論醫療損害責任構成要件

一、引言

2009年12月26日，十一屆全國人大常委會第十二次會議表決通過的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第七章專章規定的「醫療損害責任」，共有11個條文對醫療過錯和醫方替代責任、醫療說明義務、緊急醫療措施、醫療注意義務、醫療過錯推定、醫療器械和輸血過錯責任、醫方免責的情形、患方知情權、查閱權、隱私權、過度診療責任以及對醫方權益的保護等內容做出了較為合理的規定。雖然《侵權責任法》不可能對醫療損害責任的構成要件做出明確規定，但對目前有效解決醫療損害賠償責任中存在的問題將起到非常重要的作用。醫療損害責任的構成要件是醫方承擔醫療損害賠償責任所必須具備的主客觀條件的總和。在學術界對醫療損害的構成要件一直存在著爭議，主要有三種觀點：一是「四要件說」。此學說認為，醫療損害責任的構成要件包括違法行為、損害結果、違法行為與損害結果之間有因果關係、過失。{1}此學說源於德國民法理論，日本及我國台灣地區的民法也采此種觀點。二是「五要件說」。此學說認為，其構成要件包括損害事實、違法行為、違法行為與損害事實之間有因果關係、過失、主體為醫務人員。{2}這一主張是針對醫療損害的特點提出的。三是「三要件說」。此學說認為，侵權責任的構成要件是損害事實、因果關係和過錯。{3}這一主張是將過錯與違法行為合併為一個要件。在這三種學說中，「四要件說」和「五要件說」沒有本質上的區別，只是表述的方法不盡相同，它們都是以「四要件說」為基礎。實際上要解決的是醫療損害責任構成要件應采「三要件說」還是「四要件說」的問題。通過分析可以看出，這兩種學說都承認損害事實、因某關係和過錯這三個要件，有分歧的是違法性是否能夠構成醫療損害責任的要件。這種分歧的根源在於二者對過錯性質存在不同的認識，主觀過錯說認為過錯是主觀的，是一種心理狀態，因而與行為無關，在歸責時根據違法性要件確定行為人的行為是否合法。客觀過錯說是將行為人的主觀心理狀態與客觀行為合併起來考察，將歸責要件中行為的違法性與過錯要件合為一體，在此基礎上形成了所謂「違法即過失」的制度。{4}一般認為，醫療損害都是由醫療行為造成的，但是醫療行為本身並不屬於違約行為或侵權行為，因而不具有違法性。在醫療損害責任中，具備違法性的違約行為或侵權行為的只是醫療過失行為，這一行為的違法性直接體現在其過失之上。因此，這種過失行為本身因符合法律規定並侵犯了患者的生命健康權，因而被視為違法。在醫療過失責任中，過失要件與違法要件緊密相聯，在內容上具有不可分性。筆者認為，對醫療損害責任的構成要件應當採取「三要件說」，即醫療損害、醫療過失和因果關係。因為醫療行為所具有的特殊性決定了它是在合法的形式下進行的，就醫療行為的目的與動機而言，將無法判斷醫療行為的違法性。從醫療過失所致的損害結果來看，醫療過失行為的違法性直接體現在過失上，即行為人違反了應盡的注意義務，致使診療不能達到正常的醫療行為的合法性和合目的性。從這個意義上說，認定醫方的醫療行為有過失即可認定其行為具有違法性。因為在醫療損害責任構成要件中的過錯同樣包括故意和過失，對於醫療故意行為在追究相關人員刑事責任的同時，醫方也要承擔損害賠償責任。本文所說的醫療損害責任構成要件之一的醫療過錯，主要指的是醫療過失責任。

