公司人格與公司治理
那麼今天晚上，我們邀請吳越教授給我們作一個關於公司人格與公司治理的報告。關於吳越教授，我想大家如果上過他的課，對他應該比較知道，可能前些年比較陌生一些，因為他（從98年起）在德國法蘭克福大學攻讀博士學位，2002年獲得博士學位。然後回到我們母校，因為碩士我們是同學，我們同一年級。在相關的經濟法、公司法方面，有一定的造詣，是一位青年教授。我想，像這樣的青年教授，我們將在今後更多的要求他們來我們的論壇做客。我們也邀請到三位對於吳越教授這個論題方面的專家。第一位是盧代富教授（掌聲），第二位是汪世虎教授（掌聲），第三位是李向彬教授（掌聲）。
下面我們節約時間趕快開始，按照規則，主講人的時間控制70分鐘以內。然後點評嘉賓的時間控制在15分鐘以內，這樣子的話，45分鐘加上1小時10分鐘就有一個小時55分鐘，然後吳越教授作一個答辯，我們同學準備一些提問。整個時間我們最好控制在2個半小時這個樣子。我們下面歡迎吳越教授給我們做學術報告。（掌聲）
吳越：首先，我謝謝我親愛的同學趙明對我的吹捧。（笑聲）實際上，應該說他的名氣很大，我還在向他學習。我經常從他那裡獲得很多啟發。今天我就講這個公司人格與公司治理這個話題。在這個話題開始之前，剛才在來的路上，我還在想今天晚上能不能講，剛才停電了。盧代富老師剛才給我打電話：「哎呀，糟了，停電了」。他看到教學樓也沒電了，我也著急。但我一秒鐘以後馬上就不著急了。為什麼不著急呢？因為有「照明」（趙明）嘛。所以說就不著急了（笑聲）。好了。我們轉入正題，玩笑少說。
開場白
就公司人格與公司治理而言，我一直在思考。為什麼要思考呢？因為至少有兩個現象能引起我們研究商法、研究公司法的人的關注。第一個現象是什麼呢？大家一定記憶猶新的，我們西南政法大學遭遇千年罕見的、從來沒有遇見的「非典」的時候，我們被「關」了一個月。與此同時，可能我們有所不知，也許有些同學知道，在我們重慶市，有一位企業家第一個站出來向重慶市人民政府捐款100萬元人民幣。他的行動導致了很多的大企業、大老闆紛紛向重慶市捐款捐物，來支持重慶市人民與「非典」作鬥爭。這個第一位捐款的老闆就是香港的一個企業家，騰輝集團的老總彭明輝。我是偶然認識他的。因為我們重慶有一個留學（博士）人員聯誼會，我是裡面一個小小的聯誼會員吧。他們那個「在渝港澳企業家協會」是（與我們的）同時成立的，所以我就認識了他。我當時就想問他你為什麼要來捐款？然後他一捐款以後，什麼隆鑫集團的老總、宗申集團的老總等等紛紛來捐款，而且比他多捐一點，想超過他。他捐的是一百萬，另外一個老總捐的是一百零一萬，結果另外一個捐的是一百零一十萬，就這樣上升。儘管這樣，但彭老總他的公司集團是捐款最早的。他這種效益應該引起我們思考。這樣的公司究竟代表著什麼呢？這是我在思考的一個問題。
第二個我思考的問題，就是我在電視台看到的一個廣告。那個廣告拍的非常漂亮，可以說和國外的廣告相比，並不遜色。那裡面有一句名言，叫「國窖1573」。我並不想為這家公司做廣告，這是瀘州老窖的口號，叫「1573」，也就是說這家公司在1573年就具備了它的雛形，儘管經歷了風風雨雨，但是它活到了現在。與此相關的，我看了一組國外的數據，這組數據是怎樣的呢？就是說有很多研究人員，尤其是經濟學家，作了一些調查，他們去調查公司的平均壽命有多長。公司是「人」嘛，是法人，那麼它的壽命到底有多長呢？受那些因素制約呢？後來他們得出了一個驚人的結論。這個結論也應該引起我們研關注公司、關注商法的這樣的研究人員，和我們同學的思考。根據這個數據，一百年以前成立的公司，到現在還能存活的，已經是寥寥無幾，無論是國內還是國外。所以我剛才說，如果「國窖1573」，它真的是從1573年活到現在，它真的很了不起。其實公司的平均壽命，大大小小（平均）算起來，不過就是二、三十年（註：準確的數據報告人已經回憶不起來了）。而我們人的平均壽命，現在來說，就我們中國，儘管是發展中國家，據說也已經達到70歲左右。那麼公司也是人，待會我要講這兩個問題，公司的人格（personality），這到底意味著什麼？這就是我思考的兩個問題，就引發了我寫這篇文章。後來我寫了一、兩個月吧，我把他投到一個雜誌社去了，我也不知道它的命運如何。反正這就是我的感想。
