孫笑俠：法律人的人間煙火

領略大家風采

感受法學魅力

作者：孫笑俠

來源：法大人

孫笑俠男，1963年8月出生，浙江溫州人，法學博士，教授，博士生導師，中國法理學研究會副會長，現為復旦大學法學院院長。從事法理學-法哲學、公法學研究，代表作有《程序的法理》（商務印書館2005）、《法律對行政的控制》（山東人民出版社1999）、《法的現象與觀念》（1995群眾出版社），在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等刊物發表近百篇論文。

本文是孫笑俠教授在復旦的講座全文。法律是什麼？學法律到底為了什麼？法律對於我們的生命而言意義在哪裡？法律人面對的是什麼樣的「人間煙火」？

法律這個學科也好，法律人的職業隊伍也好，是有很多問題值得我們反思的，所以今天我就是來「罵」，但我也沒有很好的詞來「罵」，沒有確切的辭彙來「罵」法律、法學、法律人，我是要從一個現象到一個法學的特徵，再到一個人物，分這樣三段，來談一下我的體會。

我不願意站在一個教師的正面角度，而是從一個學科之外的人、一個法學的門外漢，來看法學，希望能激起大家對這個問題的思考，進而給大家的就業、從業做一個準備。

這其實是個痛苦的話題。有人會問，我要批評法學，批評法律人，這不是挖苦法學、挖苦法律人嗎？但其實我們挖苦法學、挖苦法律人，並不是為了否定它，而是要以此來掌握自己的命運。

我想引用一位德國哲學家的話來告訴大家，「人如果把命運掌握在自己的手裡，就能夠駕馭痛苦，並能在痛苦結束之後，像神靈一樣，獲得醒悟。」看看我們將來在多麼長的時間裡，能夠醒悟呢？

首先，我想講一大堆的現象。我們法律人，一生都會被人間煙火籠罩，法律人最可悲的事情，就是不能像人文學院、教育學院或哲學學院的學生一樣，因為我們每天面對的都是醜陋。

最近有一部日本電視劇，第一集點出了一個命題：法科學生從第一堂課開始直到終生，都要面對醜陋。已經工作的法官說，這個社會的人們，似乎把最不開心的事情，最痛苦的情緒，都宣洩給了我們，當律師也是一樣，所以我們會被人間煙火籠罩，終生面對醜陋。

我們經常會提到一些大詞：正義、秩序、公平、人權等等等等，我們關心的是春秋大義，可是與我們打交道的真實世界充滿了凡俗瑣事，除了衣食住行之外，還有我們的職業所面對的人身、物權、義務、債權、債務、懲罰……所有這些，都是瑣碎的。

從法學歷史的角度上看，除了極個別的年代，在漫長的500多年的法治歷史中，法律人不斷地受到挖苦。

「訴訟孕育了律師，律師滋長了訴訟」，「辯護律師不會成為好法官，因為他們習慣了為錢工作」，甚至還有「沒有律師，就沒有爭訟；沒有爭訟，就沒有代理；沒有代理人，就沒有欺騙；沒有欺騙就沒有警察，沒有警察就沒有監獄；沒有監獄，就沒有犯罪；沒有犯罪，就沒有法官；沒有法官，就沒有偏袒；沒有偏袒，就沒有賄賂……看看，都是該死的律師造成的。」

「500年來，總共只有一個律師上天堂，所以他住的很寬敞。」

美國一個名校的校長，去世後升入了天堂，但是他在天堂住的地方非常小，他很不滿意，就去找聖彼得，因為聖彼得是掌管鑰匙的，校長說：「怎麼給我的房間那麼小，給我個大點的行不行？」聖彼得說「不行」，校長問「為什麼我的那個鄰居住的那麼大？」

「人家是律師呀」「律師怎麼在天堂的房屋就比我大呢？」「因為500年來上天堂的律師就只有一個呀。」所有的這些都是在批評我們法律人。

霍姆斯曾於1886年在哈佛畢業典禮上發問：「我們辛辛苦苦的研究一個枯燥乏味的專業性制度，熱衷於保護商人和當事人的慣例以及關注貪婪地利益之間的亂鬨哄的衝突，這些東西如何能構成我們的一生呢？」