二、醫療損害

醫療損害是指在診療護理過程中，醫療行為所引起的對患方不利的一切事實和後果。醫療損害既包括對患者身體利益的損害，也包括對患者人格利益的損害；既包括對患者財產的損失，也包括對患方的精神損害。筆者認為，在我國立法和司法實踐中，一直採用的「醫療事故」這一稱謂與醫療損害是兩個不同的概念，醫療事故應屬於行政法上的概念。《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）對醫療事故概念的界定，實質上是對醫療事故行政責任與民事責任構成要件的界定，這就造成了不同性質的責任在構成要件方面混同的結果。有鑒於此，《侵權責任法》第七章專章規定了「醫療損害責任」，並且使用了醫療損害的概念。因為在民法領域中以醫療損害進行界定應當更為準確，民法注重的是行為人應當履行法定義務以免給他人造成損害，而不是對行為人所施加的行政管理。醫方違反法定義務造成患方損害，患方因此享有損害賠償請求權，此種損害事實因為醫療行為而產生，所以應將其稱為醫療損害。醫療損害並不必然導致醫療損害責任，只有在醫療行為存在過失，且該過失行為與醫療損害之間有因果關係時，才能成立醫療損害賠償責任。從理論上分析，醫療損害事實一般包括以下內容：

（一）侵害患者生命健康權 公民的生命健康權是公民享有其他權利和進行各項活動的前提和基礎。《民法通則》第98條規定，公民享有生命健康權。在醫患關係中因醫方施行的醫療行為對患者造成人身傷殘或死亡的，就是對患者生命健康權的侵害。具體說，對患者生命健康權的侵害應包括以下三項內容：一是對患者生命權的侵害。生命權是自然人最基本的人身權利。醫療行為對患者生命權的侵害表現為由於醫師的過失而使患者喪失生命的行為，對於這種導致患者死亡的醫療過失行為，醫方在依法承擔相應行政責任、刑事責任的同時，還要承擔民事損害賠償責任。二是對患者健康權的侵害。公民健康權是一項基本的人權，醫療行為對患者健康權的損害事實表現在對自然人生理機能的正常運行和功能完善發揮的損害上。例如：某幼女，6歲，因患急性闌尾炎，由其父母送至某醫院做手術，在手術過程中因醫師的過失誤切了患者右側卵巢組織，造成患者殘疾，侵害了其健康權及肢體器官的完整權。{5}三是對患者身體權的侵害。身體權是公民對自己身體組成部分的支配權，這種侵害行為具體表現為醫師違反診療護理目的和技術規範，導致患者身體的完整性受到損害。如在未經患者同意的情況下，醫師將患者身體組成部分的血液、皮膚、腎臟、角膜等個別器官抽出、切除或移植的行為，都侵犯了患者身體的完整性，屬於侵害患者身體權的行為。

（二）侵害患方財產權 侵害財產權是指侵權行為造成受害人財產損失的行為，而財產損失是指受害人因其財產或人身受到侵害而造成的經濟損失。一般來說，財產損失可以劃分為兩種：一是直接損失。它又稱為積極損失，是指受害人為了補救受到侵害的民事權益所為的必要支出。對於直接損失，原則上應當全面賠償。二是間接損失。它又稱消極損失，是指由於受害人受到侵害，而發生的可得的財產利益的喪失。間接損失是否應當得到賠償，應根據具體案件中的受害人在未來得到該項財產利益可能性的大小來決定。醫療過失行為造成患者傷殘、死亡的後果，就必然導致患者及其近親屬不必要的財產支出。對於這種損失包括直接損失和間接損失，醫方應承擔損害賠償責任。《民法通則》、《條例》及相關的司法解釋，對因此引起的患方財產損害的賠償項目和計算標準作了規定。《侵權責任法》第54條規定，「患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。」這一規定明確了因醫療過失行為造成患方財產損失的，醫方應當承擔損害賠償責任。

