深度：冒充房主出租房屋收取租金行為之性質認定

法律諮詢、刑事辯護委託請直接撥打馬律師手機13967528753歡迎加入「刑事備忘錄」刑法、刑訴討論第八群（一至七群已滿額），欲入群者請先添加本人微信號myyznl或者掃描本文底端二維碼加我好友。PS：已加入前七群的朋友請勿重複要求入群，謝謝。作者：劉憲權 李舒俊 文章來源：《華東政法大學學報》2016年第5期一、問題的提出隨著我國經濟的快速發展，社會財富的不斷積累，有產者對財產的處置方式也日益呈現出多樣化的特點。以房屋使用情況為例，我們在生活中可以經常察覺到周圍的小區似乎長時間無人居住，然而近年來各地相繼發生了多起偷租案件，引起人們的廣泛關注。「偷租」行為究竟該如何定性，成為當下司法實務界與刑法理論界熱議的話題。2013年6月13日早晨8點左右，某小區戶主劉某從外地別居一年後回到原住處。當其來到居住的某小區17號樓17單元101室家門口時，發現陌生人王某（租客）正在用鑰匙開自家房門，遂上前制止，並發生口角，爭執過程中雙方發生了肢體衝突。劉某用拳頭猛擊王某臉部、胸部，致使其頭部撞擊牆壁後造成輕傷。後王某撿拾到劉某在扭打過程中不慎掉落的身份證，獲取相關信息後立即報案，劉某於當日歸案。事後查明，本案糾紛緣起如下：小區保安王洋在當值期間，發現該小區17號樓17單元101室長時間沒有住戶，處於閑置狀態已一年有餘，認為有利可圖，遂起貪婪之心，在更換門鎖後，其化名王群，冒充17號樓17單元101室戶主，於2012年6月14日與至本小區尋租的王某簽訂租房合同，並將10萬元租金佔為己有。其中7萬元交由其高中同學趙某保存（已追繳），1萬元已經揮霍，手中剩餘2萬元。這樣一起看似簡單的案件，卻在定性與處理時眾說紛紜。圍繞「偷租」行為是否構成犯罪、如果構成犯罪又應構成何罪等問題，司法實務者與刑法學者之間展開了激烈的探討與爭辯。眾所周知，對案件性質的界定必須依託於行為人客觀的行為事實。本案中的偷租人主要實施了以下三個行為：一是更換戶主的房門鑰匙，取得對房屋暫時的控制，為出租房屋做第一手準備；二是更改姓名，編造虛假信息與租客簽訂租賃合同；三是將房屋交付給租客使用並收取租金。時下，對於「偷租」行為的定性，主要有以下三種觀點。第一種觀點認為，「偷租」行為不構成犯罪，該種情形符合民事上不當得利的形式要件和實質要件，應以不當得利進行認定。民法上的不當得利，簡而言之，是指沒有合法根據獲得利益而使他人遭受損失的事實，是債的發生原因之一。本案中，王洋與租客簽訂的房屋租賃合同由於沒有戶主的真實簽名等信息，缺乏真實、有效的意思表示，當屬無效合同。王洋負有將本不該屬於自己的10萬元租金返還給戶主的法律義務，並對房屋租賃期間的損耗，如裝修、傢具、電器等進行一定程度的補償；租客應在戶主要求下，儘快搬離小區，由此帶來的不便及產生的合理費用由小區保安王洋承擔。[1]第二種觀點認為，偷租行為構成刑法上的非法侵入住宅罪，將房屋出租獲利的行為則符合民事上的不當得利之構成要件。持該觀點的學者認為，對於「偷租」行為應分開來看。首先，其換鎖後進入房屋的行為顯然並未獲得戶主的同意，當屬非法入侵他人住宅，應以非法侵入住宅罪認定；其次，在侵入他人住宅後，王洋偽造合同將房屋出租並獲取租金的行為不應被納入刑法的評價範圍，當以不當得利進行認定，王洋負有對10萬元租金的返還義務。[2]第三種觀點認為，偷租行為構成盜竊罪。但對於盜竊對象，學界亦有分歧。部分學者認為，本案中的盜竊對象是房屋，即行為人意圖非法佔有的是不動產的所有權；也有學者認為，王洋的盜竊對象是房屋的「使用權」，而不是房屋本身，其真正的意圖是通過對房屋的佔有和控制將房屋的「使用權」出租，獲得租金，符合刑法上「可罰的使用盜竊」之要件，因而王洋的盜竊數額應是10萬元。[3]對於上述三種觀點，筆者均不能苟同。我們認為，偷租行為應認定為詐騙罪。王洋在非法佔有他人財物這一意志的支配下，通過冒用戶主姓名、偽造相關證件等欺騙手段，取得租客信任，使租客受騙，並與其簽訂房屋租賃合同，最終達到獲取非法租金的目的，完全符合我國《刑法》第266條中關於詐騙罪構成要件的規定。二、偷租行為應認定為刑事犯罪不論基於嚴謹的法理分析，還是出於樸素的法律情感，偷租行為均應屬於刑事犯罪的範疇而並不止於簡單的民事糾紛。（一）基於嚴謹的法理分析：偷租行為雖存不當得利因素但亦構成刑事犯罪從法理上對偷租行為進行分析，偷租行為中的獲利行為雖存在民事上的不當得利因素，但也符合刑法上相關罪名的構成要件，當以刑事犯罪予以認定。