另外我要聲明的是，我在講這個題目的時候，大家要注意，現在經濟學界、法學界流行這樣一個術語：path dependence。什麼意思呢？就是說「路徑依存」（依賴）。也就是說我們在介紹國外的觀點同時，在引進國外製度的同時，或者在借鑒國外製度的同時，總是存在一個路徑依存的問題。西方人所說的path dependence翻譯成我們中國話，就是：走我們中國人自己的路，走有中國特色的路，或者說歷史傳承。它是永遠少不了的。這是我首先要交待的。那麼現在我就圍繞這個話題來講。這個話題也是來自於全國人大常委會最近公布了一個宏大的立法計劃（的啟迪），就是從今年起到未來的五年內，全國人大要立76部法律，其中有一部就是公司法。而公司法已經有了，所以不存在立的問題，只是修改的問題。與此同時，全國各地的學者，從社科院到清華大學等，再從南京到上海、杭州，當然也到我們西南政法大學，我們都在關注公司法的改革。當然，公司法的改革所涉及的問題太多太多，我只是想就我這個專題所涉及到的一些問題做一個簡要的思考。這就是我的思路。
下面我們看到了這個標題（指向幻燈片）：公司人格與公司治理。首先我把今天晚上我講的幾個大的方面給大家介紹一下。首先，我要講「公司人格的論爭及其價值」。其次，我要講經濟分析法學對公司人格的淡化。第三個，社會分析法學對公司人格反問。然後，我接下來探討公司的目標。就像人一樣，公司的目標是什麼？最後才落腳到公司的治理。公司的治理在目前是一個怎樣的現狀？跟公司法的改革到底有什麼互動或者說依存的關係?
第一部分 公司人格論爭及價值
首先，我們看第一個題目：公司人格的論爭及其價值。大家學了公司法，都清楚一個事實，我們的教科書都寫公司的人格（corporate personality）。它是法律虛擬的一個人格，可是呢，在我們很多經濟學家看來，公司和自然人一樣，是現實中的客觀存在的。因此公司並不是法律擬制的人，這樣就引發了一場論戰：公司到底是法律虛構的人還是現實生活中實實在在的人。那麼在這個爭論的價值背後，它又隱藏著什麼呢？這就我想回答的第一個問題。
首先，我們假設不看公司的雛形與歷史，我們只橫斷公司在當今社會的功能。我們可以放心地將公司比喻為市場經濟的一個基本細胞，就好像家庭是我們人類社會的基本單元，我們可以這樣說。這種對公司的人格一般的結論，可以用西方學者的所謂的「機理說」（organic theory）這樣一個術語來驗證。那麼機理是一個什麼事物呢？我查了一下牛津詞典，它原來是解讀生命的用語，也就是說跟我們所謂的「組織」、「細胞」關係是很密切的。 這種機理說將公司視為某種具有生命屬性的、有機的組織，本身認為它就是經濟的一個基本單元，所以說無論是公司外部的國家、社會、顧客，供應商，還是公司內部的股東、管理層、勞動者，都把公司視為一種獨立的存在，並且與公司發生各種合同或者非合同的聯繫。從這個意義上講，公司的人格和自然人的人格一樣是客觀存在的。從內部來看，股東、經理、職工的人格和公司的人格是截然分開的。我們學了公司法，知道一個基本的常識，公司必須擁有自己的資產，公司的資本不僅獨立於外部，而且也獨立於股東。不僅如此，我們的公司還延續著自己的生命，即使發起人死亡，它也繼續存在。嚴格來說，我們公司的生命是沒有期限。儘管在現實生活當中，我們發現，公司也有自己的壽命。公司以上基本的特徵，最早在羅馬法就已經有體現了。對股東而言，公司的所有權權益也是可以隨意轉讓的，公司的存在並不受到這種轉讓的影響。公司經理的變動，公司員工的減少或增加，都不影響公司作為一個「人」而存在。以上這種實然性的，從現實的角度來描述公司的方法，就是所謂的實在說或者叫機理說，它還有一個名字叫「realistic theory」，就是現實的一種理論。同剛才的機理說是類似的。