（三）侵害患者名譽權 名譽權是自然人就其獲得的品德和社會評價不受他人侵害的權利，這種權利具有專屬性、非財產性的特點。名譽權與公民在社會上的地位和尊嚴息息相關，與他人對自己的信任度和尊重度密切相關。一個人的社會評價被降低，將會嚴重影響他的社會活動和個人生活。由於患者的患病因素錯綜複雜，疾病本身也在不斷發展，現代醫學對一些疾病仍然未能完全認識，人們對生理、病理的認識永無止境，因而存在技術上的誤診被醫學所允許，同時也不可避免。醫方對患者名譽權的侵害，在現實中主要表現為：在診斷檢查過程中，對一些社會輿論認為有傷風化的疾病的誤診或將沒有的疾病診斷為有，並且未履行保密義務，致使受害人的社會評價減損。具體而言，易引起對患者社會評價減損的疾病主要有性病、肝炎、艾滋病等傳染性疾病以及其他與患者名譽權密切相關的疾病。醫療行為對患者名譽權的侵害應當具備誤診、未履行保守秘密的義務和該疾病為易引起對患者社會評價減損的疾病這三個要素。{6}如果醫務人員在誤診的情況下，不履行保守秘密的義務，對易引起患者社會評價減損的疾病大肆宣揚或不顧場合進行宣傳，就構成了對患者名譽權的侵害。例如：某女，41歲，就診到某醫院治療腰椎間盤突出症，在進行血常規、肝功能化驗時，誤診其患有艾滋病，醫方不負責任地散布其患有艾滋病，而將她驅趕出醫院。這給該女士造成了巨大的精神壓力和痛苦，影響了其名譽。醫方的這種誤診及沒有保守患者秘密的行為侵犯了患者的名譽權。{7}

（四）侵害患者隱私權 隱私是指自然人免於外界公開和干擾的私人秘密和私生活安寧的狀態。{8}患者的隱私權是指法律賦予患者在接受醫療服務時享有的，要求醫方對其合法掌握的有關患者個人的各種秘密不得擅自泄露、並排斥醫方非法侵犯的權利。患者隱私一般包括患者的私人信息、私人空間、私人活動等方面的內容。在醫療實踐中，侵犯患者隱私權行為的表現形式，主要有以下三種情形：一是故意泄露或傳播患者的隱私信息。如向與診療該疾病無關的其他醫師泄露患者隱私信息、對患者病情當眾進行說明或宣布結果、向患者之外的其他人公開其病情等。二是故意暴露患者的隱私部位。如將患者充當活體教學工具進行觀摩和講解，非法利用患者的隱私資料在一定範圍的人員中播放。[1]三是非法侵入或窺視患者的隱私。在診療時個別醫師因缺乏必要的道德素質與職業操守，假借檢查身體之名或故意誇大病情誘使患者同意，直接窺視或接觸患者身體隱私尤其是異性患者身體的隱蔽部位。為了切實保護患者的隱私權，醫方應當通過制定規範的醫院管理制度和採取合理的措施，在病歷管理、診療程序、實習管理等方面明確保護患者隱私權的制度和範圍，保證患者人格尊嚴不受侵犯。對此，在《侵權責任法》第2條第2款規定的隱私權的基礎上，該法第62條規定，「醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。」在民事基本法上明確規定患者隱私權，對確保患者隱私利益免受非法侵犯具有非常重要的現實意義。

（五）侵害患方知情同意權 知情同意權是指患方在選擇和接受診斷與治療過程中有權獲得必要的信息，並在理性的情況下作出決定的權利。它包括對患者所患疾病的知情權和同意權等。正是由於患者享有知情權和自我決定權，醫療機構才應當對患者履行告知義務。{9}關於患者的同意，美國醫院法規定，病人有權利通過合理的方式參與有關其醫療決定。如果沒有病人或者其合法代表基於充分理解和自願的同意，不能對病人採取任何診療措施。{10}因為醫學對於患方來說一般是陌生的或者是知之甚少的，患者有權了解對自己身體疾病進行治療的相關真實的信息。因此，醫師告知患方有關診療行為的正確無誤的信息是其應盡的義務，無論是治療行為的優點還是缺點，均應向患者進行真實客觀的說明和告知，這是患方充分行使自主決定權的前提和基礎。《條例》第11條、《執業醫師法》第26條以及《醫療機構管理條例》第33條都規定了醫療機構在施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須徵得患者同意，並應當取得其家屬或者關係人同意並簽字的內容。據此，《侵權責任法》第55條規定，「醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，並取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，並取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。」這一規定充分說明患方知情同意權的重要性，因為使患者在充分知悉相關信息的基礎上作出是否施行具有侵襲性的醫療行為的決定是法律賦予患者不可侵犯的權利。如果醫方未盡到告知說明義務，就應當承擔相應的賠償責任。

