陳有西:"尋釁滋事罪"法律解讀

尋釁滋事罪不能隨意擴大立法外延

陳有西

陳有西新浪微博：

#關注立法權失控#《刑法》第293條【尋釁滋事罪】有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。這一立法是人大全會通過的。常委會、最髙法院都無權擴大定罪外延。罪刑法定，不能擴大到網上滋事、開會滋事。

#關注立法權失控#尋釁滋事罪，限於現實公共場所。最高法的解釋擴大到了網上滋事。500轉。現在公安擴大到了開會滋事。許?強判，高法解釋是依據，以後會通過立法釋法權，突破《刑法》犯罪構成要件。將原來不能入罪的入罪。下步立法權的較量會趨向激烈，而民權在這條戰壕里空無一卒。

#關注立法權失控#尋釁滋事罪，最高法的解釋擴大到了網上滋事。人大常委會和兩高解釋對集資詐騙等罪的入罪要件，擴大外延，易如反掌。很多人還未認識到立法權失控的巨大危險。將來他們在司法中碰到障礙，都會用修改立法，依「法」處理。因為這個劃紅線權，在他們手裡面。律師辯護餘地，將被擠干。

@碼字工冰姨媽:其實這是開了因言治罪的口子，不僅是對律師，對任何人都一樣

陳有西回復@碼字工冰姨媽:律師不是為自己爭權利。是為人民。大家會越來越明白，律師爭的所有權利，都是基本民權。律師只是因為懂法研究法，比百姓更早明白，更早呼籲而已。

@zizi1966:陳律師解釋一下，立法時為什麼要為律師留下辯護空間？

陳有西回復@zizi1966:這不是預留辯護空間,而是常識。因為尋釁滋事的漢語常識，就是公共場所騷擾侵害他人妨礙秩序。現在釋法的人初中沒畢業，只懂政治需要。

@vagrantbenthos:「三尺法安出哉！前主所是著為律，後主所是疏為令，當時為是。」至今猶然！（今譯：三尺浩繁的法律從哪裡來？前朝皇上認為對的，就制訂為律法；後面的皇上認為對的，就發布為律令。在當前付諸執行。）陳有西回復 @vagrantbenthos:法由君出，言出法隨。

@童之偉:維護社會主義法制，今天仍然需要極大的勇氣。支持陳律師的見解，其實，這不過是常識。

陳有西回復：謝謝童教授。希望更多的法學家出來捍衛法律原則。再不能讓執法違法的人為所欲為了。破壞了法律標準，必然導致叢林法則以暴易暴國無寧日。

陳有西回復回復@手機用戶2919927147:這涉及越權立法和司法權侵越了立法權問題。立法權等級是：1，全國人大全體會議（法律）。2，人大常委會（法律和立法解釋）。3，國務院（行政法規）。4，高法高檢（司法解釋）。5，公安部（行政規章）。立法許可權，不可「以下違上」，擅自擴大和縮小。郭道暉有專論《論立法權》

【尋釁滋事罪】

　《刑法》　第二百九十三條：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：　　

（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；

　　（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；

　　（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；

　　（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。

2011年原司法解釋

　最高人民檢察院、公安部原頒布的

《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》

第37條對尋釁滋事罪

確定了如下立案標準

　尋釁滋事，破壞社會秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

　　（一）隨意毆打他人造成他人身體傷害、持械隨意毆打他人或者具有其他惡劣情節的；　

　（二）追逐、攔截、辱罵他人，嚴重影響他人正常工作、生產、生活，或者造成他人精神失常、自殺或者具有其他惡劣情節的；

　　（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物價值二千元以上，強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物三次以上或者具有其他嚴重情節的；

　　（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。

　　在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間，強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物情節嚴重，或者在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條的規定，以尋釁滋事罪定罪，依法從重處罰。

2013擴大犯罪外延的司法解釋

最高人民法院 最高人民檢察院

關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件

適用法律若干問題的解釋

法釋〔2013〕21號

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》已於2013年9月5日由最高人民法院審判委員會第1589次會議、2013年9月2日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第9次會議通過，現予公布，自2013年9月10日起施行。

最高人民法院 最高人民檢察院2013年9月6日

最高人民法院 最高人民檢察院

關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件

適用法律若干問題的解釋

（法釋〔2013〕21號，2013年9月5日最高人民法院審判委員會第1589次會議、2013年9月2日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第9次會議通過）

為保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會秩序，根據《中華人民共和國刑法》《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》等規定，對辦理利用信息網路實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：第一條 具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的「捏造事實誹謗他人」：（一）捏造損害他人名譽的事實，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布的；（二）將信息網路上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布的；明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網路上散布，情節惡劣的，以「捏造事實誹謗他人」論。第二條 利用信息網路誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的「情節嚴重」：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重後果的；（三）二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節嚴重的情形。第三條 利用信息網路誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第二款規定的「嚴重危害社會秩序和國家利益」：（一）引發群體性事件的；（二）引發公共秩序混亂的；（三）引發民族、宗教衝突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（五）損害國家形象，嚴重危害國家利益的； （六）造成惡劣國際影響的；（七）其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。第四條 一年內多次實施利用信息網路誹謗他人行為未經處理，誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉發次數累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。第五條 利用信息網路辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。第六條 以在信息網路上發布、刪除等方式處理網路信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數額較大，或者多次實施上述行為的，依照刑法第二百七十四條的規定，以敲詐勒索罪定罪處罰。第七條 違反國家規定，以營利為目的，通過信息網路有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網路有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬於非法經營行為「情節嚴重」，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰：（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的「情節特別嚴重」。第八條 明知他人利用信息網路實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處。第九條 利用信息網路實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營犯罪，同時又構成刑法第二百二十一條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪，第二百七十八條規定的煽動暴力抗拒法律實施罪，第二百九十一條之一規定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。第十條 本解釋所稱信息網路，包括以計算機、電視機、固定電話機、行動電話機等電子設備為終端的計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網路，以及向公眾開放的區域網絡。

