品罪。公訴機關指控二被告人犯罪的事實清楚，證據確實、充分，但定性不當：二被告人假冒他人註冊商標生產偽劣墨盒的行為，既構成假冒註冊商標罪，同時亦構成生產、銷售偽劣產品罪。二被告人假冒他人註冊商標生產偽劣墨盒的行為情節嚴重，對二被告人的行為按生產、銷售偽劣產品罪的處罰重於按假冒註冊商標罪的處罰。根據想像竟合犯擇一重罪處罰的原則，對二被告人的犯罪行為，應以生產、銷售偽劣產品罪來定罪，公訴機關對二被告人犯罪行為的定性應予糾正。二被告人生產的產品尚未銷售，屬犯罪未遂；二被告人認罪態度較好；且在共同犯罪中，被告人晏某某起主要作用，是主犯，被告人鍾某某起次要作用，是從犯，對被告人晏某某可以比照既遂犯從輕處罰並適用緩刑，對被告人鍾某某可以比照既遂犯減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二十三條、第二十六條、第二十七條、第六十四條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（三）款、第二條、第十條的的規定，於
宣判後，二被告人沒有上訴，公訴機關亦未抗訴，判決發生法律效力。
[爭議問題]
1、包裝行為是否屬於「生產」？購進其他品牌的墨盒包裝後假冒其他品牌的產品是否屬於「偽劣產品」？
2、假冒他人註冊商標加工偽劣產品的行為能否構成生產、銷售偽劣產品罪？
3、僅有偽劣產品的包裝行為，沒有銷售行為的，應以生產偽劣產品罪還是生產、銷售偽劣產品罪定罪？被告人的行為是否應當認定犯罪未遂？
4、銷售金額及罰金數額如何確定？
[評析]
（一）被告人的包裝行為屬於生產的範疇，被告人假冒他人註冊商標加工的產品屬於偽劣產品。
按商務印書館1998年修訂的《新華字典》解釋，生產的基本含義是人們使用工具來創造各種生產資料和生活資料的行為，包括生產、製造、加工、包裝等具體行為。包裝是生產、加工的一種具體表現，或者說包裝是生產的最後一個環節，包裝行為可以與具體的生產、製造行為分開，由不同的主體完成。可見，包裝是生產或者加工的應有之義。本案被告人購進他人生產、製造的裸墨盒、佳能牌包裝紙盒、防偽標帖等材料後，將這些產品包裝成已註冊的佳能牌印表機墨盒的行為屬於生產的範疇。
所謂產品，根據1993年的《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）第2條的規定，是指經過加工、製作、用於銷售的產品；所謂偽劣產品是指產品質量沒有達到國家產品質量標準的產品，即在產品中摻雜、摻假，以假充真（是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為），以次充好（是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝後冒充正品或者新產品的行為），以不合格產品冒充合格產品。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）明確將這四種行為規定為生產、銷售偽劣產品罪的客觀行為表現。1989年國務院轉發國家技術監督局《關於嚴厲懲處經銷偽劣商品責任者意見的通知》將偽劣產品的內涵規定得更加明確。凡屬上述規定情形之一的，都是偽劣產品。本案中，被告人用其它低質量裸墨盒包裝成佳能牌墨盒的行為，明顯屬於上述規定的「以次充好」，其所生產的商品當然屬於偽劣產品。
（二）假冒他人註冊商標加工偽劣產品的行為，情節嚴重的，構成生產、銷售偽劣產品罪。
假冒註冊商標的行為往往與生產、銷售偽劣產品的行為交織在一起。犯罪分子為了能夠順利銷售偽劣產品，往往冒用名牌產品的註冊商標；而假冒註冊商標往往也是將自己生產的低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，這實質是「以次充好」的行為。因此，假冒註冊商標的行為，既可能構成假冒註冊商標罪，又可能構成生產、銷售偽劣產品罪。這屬於想像競合犯範疇，需要具體分析：