（六）因錯誤受孕或錯誤生產而引起的損害 所謂錯誤受孕是指因醫療過失實施絕育手術或避孕藥處方不當，造成婦女再度懷孕生子的情形。它既可能是因為實施不當診療行為所致，也可能是由於絕育手術本身存在再度懷孕的風險，而未履行告知說明義務所致。在錯誤受孕情況下，出生的嬰兒通常是身體健康的，只是嬰兒的出生不在父母的生育計劃範圍之內。醫師只是違反了合同約定的義務，未採取適當的醫療行為或告知手術的風險，致使手術未能達到原告預期的避孕的目的，對此醫方應承擔違約損害賠償責任。所謂錯誤生產是指由於醫方的醫療過失行為而導致父母生下具有生理缺陷的子女的情形。這種情況多發生在孕婦擔心胎兒患有疾病，請醫師診察，醫師因失誤未能檢查出胎兒的生理缺陷，沒有墮胎而生下患有生理殘疾的子女。這種損害主要是因為醫師沒有履行高度的注意義務而導致患方的損害。例如，1996年在上海閘北區人民法院審判的一起案件中，因醫師的過失，沒能檢查出原告受孕的胎兒患有嚴重的疾病，使原告基於對醫方的信任而產下有缺陷的嬰兒。原告因此將醫院告上法庭。{1}

（七）患方的精神損害 精神損害是指受害人在受到侵害後精神上的痛苦和肉體上的疼痛等方面的損害。精神損害表現為受害人生理、心理上的痛苦，它是非財產損害的一部分，與財產的增減無直接關係。精神損害不僅存在於人格權受到損害的情形，也存在於生命健康權受到損害的情形。我國法律雖然沒有明確規定此項制度，但給予受害人精神損害賠償符合《民法通則》的立法精神，在司法實踐中也承認了精神損害賠償制度。醫療侵權造成患者及其親屬精神創傷和精神痛苦，也是醫療侵權所造成的損害後果，是精神損害撫慰金賠償的客觀基礎。{12}我國最高司法機關公布實施的《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以及國務院頒布實施的《條例》對精神損害賠償及其賠償標準問題作出了規定。《侵權責任法》第22條規定，「侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。」即依據最高人民法院的司法解釋和相關行政法規以及全國人大常委會表決通過的《侵權責任法》的規定，因醫療損害造成患者傷殘或死亡後果的、或者侵害患者名譽權、隱私權、知情同意權的、或者因錯誤受孕或錯誤生產引起損害的，從而導致患方身心痛苦的，患方可以向法院起訴請求醫方承擔精神損害賠償責任。筆者認為，在我國醫療損害賠償訴訟中確立精神損害賠償制度，不僅完全符合我國社會發展的趨勢，而且也體現了以人為本的法治理念。

三、醫療過失

醫療過失是在診療行為的施行過程中沒有充分履行其應盡的注意義務，從而引起患者生命權、健康權等受到損害的行為。醫療行為如果不存在過失，即使患方有損害後果發生，醫方也不承擔損害賠償責任。故專家義務的法律規定和司法認定成為專家是否承擔責任的關鍵因素。{13}《侵權責任法》第54條規定，「患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。」對醫療過失的界定主要涉及三個方面的問題：

（一）醫療過失的理論依據 醫療過失是一種違反客觀注意義務的過失責任，而醫療注意義務的關鍵在於對注意義務如何進行界定，它一般包括兩種情形：一是結果預見義務，即醫師在施行醫療行為時對患者可能產生的損害後果有預見的義務；二是結果避免義務，即醫師在預見到其診療行為可能會造成患者損害時，應放棄該種療法或提高注意並採取有效措施避免這種損害後果發生的義務。由於醫師的診療行為以治療患者疾病和恢復健康為目的，且具有一定的侵襲性和複雜性的特點，容易引起對患者的損害。為了避免診療所帶來的損害，醫師在治療之前必須對一切可能發生的損害有所認識，並且採取措施防止損害的發生。如果已經預見到或應該預見到此種損害結果而沒有採取應有的避免措施，就可以認定存在醫療過失。醫療注意義務的核心問題是有無注意能力，特別是預見能力的判斷標準問題。醫療行為是關係到患者的生命與健康，這就要求醫師必須具備高度的醫學知識與醫療技術，否則就不得從事醫療服務行為。國家規定醫療人員均須經考試合格獲得國家主管機關特別批准授予執業資格方可執業，其意義在於保證醫療人員必須達到高度的專業知識和技能。因此，醫師沒有理由不具備一般的醫療水平與注意能力。有鑒於此，《侵權責任法》第57條規定，「醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。」這一規定在我國首次明確了醫療注意義務及其法律責任問題。