民事上的不當得利與財產犯罪是一種交叉關係而並非界限問題。民事上的不當得利並不是行為人的犯罪阻卻事由。民法上的不當得利是指，沒有法律上的原因取得利益，致使他人受損害的事實。作為債的發生原因，不當得利發源於羅馬法上的「個別訴權」，經過漫長的演變，不當得利作為債的發生原因，基本被世界各國的立法所認同。[4]關於不當得利，我國《民法通則》第92條也明確規定：「沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還給他人。」據此，有學者認為，既然民事法律已就相關行為進行了規定，王洋的「偷租」行為也完全符合我國不當得利之構成要件，只要責令王洋將不當得利之數額返還給戶主即可，完全沒有必要再以刑事犯罪予以追責，否則不僅有混淆民事違法和刑事犯罪之嫌，也違背了刑法的謙抑性原則。然而，筆者認為，同時違反民法並觸犯刑法是幾乎所有財產犯罪都具有的雙重屬性，刑法將危害程度高的侵犯財產權的行為規定為犯罪是各國立法的普遍情況。實際上，我國《刑法》規定的大多數財產犯罪也同時構成了民事上的不當得利。不能因為一個行為符合了民法的不當得利，而認為其不再構成犯罪。侵占罪、詐騙罪、搶劫罪、盜竊罪等財產犯罪都符合民法上不當得利的構成要件，但其依然要受到刑法的規制。如果以案件符合其他法律規定為由而排除刑法的適用，刑事法律將被架空而成為一紙空文。正如強姦罪與搶劫罪無疑都是民法上的侵權行為，但沒有司法機關會以此為由否認強姦行為與搶劫行為構成犯罪，因此這種觀念和做法無疑是荒謬的。應當看到，將民法上的不當得利與刑法上的財產犯罪混為一談混淆了民事違法與刑事犯罪的界限。正如我們經常討論的詐騙罪與民事欺詐之間的區別也是一個富有爭議的命題。因為詐騙罪與民事欺詐之間的關係就如同體重兩百斤的人跟人之間的關係一樣，實際上是一種詐騙罪和尚不構成詐騙罪的民事欺詐之間的關係，兩者之間存在的並不是界限的問題，而是一種交叉、包容關係。實際上，詐騙罪正是將符合詐騙罪犯罪構成的行為從民事詐騙中分離出的。司法機關在認定犯罪過程中，只要符合了刑法規定的犯罪構成要件，就會認定為犯罪，而不再追問該案件事實是否符合民法上的侵權行為。除此之外，將既符合不當得利的構成要件也成立犯罪的行為納入刑事處罰的範疇並不違背刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，以獲取最大的社會效益，從而有效地預防和抗制犯罪。[5]也就是說，對於某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能動用刑罰，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪。由此可見，刑法的謙抑性更多地體現在刑事立法層面，在前置法無法懲治嚴重危害社會的行為時，以「法律最後一道屏障」的姿態進行補充規制。不可否認的是，在刑事司法層面，刑法謙抑性原則也有所體現，即對那些雖有違法情節，但危害相對較小的行為應保持克制，如緩刑、假釋、減刑的適用均體現了限制刑罰權的法治理念。值得注意的是，如果某種行為符合刑法中相關罪名的構成要件，則理應根據罪刑法定原則對其進行及時、堅決的打擊，以彰顯刑法懲治犯罪和預防犯罪的功能。事實上，刑法中侵犯財產的犯罪都可以用民事侵權行為來理解，也就是說，用民事侵權理論完全可以將犯罪中的財產犯罪問題解釋清楚。但是，當侵犯財產案件發生時，我們看問題的角度首先應該從刑事角度切入。正如前述，如果這種行為在刑法中已有規定，根據罪刑法定原則，就應該對這種行為適用刑法規定定罪量刑。只有當某種行為不符合刑法中相關罪名的構成要件時才可以考慮是否用民事侵權責任對其進行制裁。因此，符合民事侵權要件的行為並不等於一定不構成犯罪。這恰恰是很多學者主張用民事侵權解決許霆案件的一個最大缺陷。[6]（二）基於樸素的法律情感：偷租行為並不止於民事糾紛無論在民事司法領域，抑或在刑事司法視野中，在對某些案件進行價值判斷定性之前，尤其是面對一些似罪非罪的疑難案件時，可以嘗試根據自己的樸素法律情感和基本的法律素養對案件進行最初步的預判。也就是說，在精準地運用法條和法學理論剖析法律行為之前，適當將情感因素介入價值判斷當中，往往能得到意想不到的效果。正如美國著名法學家波斯納曾明確總結道：「對一些法律問題的回答，完全可以從情感的認知理論上尋求幫助。」