反之，我們再看看法學界對公司人格的認識。剛才說了，公司是名副其實的獨立存在。有一個西方的經濟學者這樣說的：「真實的、獨立的存在」（genuine, independent existence）。但是，中外法學界對於公司人格的主流學說，並不是這種「實在說」，而是「擬制說」（artificial theory）。他們認為，公司作為法人，本身表明是法律虛擬的或者擬制的。公司人格本身是法律意義上的人格。鑒於這種觀點，我們公司法學界的著述、論文，大都不簡單採用「公司人格」這四個字的提法，而是採用「公司獨立法律人格」。一個英國公司法學家也說：「separate legal personality」，就是獨立的法律人格的意思。他們強調（公司的）法律屬性，並且法律人格這樣的術語。我們的國內的學者大都採用諸如「公司法人」、「法人人格」或簡單叫「法人格」來界定公司的人格。即使採用公司人格的學者，都事先要交待，這個人格是法律說賦予的人格，以使其和自然人、「物理人」的區別。
那麼，「公司人格擬制說」的出發點在哪裡呢？即便你說公司的人格恰如自然人而獨立存在，但公司的獨立人格畢竟和自然人是不同的。原因在於，公司並非像自然人一樣有自己的手臂、五官和大腦。公司要做什麼，必須要由血肉之軀的自然人來決定，公司的活動也是由自然人來完成。此外，公司的利潤和損失最終也是由自然人來承擔的。這種觀點很早就有了。1923的時候，美國有個學者就指出：以公司的名義做生意，和以個人的名義、合夥的名義做生意，其實沒什麼兩樣。在1923年就有學者這樣說了。按這種觀點推論，公司實實在在就是法律虛構的產物，換言之，是人造的實體。有個公司法學家克拉克，他的描述也許是最有代表性的。他說：「我們的法律對商業生命在經濟上最大的貢獻，就在於創造了虛幻的，但是為法律說承認的實體或者是人」。
以上就是兩大學說。現在我們思考的問題是，這個「擬制說」和「實在說」在那裡爭來爭去，到底有什麼價值呢？我們學法理不是經常在談價值，在談value嗎？我認為，第一個價值就是，表面上看來就是一個到底是先有雞還是先有蛋這樣一個無聊的話題。為什麼這樣說呢？你說公司是法律是人造的，那麼請問在歷史上到底是先有公司或者公司的雛形，還是先有公司法呢？這是第一個問題。第二個問題就不是那種表面上的雞蛋之爭了，而是具有現實意義的一個問題。那就是我們要弄清楚在公司和公司法二者之間，到底是誰在制約誰，誰在約束誰呢？我認為，這就是公司人格論爭的價值所在。我們就來爭一下。首先，我們假設公司是法律的擬制，那麼在歷史上到底是先有法律還是先有公司呢？國內的學者，我查了一些書，好像論述不多。而西方文獻里有較為詳細的論述。
我查了一些資料，得出這樣一個觀點，就是：從歷史的演進來講，是先有了公司才有公司的立法，或者說，先有了公司的雛形，經過了法律的肯定、確認以後，才有了現代意義上的公司。我們就看公司的歷史到底是怎麼回事（指向幻燈片）。這裡大概描述了我們當代意義上的公司產生的一個輪廓、一個雛形。我們首先看到，在很早的時候，在公元13世紀的時候，西方（羅馬城幫國家）就已經誕生了現代公司的雛形。我們的教科書上也有記載，稱為康曼達（commenda），這是拉丁文，這樣的一種公司形式，即現在我們漢語里叫做的兩合公司。（關於公司的法定形式，等會我稍微介紹一下。）或者叫匿名合夥。那麼在當時康曼達當中，投資人將貨物，當然也有少量的金錢，交給經營者，經營者為全體人的利益從事經營。投資人僅僅以他投資的貨物或一部分現金為限承擔風險。這就是康曼達，公司的雛形。實際上，它還是屬於匿名合夥，但是匿名合伙人承擔了有限責任。很有意思的是，由於在當初沒有對康曼達的成文法的規定，所以在實踐中康曼達有非常多的形式。比如說有一種叫collegentia，這是一種形式，就是現代的有限合夥。還有一種叫sociatas maris，我們國內的教科書已經有了，就是所謂「船舶共有制」。還有其它很多，例如什麼sendeveh，wedderleginge等等這樣一些公司形式。所以，以這個為基礎，我就認為：康曼達形式的多樣性，正好印證了公司首先來源於實踐，而不是法律的擬制或者法律的創設這樣一個命題，這是第一點。