（二）醫療過失的認定標準 醫療過失的認定標準就是醫師的注意義務，在對醫療注意義務法律和規章有明確規定的情況下，就比較容易進行認定，因為這種法律和規章的規定就是認定醫療過失的具體標準。法律和規章沒有明文規定的情況下造成患者的傷亡的認定，涉及到醫療注意義務的基準問題，即醫療過失的抽象標準。 第一，醫療過失的具體標準。醫療過失的具體標準是在施行醫療行為時法律和規章規定的程序、方式和規則。醫療行為的注意義務可分為兩種：一種是一般的注意義務，即在醫療過程中醫師必須履行依據法律和規章所規定的操作規程進行診療的義務。它包括在診斷過程中、在治療過程中、在手術過程中、在注射過程中、在麻醉過程中、在輸血過程中、在用藥過程中、在護理過程中以及在醫院內的感染等方面結果預見的義務。對這些義務的違反就產生違反一般注意義務的醫療過失的情形。另一種是特別的注意義務，即在醫療過失訴訟中從一般的注意義務中分化出來，並在內容上、名稱上具有一定特殊性的獨立的注意義務，它主要包括說明義務、轉醫義務、問診義務以及充分注意患者特異體質的義務。醫師在診療過程中違反了這些義務就被認為其違反了特殊的注意義務。一般的注意義務和特殊的注意義務均屬於醫師具體的注意義務，是高度注意義務的具體內容。特殊注意義務的違反一般是被單獨加以認定的。 第二，醫療過失的抽象標準。醫療過失的抽象標準又稱為醫師注意義務的基準，主要指的是醫療水準問題。醫療水準這一學說的產生是醫療過失理論發展史上的一次革命，使醫療過失問題在法學上形成了自己的理論，改變了在這一學說產生之前混亂的局面。醫療水準的概念最早是由日本學者松倉豐治教授提出的，他認為醫療水準可分為兩種：一種是「學術上的醫療水準」，是指研究水準或學界水準，其核心由學術界的一致認定而形成；另一種是「實踐中的醫療水準」，是指經驗水準或技術水準，它是醫療界普遍施行的技術。決定醫療水準的因素包括學術界的不斷嘗試、實踐經驗的積累及醫療技術設施的改善等。日本的司法判例在這一概念的基礎上加以運用，形成了司法判例中醫療水準的初步理論。{14}醫療水準學說的產生為醫療行為確立了一項統一標準，成為法律對醫療行為的統一規制，為較公正地解決醫患糾紛起到非常重要的作用。但是為了更好地適應實踐的需要，這一學說仍需要在理論與實踐的發展中不斷完善自身的內容。