刑法的「罪刑法定」原則

何以被虛置？

唐澤文

罪刑法定原則從1789年首次出現在法國《人權宣言》開始，今天已經成為不同社會制度的大多數國家刑法中最普遍、最重要的一項基本原則。用耳熟能詳的話說，就是「法無明文規定不為罪」，主要內容包括排斥習慣法（含判例）、禁止溯及既往（從舊兼從輕）、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑等。

這一原則也明確體現在現行刑法的第3條中：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這句繞口令式的條文，與大多數國家的刑法不太一樣，前半句是一句正確的廢話，後半句才是罪刑法定的規範表述。但前半句的廢話應該不是立法技術問題，而是既限制了入罪，又限制了出罪，立法者顯然擔心在保障人權的同時，會放縱了犯罪。這種打擊犯罪與保護人權並重的思路，既可以追溯至馬克思的辯證法思維，更多的受到了前蘇聯法學理論的影響。先按下不表。

罪刑法定儘管在今天已經是人類社會的常識，但在1997年的以前的中國刑法中，一直付之闕如。1979版刑法非但沒有規定罪刑法定原則，反而在第79條中明確規定，「本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准。」類推解釋的危害，最典型的，莫過於流氓罪、投機倒把罪這樣的「口袋罪」了，在1983年嚴打中達到高峰，將很多輕微違法行為甚至把跳貼面舞、盜竊異性內衣、同性戀、通姦、婚前性行為等也入罪量刑，此後亦造成了相當數量的冤獄。這兩條罪名，到1997版刑法時，則分別演變成尋釁滋事罪、聚眾鬥毆罪、走私罪和非法經營罪等罪名，相當一部分的司法解釋將一些行為適用到這些罪名當中。

一個最新的例證，是2013年連續出台的關於尋釁滋事罪、利用信息網路實施誹謗等和環境污染罪的幾個司法解釋，分別從犯罪構成和溯及力等方面，大大擴張了刑法條文所規定的犯罪外延，甚至突破了刑法的立法本意，成為變相的類推解釋。

尋釁滋事罪來源於1979版刑法的流氓罪，當時的第160條規定，「聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。

流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。」（在司法實踐中有不少人被判處無期徒刑乃至死刑）

到了1997年，刑法第293條規定，「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；

　　（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；

（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；

（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。」

2011年，刑法修正案（八）又在293條後面增加了一款：

「糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處罰金。」

2013年7月15日，最高人民法院、最高人民檢察院出台了《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》，專門針對尋釁滋事的具體行為作了量化規定。不到兩個月，9月6日兩高又在《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條中規定：

「利用信息網路辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。」

兩高將原本屬於物理世界的「尋釁滋事」延伸至虛擬世界的做法，引起了巨大的爭議，而且是在前一個專門解釋「尋釁滋事罪」的司法解釋出台後不久，又在另一個司法解釋再度做出讓人費解的解釋。更讓人咋舌的是，一些網路名人，如秦火火、立二拆四、雲南邊民等，在9月份的司法解釋出台之前即被捕，之後大都因該司法解釋所定義的「尋釁滋事罪」而獲刑。

這就遇到罪刑法定原則的另一個問題：法不溯及既往。

以本人目力所及，當今多數國家、尤其是歐美國家關於法律的解釋基本上不存在「溯及力」的問題。至多是個案解釋，而不存在規範性解釋。在中國特色的國內司法實踐中，關於法律的解釋尤其是刑事法律方面的解釋是否存在「溯及力」，則存在爭議。

有觀點認為，法律解釋不存在著「溯及力」問題，也有人認為，法律解釋特別是規範解釋存在著「溯及力」問題。

如果刑法的解釋只是純粹的擴張解釋而沒有類推解釋，那麼，解釋的內涵無非是深入挖掘出來的刑法條文本身的埋藏，那就是不存在著「溯及力」問題的。雖然在1997年頒布新刑法時，已經明確廢止了「類推」解釋。但是，由於中國目前實踐中關於法律的解釋特別是刑法解釋仍然存在著事實上的類推解釋，而類推解釋是一種實際上的創製法律而不是挖掘法律深層次的內涵。因此，法律解釋特別是刑法解釋是實際上是存在著「溯及力」的。

　目前司法實踐中主要有兩種做法：

　一、當一個規範的刑法解釋出台後，往往規定了其生效實施的時間，表明其相當於新法。

　二、一旦刑法解釋生效，即使不利於被告人，在司法實踐中一律適用該新的刑法解釋處理案件。

從最近幾年的情況來看，第二種方式出現的越來越多，甚至是急就章式的出台一個司法解釋。如此一來，刑法的謙抑性和「從舊兼從輕」原則被虛置，而行政機關利用法律解釋擴大打擊對象情形則被濫用，司法機關則難以保持中立裁判，反而淪為配合行政機關、為其擴張權力尋找理由的副攻手。

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