淺析見索即付銀行保函的法律風險防範

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淺析見索即付銀行保函的法律風險防範

2009-1-12 15:03:52孫高峰

銀行保函作為一種新型的國際結算方式，通過銀行信用代替商業信用，解決了商務合同中當事人互不信任的問題，因而在貿易和融資領域得到迅速發展。現在建設領域施工招投標時，建設單位均要求施工企業提供銀行履約保函以保證合同的履行，而且要求提供的銀行保函往往是見索即付型銀行保函，如不按建設單位要求，則不可能中標。該保函嚴厲約束了施工企業的合同義務，稍有不慎將會給施工企業帶來巨大經濟損失及金融風險。現就見索即付銀行保函的法律特徵及法律風險防範作一剖析，以期拋磚引玉。　　一、見索即付保函的概述　　見索即付保函是指對由銀行出具的，書面形式表示在受益人交來符合保函條款的索賠書或保函中規定的其它條件時，承擔無條件付款責任的法律文件。見索即付保函最常用於建築合同和國際貨物銷售合同。根據用途的不同，見索即付保函可分為投標保函、履約保函、還款保函、預留金保函、維修保函和海關免稅保函。　　目前建築施工企業經常遇到的就是見索即付性質的履約保函。在該保函中，主要由三方主體構成，即擔保申請人或債務人為承包商即施工企業，受益人為發包人即建設單位，擔保人為銀行。　　二、見索即付型銀行履約保函的法律概念及特點　　見索即付保函實質上是法律概念上的獨立擔保。所謂獨立擔保, 指的是一種與基礎合同執行相脫離、其效力不依附於基礎合同的擔保, 其擔保責任僅以獨立擔保自身條款為準。一般說來, 獨立擔保的主要法律特點體現在：一是擔保功能。即目的是為了擔保申請人或委託人的履約能力和信用, 而不是以支付為目的。二是獨立性。獨立擔保一旦生效, 即與基礎合同和委託合同相分離,不受上述兩種法律關係的影響。所以擔保人不僅不享有先訴抗辯權和產生於基礎合同的其他抗辯事由, 如主債權無效、同時履行抗辯、不安抗辯、時效抗辯等, 同時也不得援引委託合同中的抗辯事由對抗受益人。擔保人的付款義務以獨立擔保合同的約定為準, 除非受益人存在明顯的欺詐和單據的偽造。三是單據性。獨立擔保的金額、付款條件、期限、責任的終止都以約定條款為準, 只要受益人按照約定提交了相應的文件要求付款, 擔保人就應支付, 無須調查相應的客觀事實。擔保人不對受益人所提交的文件和單據的真實性負責, 只負有合理謹慎的表面審查義務, 且對單據傳遞中的遺失或延誤以及受益人與委託人或申請人之間的糾紛概不負責。據此可以認為, 獨立擔保是一種抽象的擔保履行之付款承諾。　　通過對於上述對獨立擔保的分析，我們可以看到見索即付型銀行保函的特點：　　1、見索即付保函具有獨立性。　　雖然擔保人即銀行是依照基礎合同的一方當事人申請，向基礎合同的另一方當事人作出見索即付的承諾，但一旦見索即付保函生效，擔保人與受益人之間的權利義務關係就完全以保函中所記載的內容為準，而不再受基礎合同的影響。只要業主或發包人按照保函的要求提交了索賠文件，銀行必須付款。承包商不得主張先訴抗辯權，也不能以基礎合同的債務人的抗辯理由來對抗受益人。即使基礎合同的債務人已經履行了合同義務或者基礎合同已經因其它原因中止，擔保人的責任也不能隨之解除。只有在保函本身的有效期過後，擔保人才能解除擔保責任。相反，通常使用的保證合同具有從屬性，主合同無效，作為從合同的保證合同亦無效。　　2、見索即付保函具有無條件性。　　受益人只要提交了與保函中的約定相符合的索賠文件，擔保人即應付款。