如果這還不能證明公司到底是來源於實踐，還是由法律創設的話，那麼從近代歷史來看，任何新公司的誕生，都是在先有實踐，或者在實踐的基礎上，產生了一個雛形，然後結果法律的肯定。比如，我們以當代德國出現的所謂的混合型公司的誕生為例。德國一個著名的公司法學家叫科爾（Helmut Kohl），和德國前總理的名字一模一樣，他曾經到我們學校來過。他在2003年第6期《現代法學》雜誌上發表了一篇文章，他有這樣一段敘述：現有的在過去實踐的基礎上形成的公司的法定類型在實踐中的運用往往與歷史上的立法者的所設想不同，當初不曾料到的人合公司和資合公司的混合物出現了，例如德國大眾化的兩合公司(Publukums-KG)以及有限責任公司承擔無限責任的兩合公司(GmbH & Co. KG)，這兩種混合型公司（的誕生）也是一樣的，先有了實踐，後來得到法律確認。
此外，我們國家的學者也是這樣認為的。比如在一本比較著名的商法教材里有這樣一句話：自公司問世以來，為適應經濟社會發展的需要，其種類不斷增多。這是我們國家一個學者的話。再比如說，對公司集團（corporate group），也可以叫企業集團來說,它在全球範圍內早已是獨立存在的了，但是我們傳統公司法對它的回答可以說是五花八門。以德國為代表的康采恩法，和以英美為代表的、主要是揭開公司面紗理論為法理基礎的法律實踐，對跨國公司、公司集團的法律地位，它們會有不同的回答。從這一點可以看出這個事實：先有了公司的集團，然後才有了法律的回應。說到這個地方，對第一個問題的回答，我是支持「實在說」，而不是「擬制說」。這是我的得出的一個結論。
我剛才忘了（將幻燈片）翻到下一頁，講公司的歷史，這是很有意思的。關於德國法基本商事主體的問題，很多同學，包括一些研究生還在問我，我就花兩分鐘時間說一下。現在很多書上說無限公司、兩合公司、什麼什麼公司，很難搞懂。我就簡單作了這樣一個圖表（指向幻燈片），大家可以看到，（德國）民法上的合夥，叫BGB-Gesellschaft，其特殊形式是匿名合夥（Stille Gesellschaft）。大家注意，民法上的合夥不是商事主體，在所有德國民法典的教材上，它雖然講民法上的合夥，但是和我們國內教材一樣，（認為）它不是商事主體：第一，它不需要商號，第二，它又不需要獨立的財務管理。它就是一種合夥形式，而且第三，最重要的是，它不得從事盈利性的活動、經營性活動，這就把它和商事主體意義上的合夥企業區別開來了。那麼我們看商事主體上的合夥企業是什麼呢？就是所謂的無限公司（OHG），為什麼我這樣講呢，因為台灣、日本都是學的德國那一套，所以我們有時候老是搞糊塗了，到底什麼是無限公司，什麼是合夥呢？實際上我可以告訴大家（德國的）無限公司就是我們國家的合夥企業。它相當於英文的partnership，它是一個商事主體。這是無限公司。無限公司有一個特殊的類型，就是兩合公司（KG），相當於英美國家的有限合夥企業（limited partnership）。我們再看股份公司（AG），它（大致）相當於英美國家的public company（plc）或者publicly held corporation代表大眾化的股份公司，是跟「私人」公司相區別的。最後(誕生的)才是（嚴格意義上的）有限公司，就是德國的GmbH，大致相當於英美國家的private company（ltd）或者privately held corporation （私人公司）。所以「公司」的類型在任何國家作為商事主體，三種基本形式都是一樣的，一個是合夥企業（無限公司），另外一個是股份公司，再一個是有限責任公司。無論是哪個國家，都是以這三種基本形式構成了商事活動的主體。當然，它的變種是很多的，有些可能多一些，有些可能少一些。這就是關於商事主體的基本類型。
