證據裁判原則

證據裁判原則，是指對於案件爭議事項的認定，應當依據證據。證據裁判原則要求裁判的形成必須以達到一定要求的證據為依據，沒有證據不得認定犯罪事實。中國刑事訴訟法體現了證據裁判的精神。但是，長期以來，中國證據法理論對證據裁判沒有給予充分的關注；在立法方面，與該原則相關的證據能力、待證事實、證明方式等問題也需要進一步明確。

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在實行職權主義的大陸法系國家，普遍奉行證據裁判原則。大陸法系國家在強調法官依職權調查證據的同時，一般都規定了嚴格的證據調查程序，一方面要求裁判必須依靠證據，同時嚴格規範法官調查證據的程序，以規範法官權力的行使，並最終達到發現事實真相的要求。因此，在大陸法系國家，法律大都明文規定了證據裁判原則。法國刑事訴訟法第427條明確規定，在輕罪的審判中，「除法律另有規定外，罪行可通過各種證據予以確定，法官根據其內心確信判決案件。法官只能以提交審理並經雙方辯論的證據為依據作出判決」；第536條規定，對違警罪案件中證據的處理，同樣適用第427條的規定；第537條規定，違警罪或由筆錄或報告證明，或在無報告和筆錄時由證人證明，或由其他事實證明。德國刑事訴訟法第244條第2款規定，為了查明事實真相，法院應當依照職權將證據調查延伸到對裁判有意義的所有事實和證據。第261條規定：「對證據調查的結果，由法庭根據在審理的全過程中建立起來的內心確信而決定。」日本刑事訴訟法第317條規定：「認定事實應當根據證據。」這一規定被認為是立法上對證據裁判原則的經典表述。

在英美法系國家，其當事人主義的訴訟構造決定了法官在訴訟中相對消極的訴訟地位，因此，英美法系國家更加強調當事人的主體地位和主動作用，法官一般不會主動調查證據，也就無需關於約束法官調查證據的規定。雖然在英美法系國家的法律和訴訟理論中沒有直接明確證據裁判原則，但其刑事訴訟中大量存在的規範證據關聯性、可采性的規則以及刑事程序中關於證據出示、認定等規定，都與證據裁判原則的精神有相通之處。當然，英美法系國家中大量存在的有罪答辯及辯訴交易的情況，使得英美法系國家嚴格的訴訟程序所體現的證據裁判的精神只在少數經過正式庭審程序的案件中得以體現。即便如此，這種法律規定的正式審判的可能性以一種預見的結果制約著控辯雙方辯訴交易的過程，加之辯訴交易的進行需要法官在審查有無事實根據的基礎上予以認可，因此，可以說辯訴交易的進行，也有賴於證據裁判的保障。

歷史發展

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在訴訟證明史上，證據裁判的發展歷程可以從三個側面進行考察：第一，根據證據對於裁判的意義，經歷了由證據非裁判所必需到沒有證據不得進行裁判的轉變；第二，根據裁判所依據證據的性質，經歷了依據非理性證據進行裁判到以理性證據為依據的證據裁判；第三，根據證據的價值內涵，經歷了片面強調證據的真實到真實性與合法性並重的證據裁判。

（一）從證據非裁判所必需到沒有證據不得進行裁判。

證據裁判的現象在人類社會的早期就已經出現了。有社會，就有糾紛。在人類社會的早期，為了解決糾紛，各民族已經開始了運用證據認定糾紛事實的嘗試。在中國，早在西周時期，人證、物證等證據形式已開始被用以訴訟活動了。在人類歷史的很長一段時期里，證據卻並非裁判的必要依據。神明裁判制度下，對事實問題的裁判是交由神靈來完成的，司法官員的任務只不過是對神靈顯現的答案予以宣示罷了。「那時候，法庭不是為查明案件事實設立的機構，而是為獲得『神靈指示』設置的場所。」所以，在神明裁判制度下，對於事實裁判而言，證據並非裁判的必要條件，裁判的關鍵在於「神靈指示」而非反映糾紛事實的證據。