[7]這是因為，情感作為人類社會認知的一種重要形式，不僅體現在情感反應通常是由信息所激發的這一顯明的意義上，還體現在情感是對信息的最直接、最樸素的加工。一般認為，法律情感比一般的情感更趨理性，因而可以充當通常意義上的推理的輔助。例如，近年來，當人們越來越多地看到或者親身經歷酒後駕駛導致家破人亡的情形時，民眾的第一反應是悲痛，這種情緒就表達了對酒後駕駛行為的不贊成，而同樣的結論如果想通過立法形式予以確立可能要經過漫長的過程。因此，將法律情感融入價值判斷之中有其合理性。本案中，在主觀意志支配下的行為人的客觀行為是否侵犯了他人的人身或財產安全？通過民事途徑加以解決是否能達到平衡保安、戶主、租客及公共利益的法治效果？作為懲罰手段最為嚴厲的刑事懲罰在本案中應否啟動？筆者認為，從樸素的法律情感來看，對王洋施以刑罰並無不妥且十分必要。應當看到，「偷租」行為至少嚴重侵害了兩個主體的合法利益：其一，將自己轄區內的他人房屋強行換鎖後非法出租，給戶主造成了極大的心理恐懼。本人不在住所，房屋門鎖被物業公司聘請的保安偷換，並被轉手給另一個或一群陌生人居住。可以想像，在房屋經過若干陌生人居住後，居住期間房屋內原本的財物（電器、傢具、私藏物等）面臨著隨時被破壞甚至丟失的風險。除此之外，一旦房屋本身的裝修、結構、格局被破壞，恢復起來更是幾無可能。其二，對於租客來說，其面臨著隨時被趕出家門而無家可歸的窘迫。如若保安偷租事件東窗事發，在承租期間戶主歸來，憤怒難平時將保安和租客訴諸法院，此前的租賃合同將不可避免地因欠缺有效的處分權而無法受到法律的保護，租客不得不按照戶主的要求儘快搬離現有住所，隨時面臨無家可歸的窘境。如此一來，輕則會給租客的生活帶來極大的不便，重則可能打亂租客近幾年的學習、工作等重大人生規劃。長此以往，此類「偷租」行為不僅會嚴重破壞誠實信用的市場交易秩序，也必定令其他租客的承租安全感大打折扣，而在社會上形成相當惡劣的影響。綜上所述，針對偷租行為，不論對其進行嚴謹的法理分析，還是基於樸素法律情感的直觀反映，都應將偷租行為定性為刑事犯罪。這既符合法律人對行為事實屬於罪與非罪的樸素價值判斷，也與我國《刑法》打擊嚴重侵害社會利益行為的目的相一致。在討論偷租行為究竟構成何種財產犯罪之前，必須指出的是，依據我國《刑法》相關條文的規定，其行為符合非法侵入住宅罪的構成要件當屬無疑。然而，就本案而言，其「換鎖佔屋」的前行為僅僅是騙取租金這一後行為的手段，且財產犯罪的法定刑高於非法侵入他人住宅罪的法定刑，按照牽連犯擇一重罪處罰的原理，偷租行為應以財產犯罪定罪處罰。然而，綜觀學者們對本案的有罪認定，卻形成了盜竊罪和詐騙罪兩大觀點的對峙。三、偷租行為不應認定為盜竊罪（一）偷租行為與盜竊（不動產）罪部分學者認為偷租行為構成盜竊罪，其盜竊對象是房屋這一不動產的所有權。[8]對此觀點，筆者不能贊同。1.偷租行為的主觀目的是非法騙取租金根據主客觀相統一原則，認定一個行為是否構成盜竊罪，必須從主觀方面和客觀方面兩個角度進行衡量。一方面，行為人主觀上必須具有非法佔有他人財產的目的；另一方面，其客觀上必須實施了秘密竊取的行為。冒名出租不動產案件中，王洋雖然秘密更換房屋門鎖，並取得了對房屋的實際佔有和控制，但換鎖行為只是王洋為了把房屋順利出租出去的一個前行為或者說準備行為，其真正的目的是想投機取巧、冒充戶主身份將房屋出租出去，從而非法佔有租金。換言之，行為人客觀上實施了「冒名出租不動產」的行為，其主觀上並沒有非法佔有房屋所有權的目的。2.不動產不能成為盜竊罪的犯罪對象即使退一步來分析，倘若行為人真的以盜竊房屋所有權為目的，是否就可以以盜竊（不動產）罪認定呢？關於不動產能否成為盜竊罪的犯罪對象，我國理論界目前主要有否定說和肯定說。持肯定說的學者認為，我國刑法條文中並沒有將不動產排除在盜竊罪的犯罪對象之外，而只是規定為「公私財物」，而不動產顯然屬於財物的範疇。因此，不動產理應可以成為盜竊罪的犯罪對象。譬如說，曾經出現過這樣一則案例，某人在國內擁有房屋數間，但他本人卻長期生活在國外，房屋長期處於閑置狀態，其侄子向別人謊稱叔叔已經將房屋贈與他，並將房屋賣掉，有學者認為，這種以非法佔有他人房款，秘密出賣他人房屋的行為，符合盜竊罪的實質要件，就此而言，對上述行為以盜竊罪處罰並無不妥。[9]持否定說的學者認為，不動產不能成為盜竊罪的犯罪對象，主要有以下幾個原因。