這個問題提出之後，並沒有引起很多人的同感。但是現在來看，眾多法律人都在議論這個問題，就是我們的法律、法律院校、教授對於自己的一生應該怎樣度過，都會有攀比。

當與他的高中同學比較時，他發現高中同學過得比他好比他開心，這是什麼原因呢？我們要面對的是什麼樣的人間煙火？

中國法律人在案內要考慮案件本身的難度和壓力，案外要面對各種干擾、風險、誘惑和陷阱。

從各個領域看，司法官辦案領導要批示、行政化、民意的騷擾、媒體的聚焦和人際情面，律師的三難不僅沒有解決還加重了，非訟律師到了寫字樓成了打工仔。有位記者問法官，辦了這麼多的案子，你能承受得了嗎？

法官說，「我現在也去看看心理醫生，放鬆自己。案件的審限非常嚴格，我會失眠，精神壓力很大。風險在哪裡呢，首先案子不能辦錯，其次法官都會遇到危險，家人都會害怕，最難過的時候甚至想過辭職。」

說到辭職，從2008到2012年，中國地方各級法院受理案件，數量突破5600萬件，2013年案件總量1200萬件。中國法官的人數是19.8萬人，約佔法院總人數58%，法院中42%的人是不辦案的，案多人少問題突出。

有的法官每年要辦200個案子，多的甚至要辦400個。簡單總結法官的壓力就是：案多人少，工作壓力大；群眾期望高，心理壓力大；還有無形的壓力，要平衡，要息訴。

2000到2005年，全國各級法院共有14000人離職，根據最高法2011年發布數據，這三年中，全國基層法院流失的法官8000多人。廣東省五年來調離的辭職的超過1600人，光是上海高院，13年就有70人辭職。

我認為，這些現象是法學的本身特性所決定的，不是中國今天司法現狀太糟糕了，而是法學學科固有的特點，我將其稱為學科與紅塵的關聯度。

全國各地的法學院發出的吵吵鬧鬧的聲音，要比人文學院的少得多，法學院的教授看書的少，寫的書多，我們看的書比自己寫的都少。根據去年統計，全國有635家法學院，招生人數無法統計，還有很多未在教務部備案，無法統計畢業生總人數，但其數量肯定是超出我們的想像的。

500多年來，有太多的人不願意學法律。其中成為名家的人數可以統計。

舉幾個例子：彼得拉克，博洛尼亞大學法學院攻讀法學，父親去世就從事了文學創作。據說但丁也是學習法科。

哥白尼，博洛尼亞大學法學院畢業，後來轉學的醫學科神學，最後從事天文學。培根、笛卡爾、費馬、萊布尼茨、歌德、格林兄弟里的弟弟、巴爾扎克、舒曼、馬克思、福樓拜、柴可夫斯基、莫泊桑、列寧、卡夫卡、馬爾克斯、金庸、海子他們都曾是法科學生，但都轉行，從事了其他行業。

看下面兩幅圖，第一幅是正義女神在天堂解決糾紛，第二幅是一個律師，手裡拿著一包賄賂的財務，同樣是法律人，為什麼會有這種差別的認識和相反的形象？

我們來看看林語堂對各個學科的評價：科學是對生命的好奇；宗教是對生命的崇敬；文學是對生命的敬嘆；藝術是對生命的品味；哲學是在有限了解基礎上對生命的態度。

而唯獨沒有法律。法律是什麼？法律的意義是什麼？如果從以往的歷史看，法律的意義在於：為權力而鬥爭，建構制度性秩序。法律相對於我的生命而言他的意義在哪裡？是不是對眾多生命的維護呢？這聽起來很崇高，那麼現實是什麼樣的呢？這麼說，法律很有意義，那麼有意義的東西有趣味嗎？