在西方社會，英國和歐洲大陸的證據制度走了兩條不同的發展道路。在英國，神明裁判是在與陪審團審判的競爭中逐漸被逐出歷史舞台的。陪審團最初是由本鄉本土的鄰里組成，「陪審團並不審理證據，而是基於審判前他們所知道的情況回答某個問題或事實……他們回答問題無需經過審判中詢問證人的過程……」。在當時的陪審團審判中，證據對於裁判是可有可無的。裁判所依據的不是其它人提交的證據，而是陪審團成員自己的親身經歷或道聽途說的事實。隨著「知情陪審團」逐漸轉變為「不知情陪審團」，陪審團依靠證人證言進行裁判也變的越來越普遍，並最終導致了必須據證裁判的強制性要求。台灣學者周叔厚認為，至1600年以後，陪審員已經不得在其陪審案件的審判法院外收集證據資料，而僅以陪審案件法庭上表現的證據為限進行裁判。

在歐洲大陸，神明裁判廢止之後，取而代之的是從教會法傳播而來的法定證據制度。在西歐法制史上，羅馬帝制時期的糾問程序中已出現了法定證據的萌芽。羅馬法復興時期，在義大利注釋法學派的努力下，法定證據制度逐漸在義大利城市國家與教會法的糾問程序中得到確立。從十三世紀開始，作為教會法向世俗法滲透的一環，法定證據原則也逐漸向西歐大陸各主要封建國家擴散，並得以普及和發展。法定證據制度的興起很大程度上是與神明裁判衰落後司法力量為追尋案件實質真實而導致的恣意司法密切相關的。歐洲歷史上，「在糾問程序和實質證據制度的發展初期，由於對追求真實的目的過分強調和擺脫傳統形式主義舉證方式的需要，糾問官吏搜集、審查證據的活動出現了無形式、無條件的傾向。只要糾問官認為能夠發現真實，一切方式方法都委諸於他的自由裁量。即幾乎不受任何程序制約的糾問。其結果是導致了事實認定上的恣意性。……對這種情況的反省導致了抑製法官自由裁量的問題意識產生，其結果就是法定證據主義登上了歷史舞台。」而另一方面，正在形成的中央集權國家，以及為了統治秩序而有效約束分封割據的地方勢力的迫切需求，則為法定證據制度的普及和發展提供了更直接的推動力量。在法定製度下，司法官對事實的認定必需以證據為根據，事實的評判即證據數量的加減。在此制度下，證據裁判以一種畸形的方式得到了前所未有的強調。「只要法官把起訴方提供的證據加在一起可以構成一個完整的證明，他就必需做出有罪判決；如果不能構成完整的證明，他就必需做出無罪判決。在這兩種情況下，判決都不受具體案件中法官內心對證據確信程度的影響。」在大陸法系國家，作為對法定證據制度的揚棄，自由心證制度儘管否定了法定證據的機械性，證據裁判卻作為司法傳統的一部分被繼承了下來。

（二）從依據非理性證據裁判到以理性證據進行裁判

與人類認識能力發展同步，作為裁判依據的證據也經歷了一個由非理性到理性的發展過程。在人類社會的初始階段，神明裁判是一種非常普遍的現象。恰如人類學家霍貝爾所言，「從法律這一方面來說，一旦其手段不能收集到充分確鑿的證據材料來解決案件的爭議時，它便總是轉而求助於宗教。在初民的法律中，通過占卜、賭咒、立誓和神判等方式求助於超自然來確定案件事實是非常普遍的。」在神判制度下，裁判是根據那些被普遍視為體現了神明意旨的事實或現象做出的，其間的推理方式不是理性，而是對神明的信仰和崇拜。

在西方民族的歷史上，以神明裁判或以決鬥解決糾紛的方式持續了很長的時間。以西歐為例，直到1215年第四次拉特蘭宗教會議，神明裁判才被廢除。對此，美國學者伯爾曼評論說，「……1215年第四次拉特蘭宗教會議禁-止教士參與神明裁判的法令。這項法律有效地終止了通行西方基督教世界的神明裁判，並由此而迫使世俗當局在審理宣誓案件時接受新的審判程序。」但具體到各地區，神明裁判被廢除的時間卻可能更晚。在義大利地區，直到1231年弗雷德里克二世編纂的《奧古斯都法》頒布之後，神明裁判才被徹底廢除；至於決鬥裁判，卻在極少數刑事案件中仍得以延續。在英格蘭地區，1290年神明裁判被法律禁止。羅馬帝國亦在同年廢除了神明裁判。在法國地區，神明裁判於1260年被明令廢除，至於決鬥裁判的徹底廢止則要等到1663年了。