首先，從不動產的特殊性來看，相比於動產，不動產具有特殊性，這也決定了法律在處理不動產問題時也應作特別對待。比如，我國《物權法》中對於動產物權的變動和不動產物權的變動即作了區分，而我國刑法典未將不動產納入犯罪對象的範疇之內；其次，從盜竊罪的客觀方面來看。本罪客觀方面的特徵表現為「秘密竊取」。從行為方式的秘密性來看，不動產基本可以被排除在盜竊罪的對象之外，這是因為「竊占」與「竊取」是兩種內涵完全不同的行為，前者只是對物的空間進行物理上的佔據，後者則包含對物的取得和支配。譬如，動產被竊取時，在較短的時間內一般難以發現行竊者，而不動產則完全不同，它具有不可移動性，這就決定了不動產一旦被竊奪，行為人將會瞬間暴露於公眾視野之中，難以隱藏，因而很難說這種公之於眾的行為是「盜竊」。其次，我國民法和相關法律對不動產所有權關係的確立、轉移及變更均規定了較為嚴格的法律程序，即使行為人對不動產實施了事實上的控制或者支配，但未經法定登記手續，並不能排除不動產實際所有人的有效控制。最後，一般的社會價值觀念和生活經驗很難認同竊占不動產成立盜竊罪。筆者贊同不動產不能成為盜竊罪的犯罪對象。正如前述，房屋等不動產在客觀上無法被他人通過轉移的方式完成佔有，即使一時被他人通過一定手段加以控制，譬如說，侵入他人空置的房屋，或者通過偽造身份的方式將他人房屋出租或者出賣。在此情形中，真正的產權人也可以隨時察覺，並通過民事的手段或者行政的手段予以恢復。如果行為人採取暴力、欺詐的方式佔有不動產，那就涉及其他罪名而不是盜竊罪，至於不動產可否成為其他財產犯罪的犯罪對象筆者將在後文中予以簡要介紹。綜上所言，不動產的特性和盜竊罪客觀方面的規定決定了不動產盜竊難以被司法實踐認可。值得一提的是，筆者雖然否定不動產作為盜竊罪犯罪對象的可能性，但並不意味著不動產不能成為其他財產犯罪的犯罪對象。詐騙罪的犯罪對象中理應包括不動產，即不動產能夠成為詐騙罪的犯罪對象。因為詐騙罪的客觀方面是基於被害人受騙而主動交付財物，例如，某人發布尋人啟事，尋找20年前曾經救過自己的恩人，並許諾饋贈一套價值50萬元的房產，行為人通過虛構事實和隱瞞真相的手段謊稱自己就是當年的恩人，並成功騙得房產。在此情形中，受騙者或被害人的同意儘管存在瑕疵，但行為人往往能夠取得不動產的所有權並在此基礎上行使權利，而且難以通過民事手段加以補救。可見，在不動產這一特殊物上，詐騙罪的犯罪對象廣於盜竊罪的犯罪對象具有一定的合理性。（二）「偷租」行為與「使用盜竊」部分學者提出，行為人主觀上雖不具有非法佔有不動產的故意，但主觀意圖確系非法佔有租金，且客觀上也實施了出租行為，其因符合刑法上可罰的「使用盜竊」之構成要件而成立盜竊罪，盜竊數額為10萬元人民幣。那麼，偷租行為是否屬於使用盜竊的範疇，使用盜竊究竟是否具有可罰性，筆者將在本節予以探討。1.使用盜竊的含義辨析現實生活中比較典型的使用盜竊主要包括盜用耕牛、竊占房屋、盜用電話線路等，其中盜用耕牛、竊占房屋等使用盜竊行為並沒有造成原所有權人的直接經濟損失，而有的使用盜竊行為則可能直接導致財產所有權人的經濟損失，並被納入刑法規制範疇之內，依照相關盜竊罪的規定處理。[10]儘管我國相關立法和司法解釋將部分使用盜竊行為規定為犯罪，但我國並沒有專門規定使用盜竊罪，有關使用盜竊的含義散見於學者的論著中。他們指出，使用盜竊，稱盜用或稱一時之用，是指意圖一時使用、具有返還意思而移轉他人對財物的佔有的行為，由於使用盜竊存在返還意思，因而與典型的盜竊行為區別開來。[11]也有學者認為，使用盜竊是指，行為人將不以非法佔有為目的所竊取的公私財物，在不改變該財物的所有權性質和降低其價值的前提下，使用後加以歸還的行為。[12]還有學者認為，使用盜竊是指把他人之物隨意利用後加以返還的行為。[13]換言之，在移轉佔有時是否具有返還的意思，是典型的盜竊區別於使用盜竊的本質特徵。[14]從以上學者對使用盜竊行為的定義不難看出，所謂使用盜竊，其核心內容理應包括兩個要件：其一是佔有時具有返還意思；其二是僅供自己或他人使用，即使用盜竊不具有轉租獲利性。筆者認為，偷租行為不屬於使用盜竊的範疇。從以上學者的論述中不難看出，反觀偷租行為，雖然其佔有房屋並不是意圖侵佔房屋的所有權，但他將房屋出租並騙取租金收益的行為不符合使用盜竊的要件。2.使用盜竊可罰性的再度審視應當看到，雖然我國相關立法和司法解釋將部分使用盜竊行為規定為犯罪，但理論上和實踐中就此類問題的定性還存在較大的難題和爭議。