林語堂非常敬佩胡適，因為他追求意義，但林語堂對他又有些不屑，因為他活得太累太沒有趣味了。如果用它來評價法律，那麼起碼有一半，就是有意義。

但是有沒有趣味呢？不關心意義的人，他就更加沒有趣味，連意義都不關心，就更沒有趣味了。

仔細分析法學我們會發現一些現實的特點：首先，與詩歌、文學、歷史、自然科學相比較，我們這個學科有世俗性，它要關注社會世俗生活，而文藝是脫俗的；

第二，法學對政治、國家和權力是很依賴的，有依賴性；第三是保守性，要以過去的規則為依據，過去的證據作為事實證明的前提，向過去看；

第四是封閉性，它是一種規則的學問，排斥道德、社會、政治和文化，需要自己建築，去進行概念的分析、解釋和推理，知識體系相對封閉。

法律思維的特點就是請求權，法律人想問題就是權利在哪裡，有了權利概念就能進行法律關係的分析。

舉一個案例，一個老翁帶著小狗在陋巷散步，對岸另一人騎摩托車蛇行於陋巷，撞死了小狗，撞傷了老翁，問請求權基礎在哪裡，如果交給居委會大媽，狗買回來多少錢，5000塊，看病3000塊，總共8000塊，結果是一樣的，而分析方法是不一樣的。這裡有兩個請求權基礎：第一個是物權，第二個是人身權，兩種法律關係是不一樣的；

第三，向過去看的習慣，案件的證據是當時發生的，規則是過去制定的；第四，程序優先，法律人在解決糾紛前，先思考程序進入了沒有，程序沒有進入不談實體問題；

第五，注重縝密的邏輯，我們糾結於情與法的矛盾，當然要先考慮法，根據邏輯，情有四種，情理，法律吸收了，情節，法律也吸收了，而情感和情面被法律排斥；第六，追求程序中的真，程序中重構事實真相，法律人受到訴訟法的限制，真實世界的真不是程序中的真，我們追求的是程序世界的真；第七，判斷的結論是一刀切的，你不能說又真又假。

法律人的思維是法律人要堅持的，那外部人怎樣看？第一，擺弄概念，鑽牛角尖；第二、權利就是利益，功利主義；第三，刻板、保守、權變不足，馬英九的父親認為法律權變不足，兩個人吵了三十年；第四，注重程式，形式主義；第五，總講邏輯，不講情感，不食人間煙火，政治家總用來批評法官，現在群體事件這麼多，為什麼不多搞點調節；第六，較真，太愛辯論，但又不窮盡真相，找不到證據就只能按照訴訟規則來判；第七，搞一刀切，看我們的行政官員處理事務多麼靈活，一些政法委的領導在法院講，擺平就是水平，不要一刀切，擺平就好；第八，好勝好辯好鬥，極目遠望，好勝好辯好鬥幾乎都是法學院的。

當年馬英九學法律就遭到父親反對

台灣大學法學學士、哈佛法學博士馬英九

那麼法律人面臨哪些人間煙火呢？這就包括了衣食住行、愛恨情仇、功名利祿等等。而法律的內容是什麼？

無外乎四點：第一，概念，法官辦案、律師辯護全靠概念，第二是規則，第三是法律原則，第四是法律方法。所以法律人會變得守經有餘，權變不足，其他領域老師在課上基本不說。

這就引出另一個問題，當年馬英九報考台大法學院，遭到父親反對，他父親認為，法律人司法性格太強，守經有餘，權變不足。馬英九在一本書里將答覆父親的內容講出來，「近代中國積弱不振，跟法治不彰關係重大，非過正不足以矯枉」。

馬英九至今認為自己是對的。這個問題又引出了另一個矛盾，法律人必然要踏入紅塵，面對醜陋，我們籠罩在人間的利益糾紛當中，我們稱之為現實主義，另一方面法律人又要堅守規則，秉持獨立，堅守正義，稱之為理想主義。

法律人的矛盾在這兩個方面形成了對照。如果我們學的是這四樣東西，只有規則，那麼就近乎是空殼，而空殼中別的東西都有了，就會變得非常飽滿，這些內容是幫助我們去解決法律人如何面對人間煙火。

我們說不能機械地使用規則，我今天下午給法碩同學上課，講了李慧娟的案件，李慧娟辦了一個案子，原告和被告簽訂合同，關於玉米種子的購銷，就價格發生爭議，如果按照《種子法》是市場價，如果按照河南省種子條例，是政府指導價，李慧娟合同法、訴訟法都學得不錯，規則秩序掌握的很好，她說，根據上位法優於下位法，我們要適用國法，這個判斷不錯，但落實到判決書出現了誤差，她寫道：河南省種子條例自然無效。