神明裁判在中國絕跡得非常早。法制史學界一般認為，商朝時期的司法制度具有一定的「神判」色彩。西周時期，儘管有「有獄訟者，則使之盟詛」的記載，審判卻已主要表現為「聽獄之兩辭」。瞿同祖先生曾就此論述到，「中國在這方面的進展較其它民族為早，有史以來即已不見有神判法了。」隨著神明裁判被逐出歷史舞台，包含人之理性和經驗認識的證據方法開始受到了廣泛的重視。如前所述，在我國，西周以降，當事人陳述、證人證言、物證、勘驗、書證等證據形式已經開始普遍用以訴訟活動。尤其值得指出的是，自西周開始，與「五聽」的審問方式相連，對證據的審查判斷主要是由法官結合自己的一般生活經驗來完成。《唐律？斷獄》規定：「諸應訊囚者，必先以情審查辭理，反覆參驗。」對此，《註疏》註解說，「依獄官令，察獄之觀，先備五聽，又驗諸證言」，即要求斷獄在審訊時必需依據情理審查供詞的內容，然後還應同其它證據相比較，進行檢驗。晉朝注釋律學家張斐曾對此中的道理進行了解釋。他認為，「情者，心神之使，心感則情動於中而形於言，暢於四肢，發於事業，是故奸人心憂而面赤，內怖而色奪，論罪務本其心，審其情，精其事，進取諸身，遠去諸物，然後乃可以正利。」

在歐洲，最早在司法證明方式中注入理性因素的法律規定大概是11世紀日爾曼民族的「舊西弗里西亞法律」.但是，理性司法證明方式在萌芽之後，整整花了幾個世紀的時間才得以在歐洲的司法系統中成長起來。在英國，理性裁判是伴隨著陪審團裁判的推廣逐漸戰勝「神明裁判」並以漸進的方式日積月累地發展起來的。在歐洲大陸，理性裁判則以體現王權意志的「凝固的理性」首先被刻划進法典之中，形成了法定證據制度；法國大革命之後，隨著自由心證制度的興起，司法的理性開始轉向普通人的理性。時至今日，「以前用超自然力量或其它『機械形式』裁決的事情，現在都用理性的方法來裁判了。」

（三）從強調證據的真實性到真實性與合法性並重

證據首先是一個事實問題：什麼是證據，什麼不是證據，不取決於法律，而是由生活事實決定的。因此，在證據裁判中，人們首先關注的是證據的真實性問題。

在英美法系國家，因實行陪審團審判而積澱了眾多的證據規則，一項材料是否可以作為證據接受法庭的調查必需通過證據規則的檢測。然而，在普通法歷史上，各種證據規則卻主要是為了保障證據的真實性而產生的。「普通法的成長伴隨著對偽證、造假和濫用或阻礙司法程序之種種圖謀的持續恐懼。這種恐懼產生了深遠的影響，不僅表現在排除那些被認為尤其容易被濫用的特定種類的證據（傳聞證據再一次成了罪魁禍首），而且表現在對有利害關係的當事人及其配偶充當證人的一概否定。」以傳聞證據為例，一般認為，「反對採用傳聞證據之一般規則的基本考慮在於對這種證據可靠性的擔心。再換句話說，法律所關心的是對方律師無法考察傳聞證據的可靠性。」

在大陸法系國家，對實質真實的追求曾一度具有壓倒一切的至上價值。在法定證據制度下，為了查明案情，對被告施以刑訊是一種普遍的取證方法。大革命後，基於對法定證據制度的深惡痛絕，則轉向了另一個極端，即反對法律對證據加以任何形式的限制，一項材料是否可以作為證據接受法庭調查，完全是一個法官依據自由心證予以裁量的問題。在此，證據問題主要是作為一個事實問題加以裁斷的。此種傾向在法國大革命後制定的《重罪審理法典》中體現的尤其明顯。該法典在重罪案件中引入了陪審團審判，卻沒有借鑒英美證據法規定紛繁複雜的證據規則。然而，此種立法形式上的差別或許只僅僅是技術性的。在對證據的甄別上的內在標準上，兩大法系幾乎都是以證據的真實性為判斷標準的，差別僅僅是操作方法不同罷了。

然而，隨著人權觀念的興起並日漸受到強調，國家權力應當守法成為法治的第一要義。但如何保證國家權力遵守法律呢？對此，英國著名行政法學家韋德教授以行政權為對象將法治具體化為四方面的要求：第一，任何事件都必須依法而行，將此原則適用於政府時，它要求每個政府當局必須能夠證實自己所作的事情有法律授權；第二，政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事。為此，法院既從實體法，也從程序法上發展把行政權力控制在恰當導向之內的普通原則；第三，對政府行為是否合法的爭議要由完全獨立於行政之外的法官裁決；第四，法律必須平等地對付政府和公民。