關於使用盜竊是否具備可罰性，理論上有肯定說、否定說和折中說等三種學說。肯定說認為，對於這種使用盜竊行為應當一律以盜竊罪追究刑事責任。理由是，在使用盜竊中，行為人以秘密手段取得了對他人財物的佔有並加以使用，這必然破壞了他人對物的佔有和支配，這與非法佔有他人財物並無區別。與此同時，行為人在使用的過程中一般也伴隨著行為人財產的積極增加抑或原物主財產的消極減少，且往往數額較巨大，至於行為人使用之後的行為，譬如說對使用對象的遺棄或者毀壞，則屬於不可罰的事後行為，不能影響盜竊罪的成立。[15]否定說則認為，使用盜竊不能認定為盜竊罪。理由包括以下兩個方面。其一，使用盜竊的主體對使用對象並不具有終局的「非法佔有目的」，僅僅是一時使用，因而欠缺財產犯罪要求的主觀要件；其二，持否定說的學者認為，不能因為使用過程中伴隨著價值消費就將此認定為盜竊罪，價值消費並不等同於非法佔有財物。如果認為伴隨著價值消費就構成盜竊罪，這等同於盜竊罪可以脫離財物概念的制約，打開了通往「利益盜竊」的大門，而這不僅與一般盜竊罪的理論相矛盾，也會無限擴大盜竊罪的處罰範圍，甚至會衝擊刑法的生命——「罪刑法定原則」，這無疑是值得警惕的。[16]在肯定說和否定說之外，目前被大多數學者認可的是折中說。他們認為，從我國司法解釋對偷開汽車行為的司法認定可以看出，我國司法實踐對偷開汽車行為以盜竊罪論處持有限承認的態度。基於此，他們主張對使用盜竊問題要根據不同情況具體分析。譬如說，以偷開汽車為例，有學者即結合相關司法解釋的基本精神，就偷開汽車行為的具體情形提出了以下處理原則。其一，如果行為人以非法佔有為目的，偷開汽車的，應該以盜竊罪論處；其二，如果行為人僅僅為練習開車，或者以遊樂為目的偶爾偷開汽車，情節輕微的，可不以犯罪論處；其三，如果行為人多次偷開汽車，並將汽車弄丟的，應以盜竊罪論處；其四，如果行為人以兜風、取樂為目的盜用汽車，事後還於原處，但由於違反交通規則或者技術不過關發生重大交通事故的，以交通肇事罪從重處罰，並判處賠償經濟損失；其五，如果行為人在偷開汽車的過程中，明知可能會由於自己技術不精或其他原因（如酒後駕駛）而可能引發危害社會安全和公共安全的結果發生的，應以危害公共安全罪論處。[17]持折中說的學者進一步認為，並不是所有的使用盜竊都構成盜竊罪，使用盜竊的可罰性基準不是主觀的非法佔有目的，而是客觀的實質損害。[18]具體而言，其可罰性應以相當的利用可能性妨害作為判斷標準，而相當的利用可能性妨害須綜合盜用時間的長短、使用盜竊的對象、財物的保存狀況等因素來判定。[19]筆者贊同否定說，以非法使用為目的的非法佔有財物的行為，不能以盜竊罪認定，即侵犯使用權的非法佔有在無刑法明文規定的前提下不能以盜竊罪論處。主要理由有以下兩點。其一，盜竊罪的犯罪對象只能是公私財產，其犯罪客體只能是公私財產的所有權，不動產所有權本身尚且不能成為盜竊罪的客體，使用權作為所有權的一項權能更不能成為本罪的犯罪客體。其二，對刑法中「非法佔有」的理解應區別於民法上的理解，不能混淆，應將使用權排除在我國財產犯罪中「財物」的範疇之外。目前，無論是司法實務界還是刑法理論界中都高度一致地認為，我國盜竊罪的犯罪對象只能是財物（包括有體物和無體物）和財產性利益。換言之，只有盜竊的對象是財物或者財產性利益的所有權，行為人才可能被認定為盜竊罪。從財物的角度來說，如果說盜竊罪對象僅限於動產，詐騙罪對象則還包含不動產。在本文看來，詐騙罪對象之所以包括不動產而盜竊罪對象不包括不動產，主要原因在於盜竊罪是違反被害人意志而轉移佔有，但一般而言（特別是在沒有計算機的時代），未經被害人同意，幾乎不可能轉移不動產與財產性利益，即使在某些情形下轉移了不動產或財產性利益，也難以產生實際效果，並且也很容易通過民事手段恢復原狀；但詐騙罪則不同，由於轉移不動產或財產性利益的行為，得到了受騙者或被害人的同意（儘管存在瑕疵），行為人不僅能夠取得不動產或財產性利益，而且難以通過民事手段補救。可見，詐騙罪對象廣於盜竊罪對象的立法例具有合理性。因此，使用權既不屬於財物，也不屬於財產性利益，將其作為盜竊罪的犯罪客體不具備合理根據。3.刑法中「佔有」與民法中「佔有」之比較正如前述，房屋固然是有體物，但在刑法中，不動產的使用權（在偷租行為案件中表現為租賃權和收益權）在民法中僅屬於所有權的一項權能，其與財物的所有權以及財產性利益的所有權並不完全等同，甚至相去甚遠。