1、從犯罪對象分析，生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象只能是偽劣產品，而假冒註冊商標罪的對象產品不一定是偽劣的。
廣義的偽劣產品應當包括假冒他人品牌但本身質量合格的產品，即假冒不偽劣的產品。狹義的偽劣產品僅指刑法規定的屬於上述四種情形的產品。根據字面理解及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條的規定，生產、銷售偽劣產品罪的對象不包括只假不劣的產品。而假冒註冊商標罪的對象產品，既包括合格產品（質量達到同類產品最低質量標準）也包括不合格產品。因此，假冒註冊商標的行為具體構成何罪，關鍵在於對象產品的質量是否合格：假冒註冊商標的產品是合格的，應當以假冒註冊商標罪定罪處罰；假冒註冊商標的產品是不合格的，即是偽劣的，就應當按照想像競合的理論來選擇以假冒註冊商標罪或者生產、銷售偽劣產品定罪處罰。至於產品是否偽劣，應當依照2001年《最高人民法院關於審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》的規定進行鑒定。
2、如果假冒註冊商標的行為對象是偽劣產品的，就應當按照犯罪數額或者情節，根據想像競合犯的理論來選擇是以假冒註冊商標罪還是以生產、銷售偽劣產品定罪處罰。
假冒他人註冊商標生產、銷售偽劣商品構成犯罪的行為，既侵犯了他人知識產權（註冊商標權），構成假冒註冊商標罪；又侵犯了國家產品質量監督管理制度和消費者的合法權益，構成生產、銷售偽劣產品罪。對此，應當根據刑法理論關於想像競合犯擇一重罪處罰的原則定罪量刑。
根據《刑法》第140條規定，生產、銷售偽劣產品的行為銷售金額達到5萬以上的才以犯罪論處，並根據銷售金額的大小確定了生產者、銷售者刑事責任的輕重，將量刑劃分為4個檔次。而《刑法》第213條規定的假冒註冊商標行為是根據犯罪情節特別嚴重與否只規定2個量刑檔次，這裡沒有具體的犯罪數額標準、最高刑期也只有7年。因此，在適用競合理論的時候就應當分段對比這裡的「情節嚴重」與「銷售金額」，從而準確擇一重處罰。按照司法實踐經驗和參考最高人民檢察院、公安部2001年聯合公布的《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》第61條規定的標準，「個人假冒他人註冊商標，非法經營數額在10萬元以上的」可以認定為「情節嚴重」。因此，假冒註冊商標涉案金額是5萬元以上10萬元以下的，就不構成假冒註冊商標罪，只能按照生產、銷售偽劣產品罪來處理，這裡不存在競合問題。假冒註冊商標涉案金額是10萬元以上20萬元以下的、或者涉案金額是50萬元以上的，就應當一律按照競合理論選擇生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。假冒註冊商標涉案金額是20萬元以上50萬元以下，如果這裡的20-50萬元還屬於假冒註冊商標「情節嚴重」的情形，則應按競合理論選擇生產、銷售偽劣產品罪定罪量刑；如果這裡的20-50萬元屬於假冒註冊商標「情節特別嚴重」情形，則應當按照競合理論選擇假冒註冊商標罪定罪量刑。