河南省人大要求撤銷她的審判員職務，她認為自己很冤枉。最高法院答覆將其解救。這個例子說明，不要以為判斷是精確無誤，就一定會產生好的效果，規則得出的結論是邏輯的，而「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗」。

通過邏輯得出的結論不一定有好的效果，我們國家的憲法沒有規定，法官可以對抽象的規則進行司法審查，他沒有資格審判人大的規則，這是個憲法問題，我們不能通過機械地使用規則，認為這就是對的。

前夫和後夫所生的子女都來搶母親的遺體，想和爸爸葬在一起，那麼沒有規則規範，應該怎麼辦？我們要食人間煙火，那麼民間是怎麼規定呢？

民間一個習慣是漢族人多數贊成的，民法有可分物與不可分物，遺體不可分，但骨灰是可分的，法官最後判決，骨灰對半分。我說的食人間煙火，就是要了解生活，了解真實的生活。

再舉一個例子，有個人惡作劇，因為他家太壞了，一個鄰居知道他家要在新房裡結婚，在他家的新房裡打一個大洞。鄰居的丈夫去世了，就在他家的新房裡燒紙。

小夥子氣壞了，告到法院。法官要去尋找些民間風俗。每個中國人都知道在洞房燒冥幣是對人的侮辱，這樣的作為是極其惡劣的。

法官就去尋找風俗習慣的根據，法官通過特定的法律方法，習慣的運用方法，將民間習慣作為推理依據，認為燒冥幣構成侵權，應承擔精神賠償。

再看一個例子。有個病人經過多個醫院檢查都認為他長了一個腫瘤，醫生粗心大意將其甲狀腺當腫瘤切除，為什麼會發生這樣的錯誤呢？因為病人的甲狀腺長錯了。

醫生認為病人也有過錯。醫生一方認為，適用過錯相抵原則，病人不同意。病人認為長錯是事實，但不是過錯。

如果僅僅機械地理解過錯相抵顯然解決不了，因此要了解醫療規律，他告訴我們不能機械地使用規則。病人嚴格的法律過錯不存在，但從法律目的看，是為了減輕侵害方的責任。

機械使用法律會摳字眼，忘記了真實的生活。機械使用規則，崔英傑殺死城管，毫無疑問，他完全承認。城管要沒收他的三輪車，五分鐘後，他拿菜刀問城管三輪車哪去了，城管說已經移交，他拿起菜刀將城管殺死。崔英傑顯然是故意殺人。

律師經過多方走訪，發現崔英傑外來務工，在北京沒有任何生活來源，只有靠賣餛飩來維持生計，他有一張財產清單，一家三口，三雙筷子，三隻碗，一隻鐵鍋，一床被子，三件衣服。

這張清單感動了現場所有人。法官也很認可，本來是可以殺的，但人間有疾苦，所以判了無期徒刑。這類的案子很多了，就不多說了。

《辯護人》劇照

有些人間煙火是我們排斥的

法官也好，法律人也好，光有規則還是不夠的，還要有人文價值觀。比利時一名女子從陽台上掉下來，摔成重傷，一名男子路過看見，對她洗劫一空。

當他走了幾步後想起來，這個女子會不會傷勢過重死掉，他就打了電話報了警。街頭監控將其錄下。警方將這名報警的男子抓起來，指控男子是搶劫犯，但是法官判決無罪釋放。

大家認為法官很有意思，不根據規則來判。中國法官都很依據規則，如彭宇案，街頭的助人為樂完全按照法律判。我們的一些法官總是在摳字眼，談規則時忘記了人間煙火。

這個案件的法官認為，每個人的內心深處都會有脆弱和陰暗的一面，對於拯救生命而言，搶劫財物不值一提，雖然單純從法律上講，我們不應因一個人的善行豁免他的罪惡，但如果判決他有罪，對於整個社會的秩序，會產生負面影響，我寧願看到下一個搶劫犯拯救生命，也不願看到奉公守法的無罪者對他人的苦難視而不見。