刑法上財產犯罪中的「以非法佔有為目的」應當是在侵害他人對財物的佔有的同時剝奪財物的所有權。以盜竊罪為例，其罪狀表述中「非法佔有為目的」中「佔有」指示的對象應理解為「佔有+所有」。對於動產，一般而言，行為人使財物脫離了原佔有人的佔有即可以盜竊罪予以認定。亦即，對於動產，轉移佔有和轉移所有具有同步性。例如，甲趁乙不在家，翻窗入戶將手機放入自己的口袋後離開。這裡甲在取得對手機佔有的同時，也破壞了原所有權人對手機的合法佔有，因而具有法益侵害性，從而構成盜竊罪。然而對於不動產來說，未經被害人同意，幾乎不可能轉移不動產的所有權，即使在某些情形下轉移了不動產，也難以產生實際效果，所以說，不動產不能成為盜竊罪的犯罪對象。據此，筆者認為，將盜用房屋以盜竊罪處罰不具有合理性。偷租行為也不構成所謂「可罰的使用盜竊」，綜上所言，這一行為並不成立盜竊罪。（三）偷租行為應構成詐騙罪首先，從犯罪構成要件來分析，偷租行為符合詐騙罪的基本構造。根據我國《刑法》第266條的規定，詐騙公私財物，數額較大的」，為詐騙罪。也即，詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用欺騙的方法，騙取他人數額較大的財物的行為。其基本模式為：行為人實施欺騙行為——對方產生或繼續維持錯誤認識——對方基於認識錯誤處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損害。本案中，王洋通過換鎖而取得對房屋事實上的佔有與控制，進而通過冒用他人身份的手段製造自己是戶主的假象，租客（受騙人）在基於這一錯誤認識的情況下，將租金10萬元交付給王洋。至此，本該屬於戶主的10萬元租金落入王洋之手。兩相結合，不難發現，「偷租」行為完全符合詐騙罪的構成要件。然而，部分學者指出，本案中其他情形均符合詐騙罪的特徵，但租客作為受騙人並沒有財產損失，而財產損失是所有的財產犯罪必備的實質要件，因而「偷租」行為不能以詐騙罪進行認定。筆者對此觀點並不贊同。不可否認，存在財產損失是構成財產犯罪的前提。[20]現行刑法中雖然沒有明文規定詐騙罪的犯罪目的，但作為佔有型的財產犯罪一般都要求行為人主觀上應該具有「非法佔有」的目的。然而，本案中存在財產損失，只是財產受損人與受騙人並非一致。租客將本應屬於戶主所有的租金，因上當受騙而交付給了王洋，雖然租客本人並未遭受財產損失，但戶主顯然因失去了對租金的所有權而遭受損失。王洋的偷租行為當然構成詐騙罪。其次，從詐騙罪與不當得利的關係分析，偷租行為的不當得利屬性並不是其構成詐騙罪的阻卻事由。正如前述，民事上的不當得利與詐騙罪是一種交叉關係而並非非此即彼的界限關係。當然，不可否認的是，某些不當得利行為並不構成侵權，如拾得他人財物拒不返還也屬於不當得利，但並不構成侵權。但總體來說，兩者之間大多數情況下都是一種交叉關係。進而言之，所謂的不當得利與詐騙罪之間的區分，實際上是指不構成詐騙罪的不當得利與構成詐騙罪的不當得利之間的界限。正如前文所述，同時違反民法並觸犯刑法是幾乎所有財產犯罪都具有的雙重屬性，刑法將危害程度高的侵犯財產權的行為規定為犯罪是各國立法的普遍情況。因此，雖然偷租所獲之利屬於不當得利，但與此同時，偷租行為由於具有明顯的詐騙特徵且侵害了刑法所保護的財產關係而構成詐騙罪。最後，從刑民交叉案件的司法適用規則來分析，偷租行為應以詐騙罪追究刑事責任。筆者認為，在類似偷租這種既有民事侵權因素又包含刑事犯罪成分的案件的法律適用中，應遵循「刑事看行為，民事看關係」的基本規則。這是因為，刑法判斷的是一個人在主觀意識支配之下的行為，刑法所調整的社會關係，或者說刑法所規範的行為，都是對社會關係侵害比較嚴重的行為，只要對刑法所保護的社會關係有可能造成侵害，就有可能將其納入到刑法打擊的範圍之內。例如，我國《刑法》專門規定了犯罪預備、未遂和中止，構成這些犯罪停止形態的行為均是對刑法所保護的社會關係造成可能的侵害，但刑法仍然強調其構成犯罪。正因為如此，我們可以清楚地看到，刑法關注的是人的主觀意識支配之下的行為。與刑法有所不同的是，民法關注的則是「關係」，這是因為民法強調「實際害」而沒有「可能害」的問題。正如民事侵權行為中沒有預備、未遂和中止，而只有造成實害的「既遂」，這足以證明民事侵權行為中並不存在造成可能侵害的問題，也即所有的民事侵權行為都必須對他人的權利造成實際或現實的侵害，否則不構成侵權。