（三）醫療過失認定中應注意的因素 在醫療過失的認定中除了應遵循上述基本規則之外，還要注意考慮對醫療過失的認定具有影響作用的如下幾個因素： 第一，醫療的專門性因素。由於醫學是一門高度專業化的學科，且現代醫療技術也日趨高度專門化。因此，在現實中對各項不同的醫療技術很難找到一個統一適用的標準。一般來說，法律對某一領域內的專門醫師所要求的注意義務的程度是相同的。它以該領域的一般醫療水準為基礎，即以作為該類專門醫師通常應具備的醫學知識和醫療技術為一般標準，如果醫學知識和醫療技術低於該一般標準而給患者造成損害時，就可以認定其存在醫療過失。在實踐中在某些特殊情況下醫師對自己專門領域之外的病症進行治療時，應結合該當時的具體情況進行認定。嚴格來說，醫師不應從事自己專門領域之外的治療業務，當患者前來求診而其病症不屬於該醫師專門業務範圍時，該醫師應當履行說明義務，請患者到專門醫處治療。醫師如果沒有履行該項說明義務而對自己業務範圍之外的患者加以治療時，法律上不考慮其業務範圍，而以專門醫師的注意程度來衡量其是否存在過失。只有在醫師履行了上述說明義務或者在當時難以找到專門醫師時的情況下，法律才考慮醫師的具體情況，降低其注意義務的程度。例如，日本三宅島一位眼疾患者到婦產科醫師處就診，而島上並沒有專門的眼科醫師，該婦產科醫師要求患者到島外專門的眼科醫師處就珍，患者執意在此就診，結果該醫師未能查出患者患青光眼。東京地方法院判決，對該婦產科醫師不能要求與眼科醫師同樣的注意義務，且該醫師已經履行了說明義務，因為患者的原因未能及時前往專門醫處就診，致使其所患眼疾未能及時被查出，從而認定醫師不存在過失。{15} 第二，醫療的地域性因素。醫療的地域性因素一般表現在兩個方面：一是綜合性大醫院與小醫院的差別。綜合性的大醫院在醫療設備和人才等方面條件優越，並在所在地的醫療領域中一般處於領先地位。反之，在醫療設備和條件比較落後的小醫院的治療水平在一定程度上就低一些。因此，在認定是否存在過失時，應適當考慮大醫院與小醫院在治療能力和注意程度上的這種差別。在患者提出對大醫院的治療效果不滿意時，一般通過衡量醫方所應具備的具體能力來認定是否存在醫療過失。而對於小醫院能力較低的情況，如果醫方因醫療條件缺乏而難以對患者進行有效治療時，應當勸告患者轉醫到具備條件的大醫院去就診，如果沒有履行轉醫說明義務，因條件和能力不足給患者造成損害的，就不能以自己醫療水平有限為由而提出免責。二是經濟發達地區與偏遠地區的差別。偏遠地區的醫師在醫學知識、技術水平和設備條件上都比不上大城市。因此，對於偏遠地區的醫療水平應結合本地的具體情況來認定。但是，有學者認為，醫療的地域性因素會使醫師不求上進，不利於醫學科學的發展。尤其是在醫學科學迅速發展、醫學交流活動頻繁和治療方法日趨一致的情況下，應當借鑒英美國家所採取的全國性標準，即以整個國家的一般醫療人員所具有的醫療水準為依據。對此筆者不敢苟同，因為就醫師的醫學知識和醫療技術來說，醫學交流活動可能使地區間的差異減小。但就具體案件來說，醫療設備和客觀環境的差異，仍然會影響醫師獲得對該種病症治療的資料和信息，從而就會影響到對醫療診斷的結果。因此，為了正確認定醫師的醫療行為是否存在過失，不能不考慮到地域和環境等地區性的差別因素。{16}對此，《侵權責任法》第57條規定，「醫療機構應當承擔賠償責任的一個條件是醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務……。」這一規定從反面驗證了醫務人員在診療活動中應當注意醫療的地域性因素，並且使用了「與當時的醫療水平相應的診療義務」的具有彈性的語詞，說明在認定醫方的診療義務時，應當適當考慮不同地域、不同級別醫院的治療能力和注意義務。對於醫務人員的注意義務具體怎樣認定以及在認定時應當考慮哪些因素該條並沒有明確規定，有待以後的司法解釋或者有關衛生法律作出補充性規定。法官在裁判案件中認定醫務人員的注意義務時，應當適當考慮醫療的地域性因素以及個案的具體情況，以達到對醫療糾紛案件作出公正、合理的裁決。 第三，醫療的緊急性因素。醫療的緊急性是指由於醫療的判斷時間緊促，對患者的病症無法作出詳細的檢查和診斷，很難要求醫師的注意義務達到與平時的注意程度相同的情況。醫療的緊急情況主要包括兩種：一是時間上的緊急性，是指醫師的診療時間非常短暫，並在技術上不可能作出全面的考慮和安排，它通常是對急症患者需要緊急治療的情形下發生的；二是事項上的緊急性，是指採取何種治療措施直接關係到患者的生死存亡，需要醫師作出緊急性的決斷。對於這種緊急性的醫療行為，法律在對醫師注意程度上的要求通常要低於一般的醫療情形。如在從事開腹手術時出現患者嚴重出血的情形，醫師在作緊急縫合時將紗布不慎遺留於患者體內，此時可能會考慮手術時間上的緊迫性而對醫師這種不是很嚴重的疏忽行為不認定為存在醫療過失。《執業醫師法》第24條、《條例》第33條以及《醫療機構管理條例》第32條都規定了對急危患者，醫師應當採取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置。因為在緊急情況下為了挽救患者的生命，對緊急措施可能出現的問題不再考慮，挽救生命是第一位的。{17}據此，《侵權責任法》第56條規定，「因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批准，可以立即實施相應的醫療措施。」這些規定表明，在緊急情況下，醫師經法定程序可以直接實施醫療處置方案，無須經患方批准。這就構成了對患方知情同意權的限制，從而可以免除醫方因施行此種醫療行為侵害患方知情同意權造成的一些損害責任。