擔保人並不審查基礎合同的履行情況，擔保人的付款義務的成立也不以委託人在基礎合同履行中違約為前提。而通常使用的保證合同保證人，其承擔保證責任是以基礎合同中主債務人違約為前提，保證人可以行使主債務人的抗辯權，即使主債務人本人放棄抗辯權，保證人亦可以行使抗辯權而不受影響。　　也就是說在我公司在一般提供見索即付銀行保函中，三方分別為作為承包商的我公司、業主以及銀行，在合同履行過程中，只要業主向銀行提交了符合規定的索賠文件，除非存在明顯欺詐，那麼銀行就應該按保函無條件的向業主支付款項，而我公司在此過程中無任何權力和機會進行抗辯或阻止款項支付。　　三、見索即付保函的風險表現　　　　儘管出具見索即付保函的目的是減少一方違約從而給另一方造成的風險，但是，在見索即付保函的實際使用中，由於申請人即施工企業處於嚴重不利的合同地位，遭遇索賠的風險很大。　　1、風險產生基礎原因　　風險源自支付條件，見索即付保函獨立於合同存在，具有獨立性、單據化和見索即付的特點，申請人的違約風險轉移給了擔保人—銀行。擔保人應履行的責任就是，只要受益人提供與保函條款表面相符的書面文件和規定的其他單據，擔保人就要履行付款責任，這就帶來了銀行的風險。同理，因申請人與銀行之間的擔保關係，風險自然轉嫁到申請人頭上。　　2、申請人可能遭受的風險　　主要表現為受益人惡意提交單據可能給申請人帶來的風險。申請人面臨風險主要表現為：受益人提交的據以索賠的文件不真實；受益人提呈的文件雖然真實，但基礎合同因違反公共秩序或其他原因而無效，而受益人卻利用與見索即付保函的獨立性原則，照樣憑相符單據從銀行得到了賠款，從而給申請人帶來風險；在見索即付保函中，雖然沒有延期條款，但申請人仍然可能因為受益人提出的「付款或延期」要求而面臨相同的風險，受益人可能經請求使保函無數次地延長，使申請人處於一種連續的風險狀態。　　另外，由於在施工合同履行中複雜多變的現場情況，任何細小的違約行為都有可能造成履約保函金額的缺失。　　四、風險的防範與補救　　鑒於見索即付履約保函的特點，我們在合同履行過程中應注意以下幾點：　　1、合同簽訂時，謹慎約定履約保函，充分估計保函風險，力爭在合同簽訂過程中，通過條款的約定（例如保函條件、保函生效時間等）將保函風險降低到最小。同時可以在保函條款中約定違約證明書應由權威機構出具, 以增加其真實可靠性。　　2、嚴密控制合同的履行過程，對於合同約定的施工企業的義務要嚴格執行，對於建設單位或非因施工企業的原因造成影響要及時主張權利，變更合同相關內容，特別是在施工合同中的工期、質量、民工工資、機械調配等方面，杜絕一切有可能引發業主啟動保函索賠的行為發生。一旦不可避免發生違約行為，應積極及時與業主溝通，達成互諒。　　3、在國際貿易中，緊急情況時可以向法院申請「禁令」來保護自身的合法權益。申請法院禁令的法律理由一般有申請法院禁令的緊迫性、不可彌補的損失、便利的平衡、委託人申請人在受益人國家進行訴訟的困難等。通過申請法院禁令這一手段，阻止銀行支付履約擔保金。即使最終無法阻止，也可以因此贏得寶貴的時間，有利於妥善處理問題。但國內目前並無申請先例，但從理論可以做為一種風險化解手段。　　4、在建設單位索賠、銀行已支付完畢後，如果確屬業主錯誤行為，那應立即全面收集證明我方無違約行為證據資料，及時與業主溝通，退還履約金或者以訴訟方式通過法律手段追回業主不當得利。　　綜上所述，由於施工企業的地位及見索即付銀行履約保函的種種特性，任何啟動履約保函的行為都將給我們帶來難以估計的損失，嚴格按照合同履行，切實履行自己的義務才是防範該類風險的主要手段。