民法關注的是侵權行為對社會關係實際造成的損害程度，其追求的是實際受侵害關係的「恢復」和「補償」之目標的實現。也正因為如此，民法當然關注受侵害的法律關係。因此，從這一層面來說，只要行為人實施了偷租騙財行為，就應當以詐騙罪追究其刑事責任。至於租賃合同的效力、有無財產損失、偷租獲取的租金是否構成不當得利、如果構成不當得利財產關係應該如何恢復和補償等問題則屬於民法調整的範疇。[21]四、結論偷租行為雖構成不當得利，但認定行為構成不當得利本身並不能排除其構成財產犯罪的可能。誠然，在這起案件中，既有盜竊的因素也有詐騙的成分，即王洋在戶主不知情的情況下換鎖，並取得對房屋的實際佔有與控制集中體現了盜竊的成分；在取得對房屋的控制後，通過虛構身份、隱瞞真相的方式將房屋租給受騙的租客體現了詐騙的因素。看似難以區分，實則只要把握住兩罪的本質區別：行為人獲取非法財物的方式不同，盜竊罪是以不為人知的「梁上君子、暗度陳倉」的手法竊取公私財物；而詐騙罪則是用為人錯知的「巧舌如簧、明修棧道」的手法公然騙取公私財物。換言之，盜竊是違反對方意思的取得型財產犯罪，詐騙是基於對方意思的交付型財產犯罪。或許，有人會進一步提出，如果構成詐騙是否以合同詐騙罪認定更為妥適？筆者認為，雖然本案中的詐騙行為利用了合同的形式，但這並不代表只要是利用合同行騙就應當以合同詐騙罪認定，兩罪的主要差異體現在兩個方面。其一，兩罪侵害的客體不同。雖然合同詐騙罪與詐騙罪屬於法條競合的關係，但在我國刑法分則的罪名分布中，合同詐騙罪被規定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪之中，而詐騙罪被規定在第五章侵犯財產罪之中。由此可見，究竟是以合同詐騙罪認定還是以詐騙罪認定關鍵是看偷租行為侵害的法益。依筆者之見，本案中汪洋的偷租行為侵犯的法益不是社會主義經濟秩序。一方面，王洋本身的職業是小區保安，而並不是專業的房屋租賃公司員工，只是臨時見財起意，實施詐騙，可見其偷租行為與破壞社會主義市場經濟秩序聯繫不大；另一方面，偷租行為的詐騙對象也僅僅是針對單獨的個人，詐騙的財產也僅限於單個人的租金。其二，兩罪的客觀行為有所不同。正如前文提到，偷租行為包含以下三個要素：一是更換戶主的房門鑰匙，取得對房屋的暫時的控制，為出租房屋做第一手準備；二是更改姓名，編造虛假信息與租客簽訂租賃合同；三是將房屋交付給租客使用並收取租金，發現戶主不在，換鎖佔屋更是其犯罪行為得逞的重要前提，這與合同詐騙罪中，以虛構單位、偽造合同和票據的方式實施詐騙亦存在重要區別。因此，從犯罪的客觀行為來分析偷租行為當以侵害財產這一法益為主。綜上而言，針對本案中保安的偷租行為，當以詐騙罪認定最為妥切。一起看似簡單的偷租案，曾讓無數法律學者陷入深深的迷惘，在碰到此類罪與非罪爭論不休、此罪與彼罪懸而不決的疑難案件時，我們可以嘗試以宏觀的法律情感為導向，通過將事實行為尤其是實質行為與法條進行精確的比照，將刑法規範的技術運用發揮到極致精確的程度，從而消弭此罪彼罪、一罪數罪的分歧。唯有此，才能既不為表象所惑，也不為枝節所擾，從法律的角度對案件事實做出恰如其分的定性。【注釋】[1]董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第107頁。[2]此觀點來自華東政法大學2013級刑法學碩士研究生的課堂討論，討論時間為2015年2月。[3]馬嫦云：《使用盜竊若干問題探析》，載《理論界》2009年第6期。持該觀點的還有張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，載《中國刑事法雜誌》2009年第5期。[4]肖永平等：《不當得利的法律適用規則》，載《法學研究》2004年第3期。[5]陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年版，第6頁。[6]劉憲權：《刑法學名師講演錄》，上海人民出版社2014年版，第660頁。[7][美]理查德·波斯納：《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國政法大學出版社2003年版，第235頁。 　　[8]參見淤智源：《被害人的事後行為不應影響犯罪的成立——以保安盜租業主房屋案為例》，載《長春教育學院學報》2015年第15期。