現在，不僅排除非法取得的自白證據已經成為各國的共識，排除非法取得的實物證據也開始為多數國家所接受。尤其注目的是大陸法系國家的變化。在大陸法系國家，曾一度反對立法對證據資格問題預先加以規定，但在非法證據問題上，已經開始出現了有關證據規則的立法和判例。在非法證據問題上，兩大法系國家之間的差距正在不斷縮小。

在中國證據法學上，曾一度只承認客觀性、關聯性才是證據的屬性。表現在實踐上，即，只要證據材料是真實且具有相關性，無論其取得手段是否合法，都可以作為定案根據。此種觀念對真實證據的執著追求表現在證據制度的方方面面。如，拋棄中華法系對親情的認可和尊重，不承認「親親相為隱」的合理價值，致使現實生活中，一人犯罪，往往會由包庇罪、窩藏罪、偽證罪而波及全家；允許非法證據接受法庭調查，導致了「執法人員違法受獎，老百姓違法受罰」的謊謬現狀；諸此等等。然而，在法治觀念和人權觀念日漸強勁的今天，證據的正當性問題也開始引起了人們越來越多的關注，初步形成了一些體現價值優先的證據規則。

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在現代訴訟制度下，證據裁判原則至少包含有以下三方面的含義：

第一，對事實問題的裁判必須依靠證據，沒有證據不得認定事實。

在訴訟證明中，事實問題的裁判應當依據證據，這是證據裁判的基本含義。在此，需要區分的是裁判意義上的事實問題和證明意義上的事實問題。如前所述，在證明對象中，事實問題可以分為兩個層次：作為具體證明的對象與作為有證明必要的要證事實。顯然，這裡所說的事實問題是指要證事實。因此，證據裁判原則更準確的表述應當是：對於要證事實，沒有證據就等於沒有該項事實。我國《刑事訴訟法》第46條規定：「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分、確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。」這一規定鮮明地體現了證據裁判原則的此項要求。

證據裁判原則的否定性表達是，如果沒有證據，不能對要證事實予以認定。從否定的角度看，證據裁判原則強調了證據對於裁判的必要性。與歷史上曾經存在的裁判制度不同，證據是裁判的必要手段，而不是可有可無的工具。在此，需要指出的是，沒有證據既包括沒有任何證據，也包括證據不充分的各種情形。沒有證據固然不能認定案件事實，即使僅有一部分證據，或者有證據但沒有達到法定程度，亦不能對事實進行認定。也就是說，不能僅憑一些證據對全部案件事實作出推測。在此，應當把推測與推定區別開來。推定分法律推定和事實推定兩類。適用推定，首先必須確認基礎事實，同時，不存在相反的證據推翻該項推定。推定與推測的區別在於：推定的對象是指全部案件事實中的某一事實，而推測的對象則是全部案件事實；推定的基礎事實與推定事實之間的聯繫具有很大程度的必然性，是司法實踐中總結出來的規律性的東西，而推測的前提事實與要認定的事實之間沒有必然性的聯繫。

證據裁判原則要求對要證事實的認定必須以證據為基礎。因此，在現代證據法學中，通說認為，事實裁判者不得以自己所親知的具體事實（personalparticularknowledgeoffacts）逕行作為裁判的根據。例如，如果被告人A聲稱案發時自己在北京，而恰巧負責該案件的法官B在案發當時在當地遇到過被告人A，那麼，該法官不得逕行以自己的認識作為認定事實的根據。原因很簡單，法官B像其它證人一樣也可能會出現認識上的種種錯誤，而且未經不利方當事人的反駁、質證，在程序上也缺乏公正性。

第二，裁判所依據的必須是具有證據資格的證據。

裁判必須依據證據。然而，這裡說的證據只能是法律視野中的證據。——顯然，一項材料，即使對裁判非常有價值，如果沒有進入法律的視野，它將不具有任何裁判上的實質意義。因此，在訴訟證明中，我們所談論的證據永遠是法律規範下的證據，而不可能是事實意義上的證據。也正是在此意義上，我們更贊成以下主張，即將法律視野以外的對裁判有價值的材料稱之為「事實」，此種事實只有進入訴訟的視野才會成為證據。