還有我想和大家說一下公司的歷史。簡單交待幾句，因為這是很有意思的。我剛才講了13世紀的康曼達，很多學者在爭議，到底現代意義上的公司到底是什麼時候開始的？眾說紛紜。我覺得，康曼達僅僅是當代公司的雛形，因為它就是有限合夥嘛，（那時的）有限合夥不是我們當今意義上的、學者通常所認為的具有法人資格的公司，當然英國現在已經承認有限合夥已經具有法人資格。還有學者認為，英國於1600年成立的東印度公司就是我們當代（意義上）的公司，我認為它也是當代公司的雛形而不是公司，為什麼呢？因為東印度公司太特殊了，它具有主權性質。1602年荷蘭也出現了這樣的海外殖民地公司。他們的目的都是去海外斂財，有宣戰、媾和的權利，甚至有立法權和司法權，權力很大。儘管出資人僅僅以自己的投資承擔責任，但它還不是現代意義上的私人公司。現代意義上的私人公司，根據記載，應該是1807年法國商法典首次規定的股份公司。這才算得上真正意義上的股份公司，而且當時你要申請成立股份公司，不是像現在這樣，填了一個章程，滿足一定條件，你就可以成立股份公司。它還是要一定的特許，但是它已經是現代公司的形式了。
拿破崙征戰整個歐洲，把這部法典，就像法國民法典一樣，帶到了很多國家。法國商法典真正的貢獻在於，通過拿破崙的武力，傳播了當代股份公司的這樣一個形式。從這裡可以看出，股份公司的歷史比有限責任公司的歷史要早得多。大家可以看到，首先是合夥企業產生了，然後是股份公司，最後才出現有限責任公司。關於有限責任公司，大陸法系和英美法系是截然不同的。英國的private company跟（歐洲大陸的）有限責任公司儘管表面上差不多，但大陸法系真正意義上的有限責任公司是1892年德國有限責任公司法案（GmbHG）頒布以後產生的。這部法案，後來幾乎被所有大陸法系國家，包括日本、中國、我們台灣地區、韓國，也包括西班牙、法國所採納。它就是介於股份公司和合夥企業之間的組織形式，這個因為不是我今晚的相關課題，就不講了。我只是想通過這兩張表大致勾勒一下股份公司和有限公司產生的情形，和誰對誰有重大的影響。因為既然我們在路徑依存上選擇了德國，所以我就多講了一些德國的東西。
我再回到我剛才的話題，剛才我說了先有實踐，然後才有公司。那麼：「擬制說」跟「實在說」引發的思考，我覺得它不僅有還歷史本來面目的意義，因為大多數人認為，公司是法律的，怎麼是現實當中產生的呢？這是我的觀點，歡迎大家等會批判。（主持人趙明提醒吳越老師注意時間）。好的好的，我趕快講（笑聲）。但是我覺得它還有一個價值。換句話說，我們當代的公司在多大程度上可以不受強行法的約束，而自行約束，或者說公司在沒有成文法約束的情況下自生自滅，沿著自己的邏輯前進呢？公司的人格到底取決於什麼呢？是自身的那種看不見的競爭規則還是看得見的強制性法律？如果當一個國家的公司法已經不能適用現實的環境的時候，我們應該採取什麼態度？