上述競合選擇比對的前提是假冒註冊商標產品已經銷售。假如產品沒有銷售，在進行競合選擇比對時應當按照上述《解釋》第2條「偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰」的規定，在對假冒註冊商標行為計算金額時只能按照產品的涉案金額的1/3來計算，並依此決定罰金的數額。本案涉案金額近90萬元，折算後的金額只有30萬元左右，罰金的底數應當在15萬元左右。由於公訴機關已經認定被告人的行為屬於「情節嚴重」，在最高人民法院沒有更明確具體的數額標準出台之前，對公訴機關的「情節嚴重」的認定不宜更改。按照上述想像競合對比選擇適用罪名的分析，對本案被告人以生產、銷售偽劣產品罪定罪量刑更為恰當。
對這裡想像競合理論的適用，理論界有不同的觀點：孫力在1993年第5期《法學》上發表的《略論假冒註冊商標犯罪的法律適用》中主張按生產、銷售偽劣產品罪和假冒註冊商標罪數罪併罰。葉高峰、史衛忠在1995年第3期《法學評論》上發表的《略論假冒註冊商標犯罪的幾個問題》認為上述行為應當按照法條競合理論擇一重處罰。王作富在其主編的中國人民大學出版社1999年出版的《刑法》教材第333頁、趙秉志在中國方正出版社1999年出版的《侵犯知識產權犯罪研究》第99頁、劉家琛在其主編的人民法院出版社2002年出版的《刑法（分則）及配套規定新釋新解》第1134頁均認為生產、銷售偽劣商品是行為人的目的行為，而假冒他人註冊商標則是其為實現目的而採取的手段行為，它們之間具有直接的不可分離的手段行為和目的行為的牽連關係，屬於牽連犯類型，應當按照牽連犯擇一重處罰的原則，以生產、銷售偽劣商品犯罪論處。可見，1999年後理論界的主要觀點是按照牽連犯而不是按想像競合犯的理論來處罰。筆者認為，上述被告人假冒註冊商標的行為不是被告人犯罪的手段行為或者方法行為，這裡只有一個整體行為，不存在二個獨立行為，也就不應按牽連犯而應當按想像競合犯的理論來處理。最高人民法院編寫的具有較強實踐指導意義的《刑事審判參考》第3卷（上）第341頁對上述《解釋》進行闡述時就是採用這一觀點。
（三）僅有偽劣產品的生產行為沒有銷售行為的，應當以生產、銷售偽劣產品罪定罪，並認定犯罪未遂，不宜定生產偽劣產品罪。
實際生活中，生產與銷售往往聯繫在一起。但有的案件行為人生產的產品還來不及銷售就被查獲。此時，對被告人的行為是定性為生產偽劣產品罪還是生產、銷售偽劣產品罪？由於《刑法》立法標準不統一（比如，第3章第7節侵犯知識產權罪將生產與銷售行為分條定罪：213條的假冒註冊商標罪就與214條的銷售假冒註冊商標的商品罪相對應，216條的假冒專利罪、217條的侵犯著作權罪就與218條的銷售侵權複製品罪相對應，而同屬於第3章第1節類似性質的生產、銷售偽劣商品罪則將生產與銷售偽劣產品的行為規定在同一條文定罪處罰！），實踐中有些法官對此把握不準，有些爭論或異議。
從《刑法》第140條的罪狀表述來看，生產、銷售偽劣產品罪屬於選擇性罪名。選擇性罪名既可概括使用，也可分解拆開使用，這一點我們都知道。因此，理論上本罪的具體罪名應有3個：生產偽劣產品罪、銷售偽劣產品罪、生產、銷售偽劣產品罪。如果行為人只生產偽劣產品的，構成生產偽劣產品罪；只銷售偽劣產品的，構成銷售偽劣產品罪；既生產、又銷售偽劣產品的，構成生產、銷售偽劣產品罪，不實行數罪併罰。但是，根據本罪的立法規定，單純的生產偽劣產品罪卻是無從成立的[1]：立法規定銷售金額是本罪構成的必要客觀要件，如果行為人只是生產了偽劣產品，產品並沒有銷售，就談不上銷售金額，因而不符合本罪的客觀要件。只有當行為人生產了偽劣產品並將產品推向市場時，才可能有銷售金額。《解釋》正是基於這一考慮，規定生產偽劣產品即使尚未銷售，還是以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。
在本案中，被告人所實施的僅僅是加工包裝的生產行為，沒有銷售或者幫助銷售行為（如果把包裝行為同時視為是幫助銷售行為的話，那麼將面臨重複評價的問題）。單從法理上說，對本案被告人定生產偽劣產品罪是妥當的。但在實踐中，與立法及司法解釋的現有規定不盡吻合，與法定罪狀規定相衝突，具體罪名定生產、銷售偽劣產品罪更為恰當。