四、醫療損害因果關係

構成醫療損害責任，醫療違法行為與患者人身損害後果之間必須具有因果關係。{18}引起醫療損害事實發生的各種現象通常包括醫師的診療行為、醫院的設施功能、患者的病情、體質及其行為、第三人的行為等。這些都是分析因果關係中具體原因時所考慮的問題。這種原因可能是上述一個事實，也可能是數個或全部事實，而患者及其親屬遭受的人身損害和財產損失則是因果關係中的結果。在醫療損害賠償責任中對因果關係做出客觀、正確的認定，決定著醫方是否應承擔損害賠償責任及在多大範圍內承擔賠償責任這一關鍵問題。由於醫療損害責任因果關係的複雜化和多樣化，認定是否存在因果關係的相關理論學說主要有條件說、必然因果關係說、二分法因果關係理論、相當因果關係說、可預見性理論等。筆者認為，醫療損害是因為醫療過失行為造成的，在確定是否存在因果關係時，應當採用英美法上二分法因果關係理論，即將因果關係分為事實上的因果關係和法律上的因果關係。在認定是否存在因果關係時應當首先運用事實因果關係理論，一般先由賠償權利人證明「事實上因果關係」存在，如果事實上的因果關係不存在，案件以賠償權利人的敗訴結束。如果已經證明醫療過失行為與損害後果之間存在事實上的因果關係，再由法官判斷在法律上是否存在因果關係。 第一，醫療損害責任中事實因果關係。醫療損害責任中的事實因果關係是指在認定因果關係的初級階段應當避開法律的規定，認定該種醫療行為是否是構成醫療損害結果發生的客觀原因。對事實因果關係的認定可採用兩種方法。一種方法是事實因果關係的認定。在法學概念上所說的「認定」就是直接確認的意思，按照認定所持依據的不同，可分為兩種：一是依據事實本身證明學說進行認定。一般情況下，違反醫療注意義務行為和醫療損害後果之間的因果關係聯繫比較明確，即在這種違反注意義務的行為與損害後果之間沒有介入外來的、偶然的因素，醫患雙方對損害事實與損害後果之間存在的因果關係一般也無爭議。事實本身證明學說適用於患方遭受的醫療損害是明顯確定的情況。對這類案件可依據事實本身證明學說認定其是否存在因果關係。例如，被告一記耳光致原告鼓膜穿孔，被告打了原告一記耳光的事實和原告鼓膜穿孔的事實，本身已經證明被告行為與損害後果之間具有因果關係，除非被告能證明原告在被打以前鼓膜已經穿孔。依據這一學說，在訴訟中受害人及其親屬只要能舉證說明自己主張的事實即可，而由醫方來舉證此種損害結果與自己無關或屬於免責的範圍。二是依據技術鑒定方法進行認定。由於醫療行為具有高度專門性的特點，對醫療損害責任因果關係的認定問題就顯得非常複雜，這就要求必須依靠技術鑒定的方法對事實因果關係進行認定，必須委託醫療損害鑒定機構運用專門知識和現代科技手段進行鑒別後作出鑒定結論。因為鑒定結論對醫療損害責任的正確認定起著決定性的作用。另一種方法是事實因果關係的推定。在某些情況下，證明醫療損害事實的證據已經滅失或者即使通過技術鑒定方法也無法對損害事實因果關係作出認定。為了實現法律的公平與正義，各國司法實踐均主張通過科學的或法律的技術手段，採取推定的方法來解決醫療損害賠償責任中事實因果關係的認定問題。因此，《侵權責任法》第58條規定，「患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規範的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。」