[9]王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第603頁。[10]譬如，1998年3月最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第3款規定：「為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，盜竊機動車輛的價值計入盜竊數額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪併罰。為實施其犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用後，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰。」第4款：「為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發生交通肇事構成犯罪，又構成其他犯罪的，應當以交通肇事罪和其他罪實行數罪併罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照《刑法》第275條故意毀壞財物罪的規定定罪處罰。」該解釋第10條規定：「盜竊信用卡並使用的，以盜竊罪定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪。」《刑法》第265條規定：「以牟利為目的，盜接他人通信線路、複製他人碼號或者明知是盜接、複製的電信設備設施而使用的，依照本法第264條的規定定罪處罰。」[11]轉引自張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，載《中國刑事法雜誌》2009年第5期。[12]參見於志剛主編：《網路空間中虛擬財產的刑法保護》，中國人民公安大學出版社2009年版，第80頁。[13]參見何鵬主編：《現代日本刑法專題研究》，吉林大學出版社1994年版，第389頁。[14]移轉佔有時存在返還意思的場合與移轉佔有當時沒有返還意思，但事後具有返還意思而將財物返還的合不同，使用盜竊必須是移轉佔有的同時存在返還意思。移轉佔有當時沒有返還意思而在移轉之後產生返還意思並將財物返還的，屬於盜竊既遂之後的行為，對盜竊罪的成立及既遂沒有影響，但可以作為量刑的情節因素。參見[日]中山研一等編：《現代刑法講座》（第四卷），成文堂1982年版，第261頁；劉明祥：《財產犯罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第72頁。[15]參見趙勇林：《我國盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第131頁。[16]參見董玉婷：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第107頁。[17]參見吳大華：《盜竊罪的懲治與防範》，西苑出版社1999年版，第259-260頁。[18]參見孫力：《論盜竊罪的犯罪構成》，載《法律科學》1998年第1期。[19]張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，載《中國刑事法雜誌》2009年第5期。[20]劉憲權：《刑法學名師講演錄》，上海人民出版社2014年版，第668頁。[21]近日，一起「偷換收款二維碼案」引起了刑法學界的廣泛關注和激烈討論。筆者認為，偷換二維碼獲取財物的行為同樣應當以詐騙罪認定。在這起案例中，行為人以非法佔有他人財物為目的。通過偷換收款二維碼的方式讓顧客將本該支付給店主的貨款因錯誤認識而支付給了行為人，「巧妙」地將錢款騙為己有。換言之，行為人在主觀犯意的支配下，通過「偷梁換柱」的方式讓顧客上當受騙並因此而支付貨款，其行為指向的對象是顧客的財物。正如筆者文中所述，刑法看問題的角度應當是行為人主觀意志支配下的行為，至於誰是實際損失的承擔者，是否屬於不當得利以及如何恢復和補償被破壞的法律關係和受損人等問題應當由民法來調整。綜上而言，「偷換收款二維碼案」理應以詐騙罪認定。文章錄入：舒洪水 責任編輯：舒洪水
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