由於證據是法律規範下的產物，在不同歷史時期，接受法庭調查的「證據」也具有不同的樣態。如前所述，從神示證據制度到法定證據制度，再到自由心證制度，何者可以作為證據差別很大。但任何時代的證據都必然具有這樣一個共同特徵：即當時的人們普遍承認該項材料具有作為證據的合理性。神示證據是與特定的不容質疑的神學信念密不可分的；法定證據則與普遍存在的對權威的遵從直接有關。

在現代法律制度下，一項材料是否可以作為證據接受法庭調查，有兩種立法模式：英美法國家的規則調整模式和大陸法國家的自由裁量模式。在英美法國家，為適應陪審團審判，形成了一系列規範證據資格的法律規則。由於規則的存在，證據的可采性問題被進一步分解為兩部分：事實上的關聯性和法律上的可采性。二者的關係是：除依法律應當排除的外，一項具有事實關聯性的材料可以採納。在司法實踐中，要想在法庭上出示一項材料就必須通過法律規則的審查、過濾，因此，從外觀上看，一項材料是否可以作為接受法庭調查的證據，似乎主要是一個法律問題。在大陸法系國家，證據是否可以接受法庭調查是由法官根據具體的情形作出判斷的，立法一般不對證據的關聯性問題作預先的規定。因此，在此種模式下，證據的可采性問題主要是一個事實問題。然而，兩種立法模式的差別僅僅是一種操作方式上的不同。在英美法國家，作為裁量依據的證據規則具有「可見性」，但其實質卻是過去司法經驗的總結；在大陸法系國家，法官在裁量時儘管沒有這種明示的規則，卻仍然要依賴積累的司法經驗對具體問題作出判斷。因此，儘管在外觀上，大陸法系訴訟中的證據只與事實和經驗有關，並不產生證明能力問題，但事實上，法官在准許對特定證據進行調查時，其所作判斷卻相當於英美國家證據規則所具有的過濾機制；而且，此項判斷也並非純粹的事實判斷，而必然包含著價值上的選擇。如，因某項材料的調查純屬多餘而不予准許、因某項材料的調查可能過分拖延而不予調查，等等。

第三，裁判所依據的必須是經過法庭調查的證據。

這是證據裁判原則對裁判者認識方式的要求。證據裁判原則的核心是裁判者對事實的認識必須以證據為根據，然而，從可能性上看，裁判者對證據的認識可能有很多種方式。由於不同的認識方式直接影響著裁判者著認識的準確程度，在現代訴訟制度下，討論證據裁判原則不得不涉及其必然包含的認識方式問題。

在現代訴訟制度下，證據裁判原則要求裁判者對證據的認識必須以法庭為時空條件，以證據調查為其認識方式。在約束對象上，證據裁判原則是對裁判者的要求。根據該項原則，裁判者對事實的認識必須以證據為根據。由此便產生了一個問題，即如何保證裁判者確實遵守了該項要求。顯然，作為一種認識活動，裁判者對事實的認定主要是在心理層面上展開的，而此一過程根本無法被觀察，更遑論監督。因此，在無法了解裁判者內心世界的條件下，只好加倍地重視其認識的形成過程。法庭活動是可以觀察的，將法官的認識活動局限在法庭的證據調查，我們就有了評判法官認識活動的可能性。而且，如此要求，至少從外觀上更容易讓人相信法官的認識來自證據而不是其它途徑。因此，在現代證據理論中，一項普遍的要求是，沒有經過法庭調查的證據不得作為裁判的依據，即使該項證據確實具有證明價值。

在現代證據制度中，證據裁判原則是所有證據法和訴訟法制度的核心原則。首先，整個訴訟制度就是圍繞如何正當地利用證據認定案件事實而設置的。離開這一點，訴訟制度將不會存在。其次，證據裁判原則與其他訴訟法和證據法原則相比，具有優先性。上文提到自由心證原則必須在優先適用證據裁判原則的前提下才能適用，就是一個例子。另外，直接言詞原則、裁判中立原則、控辯對等原則、無罪推定原則等都不能削弱證據裁判原則的作用，甚至有些原則對證據裁判原則還有強化作用。比如要貫徹無罪推定原則，就必須在有證據證明被告人有罪的情況下，才能對被告人定罪量刑，而在有罪推定原則中，對公民定罪量刑，就不一定要求有明確的證據了。