法律人要食哪些人間煙火呢？有些人間煙火是我們排斥的，有些是我們要食的。復旦的本科教育就體現這樣一種精神，無論你學法學還是生命科學等，本科學生都有六個平台讓你自己去選，這個平台上所有人間煙火都在其中，社科、人文、自然科學等。

另外，這幾年我特別給大家推薦，我們學法律的人不是僅僅去打官司、指控犯罪，我們還要為各行各業服務，掌握行業知識很重要。我們要學習行業法，我們要懂經濟、政治，懂醫療，懂能源、新聞、教育，這些對於我們的法碩研究生尤為重要。

第三個就是社會閱歷，每位畢業的同學回母校時，一定會告訴在校生，社會閱歷太重要了。社會閱歷是大人的學問，小孩子是學不懂的。人大法學院招收了一名13歲的本科生學法律，我向他們的院長打聽了，我認為這有風險，大學畢業才17歲，怎麼過得了這個門檻。

法學是成年人的學問，成年人學了可以觸類旁通，可以領悟真諦，法學不是字面上的，是有真諦的。我們究竟有哪些閱歷經驗呢？我歸納了一些，跟大家一起討論。

首先，有生活常識，但不世俗瑣碎。第二，懂人際關係，但不事故，不鑽營。我們經常說情商，情商是客觀的，但用在哪裡，就有價值偏向。如果將情商用在為公眾，就是好的。

例如，有位法官調解交通肇事，總是調解不成，這次法官思考了一下，到底什麼原因調解不成呢？第二天調解前，他找肇事司機說，天這麼熱，你去買兩瓶礦泉水給他們，司機趕緊去買水給受害者和她的律師，結果這次就調解成了，這就是懂人際關係。

第三，問人間疾苦，而不糊塗寡斷，要有同情心、同理性。在中國，我們常講同情心，但是同理心是不是每個人都有呢？同情心不同於同理心，我們要對人間疾苦去了解、去體驗，有體驗就會有同理心了。

但是法律人，光有同情心是不夠的。我們說賢明，賢就是有良知，明就是有判斷力。一個法官光賢就是糊塗蟲，他要有判斷力，因此，法律人既要問人間疾苦，又要有判斷力。

我們要常懷正義法感，每個人都有法感，都有正義感，但是法律人最容易偏執，以為正義掌握在自己手裡，那就太自負了。法律人特別容易好勝好辯，是不是我們以為自己是最掌握真理的和正義標準的？

霍姆斯大法官

法律人需要什麼素養呢？法律知識技能、職業倫理素養、人生閱歷經驗。

講到這裡我就要引出一個人物了，這個人物是民國時期的著名的法律人，東吳大學法學院院長，吳經熊。

當年他22歲，與世界上最頂級的法學家成為了忘年交，他們是霍姆斯、卡多佐、龐德和斯塔姆勒。他出生於寧波，六歲接受啟蒙教育，1916年進入滬江大學，不久轉入北洋大學學習法律，1917年轉入東吳大學學法律。

1920年進入密歇根大學法學院，第二年發表論文於Law Review，他將論文寄給了霍姆斯，霍姆斯收到了他的信，還未收到論文，他不知道作者是誰，就回信說，你的信我已經收到了，但論文還未收到，等我收到了再給你些鼓勵的話。

吳經熊收到他的信，覺得很驚喜，大法官居然能給我回信。過了一個禮拜，霍姆斯又來了一封信，說非常抱歉，我誤解了，我以為你是個初學法律的人，讓我來給你指導，沒想到你是這麼成熟的學者。就這樣不打不相識，他們成為了忘年交，直到霍姆斯去世。

1921年，吳經熊畢業，這期間他結識了霍姆斯、卡多佐和龐德。1922年遊學歐洲，從事哲學與法律研究，結識了斯塔姆勒。1924年回國，出任東吳大學法科教授，1925年出任上海特區法院院長，併兼任東吳大學法學院院長。他的故事值得我們去閱讀。

首先，吳經熊有他的一技之長。對我們同學們，專業學習，理智創造很重要。他比我們多一個理智創造。他的知識結構很寬，但又有一個學科很精專，我們同學則很難將兩者結合在一起。