我覺得倘若自然人受到自身生存和競爭規則的約束的話，公司同樣會受到自身生存和競爭規則的約束。這種客觀約束的主觀體現，就是人的自律與自覺。自然人的自律與自覺，當然只是一種社會評價，以道德體系、評價體系和制裁體系為前提的。那麼公司也一樣，公司的自律也是可以的，不要法律而是自律。我們目前很多公司的行動準則、治理準則，這些準則同樣是以現實的、經濟的實然規則為前提，換句話說，不講規矩的公司要受到社會的淘汰，而不必等到法律的制裁。我剛才不是舉了幾個例子嗎？現實的競爭規則也許比法律的遊戲規則更為有效。當代學者便提出公司法到是實一部強行的法、專制的法還是一部示範的法，一部model law，這是一個命題，它的意義就在這個地方。過分的他律或管制可能抹殺一個人的主觀能動性，過分的法律管制同樣可能限制公司的決策空間，影響公司業績的提升。可見先有公司還是先有公司法這個問題，給我們當代公司法的課題就是公司的管制化與非管制化命題。還有就是強行法與自律規則的關係，這個我就不展開了。我想說的是，一方面公司作為人組成的團體，它必須要受制於規則，以約束個體對集團利益的侵害，從這個角度講，公司是法律的產物，是公司的擬制，應該是沒有問題的。
我認為，與歷史上最早公司的雛形由私人創造相反，公司類型法定已經是當代公司法原則，我們的私有權人沒有權利創設公司的形式與種類，就好像物權法中的物權種類強制一樣。任何新型的公司，在沒有得到法律的確認之前，它的法律地位就是迷迷糊糊的，不確切的，儘管在商業交易當中，這種新型的公司可能得到事實上的承認。
我舉一個例子，像一人公司，現在不是爭論很激烈嗎？它在我們國家的現狀就是這樣，我們國家的公司法沒有明確承認自然人作為股東的一人公司，但實踐當中，一人公司大量存在，這是根據一個學者的調查。現實的司法實踐又沒有一概否認一人公司的合法性。我們再來考察當代各國的公司類型，無論是有限公司、無限公司、股份公司，還是法國所謂的「SAS」,所謂的簡化股份公司，簡化型的股份公司，還是我剛才講的股份兩合公司、上市公司、有限合夥（我把有限合夥拿進來，因為有限合夥的確就是法人，儘管合夥本身整體是不是法人有爭議），這些都是各國公司法事先所預設的。在當代而言，法律決定著公司誕生的條件和方式，比如說設立的條件，登記的條件。法律也決定了公司的行為能力，比如我們說在整頓、清算中公司的法律地位。甚至還決定了公司人格消滅，比如說解散、破產、兼并以及公司的繁衍，例如公司分立。這些都是法律所預設的。從公司內部機構來考察，我們發現公司組織機構的設置，比如監事會、董事會的構成，各國的法律有巨大的差距。它就反正了公司人格是法律擬制這個命題。
但是，另外一方面，正是由於法律過分管制，才使得有些國家的公司在總量、種類和競爭能力上遠遠不如另外一個國家。一個典型的例子，在有最低註冊資本要求的國家，它的有限責任公司的數量遠遠沒有無最低註冊資本要求的國家的多。有1996年的數據：英國沒有最低資本要求，它的有限責任公司的數量是100萬，法國和德國有最低註冊資本要求，德國是2萬5千歐元，比我們中國還高，大約就是25萬元人民幣。德國（有限責任公司的數量）只有60萬，法國也只有66萬。可見，明顯有差異。英法德這三個國家在經濟實力上是差不多的，但是（有限責任公司的數量）相差40萬，這可以說明一個問題。對公司類型限制較多的國家，像我們國家，也就不可能大量產生一人公司、有限合夥或者股份兩合公司。更為重要的是，法律對公司其他各項限制，比如註冊資本、股東人數、權利分配、上市要求、環境保護等等限制，有可能削弱一個國家公司的國家競爭力。這正是王保樹教授在清華大學組織了一個國際研討會的主題，現在已經出了一本專著（文集），就是《全球競爭體制下的當代公司法的改革》。
可見，這個命題，在全球化的今天，是具有現實意義的。正是這種差異，也驅使我國的法學家們，也包括我們在座的研究生、本科生同學，從公司是一部專製法、強行法還是一部任意法的角度來檢討我們的公司法，以提高我們國家公司的國家競爭能力。所以，我把剛才的話題做一個小結，剛才我們對人格的爭論，「擬制說」和「實在說」的爭論在另外一個更高的層次上得到了統一。我作了這樣一個結論：公司是具有獨立人格的客觀存在，這種存在從根本上說是經濟基礎和實然規則所決定，與此同時，公司人格，在我們法治社會越來越受到法律應然的制約。但是我想說，不符合實際要求、不符合社會要求的公司法，它必然會阻礙公司的發展，就好比在歷史上，「惡法」可以導致一個社會倒退幾十年，甚至上百年一樣。這就是我的一個結論。