另一個問題是，對這種沒有銷售的生產行為認定為犯罪未遂，審判實踐中更多人更難以理解：生產行為已經完成就不存在未遂。就行為本身而言，生產、銷售是兩個完全可以相互區分、明確界定並具有獨立意義的行為，在法律上予以獨立評價是合適的。但從商品行為過程來看，生產偽劣產品與銷售偽劣產品在主觀方面常常表現為刑法理論上的競合關係，即生產偽劣產品必有銷售的故意及牟利的目的，生產是銷售的前提，銷售是現代生產的必然結果。且現行法律將生產與銷售偽劣產品規定在同一條文、同一罪名裡面，並用「銷售金額」將二者統一。這樣，在本罪名裡面，生產與銷售在司法上又是無法獨立評價，即生產與銷售成了銷售的二個階段行為。行為人無論是實施了全部二個階段的行為，還是僅實施了其中一個階段的行為，其性質都是已經著手實行犯罪。行為人以銷售為目的生產假冒註冊商標的商品，還未銷售就被查獲的，實際上就是由於行為人意志以外的原因（被查獲）而未得逞，應當適用《刑法》第23條關於犯罪未遂的規定，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）追究刑事責任。上述《解釋》第2條第2款對此作了明確的規定[2]。
（四）生產、銷售偽劣產品罪中「銷售金額」的計算。
刑法沒有對生產、銷售侵犯知識產權產品的「銷售金額」認定方法做出明確規定，目前也沒有相應的司法解釋。但是，上述《解釋》第2條明確規定「貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部
對沒有銷售的生產行為，認定貨值金額當然應當按照上述《解釋》第2條第2款的規定折算，並根據折算後的結果決定罰金的具體數額。這在前文已經論述，不再贅述。
[1] 也就是說司法實踐中因為立法的排除而永遠沒有生產偽劣產品罪這一罪名
[2] 評價與建議：從上述分析可以看出，這裡對沒有銷售的生產行為有實質上的定罪與量刑上的重複從輕評價。1、生產偽劣產品罪本來可以獨立成罪，但《刑法》及上述《解釋》用「銷售金額」將其排斥在外，附屬於生產、銷售偽劣產品罪；並在生產偽劣產品罪的基本犯罪構成之外附加了一個條件，即貨值金額必須達到《刑法》第140條規定的銷售金額的三倍以上才能定罪，且不是以生產偽劣產品罪而是以生產、銷售偽劣產品（未遂）罪定罪。司法解釋修改了立法，提高了犯罪構成標準，致使一部分生產性但貨值金額達不到上述標準的犯罪行為得不到處罰，也降低對構成犯罪的行為的處罰。2、基於目前法律和司法解釋的規定，對這種行為只能按照上述三倍標準以生產、銷售偽劣產品罪定罪可以理解，但在處罰上卻還要按照未遂犯來量刑，這就對同一行為有定性和量刑上的重複從輕評價。因此，筆者的建議：1、修改司法解釋。將上述《解釋》第2條第2款修改為「偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額三倍以上的，還是以生產、銷售偽劣產品罪定罪」，刪除「未遂」、「處罰」二詞。2、修改立法。將《刑法》第140條分為2個條文，即將生產偽劣產品與銷售偽劣產品分別定罪；或者將140條中的「銷售金額」改為「貨值金額」。這樣沒有銷售的生產行為就不會存在未遂、生產行為也是以「銷售金額」進行評價這種不合邏輯的現象。
[3] 處理此類案件，由於大多數情況下是以同類產品的市場中間價格計算涉案商品的貨值金額定罪處罰。相對於以「生產者、銷售者出售偽劣產品後所得和應得的全部違法收入」計算的銷售金額而言，可能會導致尚未銷售假冒註冊商標的商品的行為比已經實施了銷售行為的，在處理上還要重。
（作者系廣州市番禺區人民法院副庭長.）
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