他的特長是財產法，非常精專。他說沒有什麼比理智創造更為愉快的，一個人在理智創造中會忘乎所以，忘記自己生活在不幸世界的不幸的地方。什麼是理智創造呢？就是創新。

這種創新是經過深思熟慮的，經過傳承的。第一，是他的文章，在寫中國法律哲學時全身心的投入，會得到）一種愉快。第二點是志向，他22歲時在巴黎，他說作為一個中國人，我要拯救我的國家，啟蒙我的民眾，振奮我的民族，跟上時代的步伐。

後來他又寫到，本世紀將目睹世界最古老的國家再生，一個中西聯姻的嬰兒誕生了，我將發揮作用。這是志向決定生命的作用。第三，是做人、做事、做官很清白。

他寫道：1927年，是我的名望如日中天的時候。他在上海當法官。美國的報紙都說中國出了個所羅門王，就是說中國法律界出了一個偉大的法官，他擁有了國際聲譽。

一天，他的姐姐說收受別人的錢財，幫別人辦事有什麼不對的呢？這遭到他的激烈反對，他說，一個法官必須認認真真的保衛他的貞潔，帶著一顆聖潔的心餓死，也好過被骯髒的心撐死。

後來有人評價他是天生虔誠的人，他置身於世俗的喧囂，卻懷有天堂的安寧。當一個人心靈強大了，才是真的強大。第四，是他的愛心。第五，是憤怒。拉德布魯赫曾說，法律人的內心總是潛藏著一股怒火。常懷著一種憤怒，是正義感嗎？

正義感要區分為兩種，一種是為了個人，另一種是為了受害者和法律本身。吳經熊先生就是如此。我們要鑒別這種怒火來自哪裡，是自己還是他人。

我們的怒火，能不能化成我們的職業本領，吳經熊先生也有怒火，但他將之化為了手中的法槌。第六，是謙卑。

他說，我潛伏著某種意識，每當我判一個人死刑，都向一個人的靈魂祈求，祈求他原諒我，我這麼做，是因為我的職業，而非我的意願。只有那些有內疚之心的法律人，才是好的法律人。

做人要不要做世俗的人

接下來，我要跟大家說，我們學法律，學的是世俗的學問，那麼做人要不要做世俗的人？英國的教育，在中國是博雅教育，在復旦是通識教育。從修業看，是德式的專業教育。

德國的教育是科學主義的教育。修業和做人是兩方面的，我們所修的專業有點世俗和痛苦。做事和做人是不一樣的。

做人第一，修業第二。我們辛苦的磨練在世俗的煙熏中打拚，是否構成我們生活的全部呢？

如果我們不修鍊自己的內心，你只會從第一反應體會到極度的不平衡，但是一旦了解到辛苦對於整個人生的意義，我們遲早會感激，我們在年輕時被迫的辛苦，他讓我們踏實、感激，讓我們積累更多的人生經驗，只有把年輕的心靈放在辛苦中磨練，才能增強心靈的韌度。

年輕時的吳經熊認為，儘管我獲得成功，但心靈仍覺得不安寧。那麼他是怎麼協調的呢？他評價霍姆斯說：在智慧上，你是位年長者，但在精神上，你是年輕人。

我們怎麼樣在精神上保持自己的年輕。吳經熊將霍姆斯和莎士比亞做比較，他們都是把對細節的掌握和內心的經久渴望結合起來。理想不是空洞的，不是在廟堂之上的。

理想就是一座山，也是GPS，有的人想結束自己的生命，是因為他感覺到迷茫，因為他沒有理想。抱有一線理想和希望，能夠讓你活下去，因為理想是黑暗中的一線光明。

法律人的人生是怎樣的呢？怎樣才有意義？法律人如果是為小己，則痛苦積增，為群利，則樂趣無窮。怎樣才能有意義又有趣味，這需要我們自己去把握，去感受。

最後用我經常說的一句話：用高貴的靈魂處理凡俗的事務，最後的結果一定是美好的，哪怕長夜漆黑，也將升起太陽。謝謝大家！

有人用微信聊天，有人卻在微信中學習，成長。下面是2016年最HOT法律公眾號，累計覆蓋50萬法律人，總有一個適合您！