但是，應當注意的是，適用事實因果關係進行推定的前提，必須是已經排除了這種損害是由受害人或第三人的行為所致，在適用事實因果關係認定的方法無法證明是否存在因果關係時，從保護患方合法權益的角度考慮，並在符合立法、政策精神的前提下，可採用推定的方法。 第二，醫療損害責任中法律因果關係。醫療損害責任中法律因果關係是指在確定了醫療過失行為與損害結果之間存在事實因果關係的前提下，由法官依法認定醫療過失行為是否具有違法性，從而最終確定醫方是否應當依法承擔賠償責任的問題。法律因果關係認定的目的在於法律對醫療過失行為與損害結果之間的因果關係所作出的價值判斷，是將事實上的因果關係與醫療損害責任相銜接的重要環節。因此，法律因果關係認定的方法，就是用什麼樣的法律價值標準來認定醫療過失行為與損害後果之間是否存在法律上的因果關係。筆者認為，在法律上認定是否存在醫療責任因果關係的方法，主要有兩種：一種是依據相當因果關係理論進行認定。法律上因果關係的認定，必須堅持運用相當因果關係理論認定醫療過失行為與損害後果之間是否存在因果關係。從邏輯上來分析，施行的醫療行為可能引起某種損害後果，二者之間就存在相當因果關係。法官在利用該理論分析法律因果關係時，不必要求醫療過失行為與損害後果之間有直接的因果關係。如某一重症服毒自殺患者，即使經醫方全力搶救也會死亡，但醫師怠於施救，使這種不作為行為與死亡結果之間仍存在因果關係，因為醫師主觀上有過失、客觀上違反了積極施救的義務。另一種是依據可預見性理論進行認定。依據相當因果關係理論在法律上認定存在醫療損害責任因果關係後，在確定醫療損害責任的範圍時，應當依據因果關係中可預見性理論來認定與法定的損害賠償項目之間是否存在因果關係，以確定承擔何種損害賠償責任問題。可預見性理論是英美法中法律上因果關係理論的一種，在英美審判實踐中對法律關係的認定問題上佔據主要的地位，它的確定標準是「理智之人的預見力」。醫療行為只要違反了對患者通常的注意義務，即使患者具有特異體質或疾病狀態，發生了損害後果，就應當認定醫療過失行為與損害後果之間存在法律上的因果關係。 筆者認為，對醫療損害責任中因果關係的認定問題上，應當採用英美法上二分法因果關係理論，即事實上的因果關係是認定醫療損害責任的客觀事實基礎，法律上的因果關係是認定醫療損害責任的法律依據。但是，在我國司法實踐中，對因果關係的認定問題沒有統一的標準和規則，對醫療過失行為與損害結果之間是否存在因果關係的認定，並不區分事實上的因果關係和法律上的因果關係，這種做法不利於保護醫患雙方的合法權益。因此，在對某一醫療損害責任中是否存在因果關係進行分析和認定時，先由醫方證明是否存在事實上的因果關係。如果認定存在事實上的因果關係，那麼就應該由法官依法考察在法律上是否存在因果關係，只有在此基礎上作出的認定和判斷，才能更貼近案件事實，為公正、合理地裁決因醫療過失行為引起的各種醫療損害賠償訴訟案件提供科學的理論依據。

【注釋】[1]2000年9月15日下午，劉某到新疆石河子大學醫學院第一附屬醫院做人工流產手術，醫師未經其同意，讓十多個見習生進入診室，並指著劉某的身體向見習生介紹各部位的名稱、特徵。由此引發了我國有關醫院侵犯患者隱私權的第一案。參見侯雪梅：《患者的權利—理論探微與實務指南》，知識產權出版社2005年版，第179頁。

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