第二部分 經濟分析法學對公司人格的淡化
剛才趙老師已經在催我（抓緊時間）了，我把後面的幾個課題簡單講一下吧。主要講結論，不再詳細展開了，反正這裡幾位專家在這裡，可以討論。
我本來要談經濟分析法學對公司人格的淡化問題。這裡我花兩分鐘說一下。經濟分析法學是一個著名的學派，我們剛才不是說公司有獨立的人格嗎？但是經濟學家並不這樣認為，他們用交易成本理論和效益最大化理論來分析公司。他們將公司看成各種契約關係的總和。這就是「契約鏈理論」（nexus of contracts theory），或者我們學校的石慧榮老師（也是研究公司法的）稱為的「泛合同理論」。也就是說，對公司，我不看你什麼人格，無非就是合同嘛！公司的經理跟股東簽了合同，跟勞動者簽了合同，甚至跟國家簽了合同，跟顧客簽了合同。那麼為何產生公司的合同鏈或「合同群」呢？把這種合同鏈與單個的合同對比起來研究，就發現原因就是可以降低交易成本，產生效益最大化。這就是它（經濟分析法學派）的一個理論。
當然對這個「合同鏈學說」的研究，觀點不一，在經濟學界有一定的地位，但是在法學界遭到了猛烈的批判，尤其是美國公司法學家漢密爾頓。你們可以看法律出版社出版的他那本law of corporation（公司法）那本書，他整整花了5頁來批判「合同鏈理論」。我們可以看到他有這樣一個結論：既然公司是由動態的合同組成，沒有獨立的人格，或者說淡化公司的獨立人格，那麼公司法最好就是示範法，我們大家為了經濟的需要，為了效益最大化，可以不遵守你法律的規定。法律的規定只是提供參考而已，我公司認為你法律的規定不合適，就可以選擇不適用公司法，就是這個意思。這就是很多公司法學家反對「契約鏈理論」的根本理由。當然這個「契約鏈理論」還有其他一些問題，它把經理對股東的誠信義務，也看成是合同的要求。所以漢密爾頓就諷刺它：如果我在美國股市買了100股GM（General Motor）公司的股票，難道說我就跟這個公司真正簽了契約嗎？沒有契約啊，對大公司而言，我炒股票就是為了買賣而已，怎麼有契約？反正我成了股東，要服從股東大會的決議，但是並沒有契約的存在。他是這樣說的，因此他諷刺說，如果這個也是「合同」的話，那麼我打個比方，農民在土地上播種，這麼說我跟土地也簽訂了契約？這是漢密爾頓批判「契約鏈學說」， 就是那個nexus of contracts theory的依據。但是我倒覺得，「契約鏈」儘管遭到這麼多批評，還有很多觀點這裡我就不展開，我覺得至少有兩點還是值得我們思考的。第一，它從效益最大化和交易成本的角度來分析公司和公司法，我認為還是有價值的。也就是效益是我們法理上最基本的價值之一，儘管經濟分析法學的「契約鏈理論」有一定偏頗，但是這個還是有一定價值的。另外它正確看到了，在各種合同人當中，經理，當然包括董事，位於公司的核心。換句話說，任何有效的公司治理制度都要圍繞那些經理，那些CEO來做文章，否則的話，你是沒有辦法找到這個核心的。還有它主張股東利潤最大化，儘管股東利潤最大化受到很多人的批判，但是我覺得仍然值得探討。這是關於這個經濟分析法學（的介紹），由於時間關係，就不多說。
第三部分 社會分析法學對公司人格的反問
下面來看社會分析法學。有意思的是，對於公司人格，我看現在很多人都參與進來了。不光是法學家，（還有）經濟學家，比如著名的科斯，他在1937年的時候，好像是，我等會翻一下（後來確認的確是1937年），他就寫了公司的本質（Coase, The Nature of the Firm）、很早就開始研究公司的本質，從交易成本和公司間的協調的角度來描寫公司，理想中的公司應當是什麼樣的。但是到了當代，又變了，為什麼呢？社會分析法學派的崛起是當代一個主流，社會法學從沒有到有，從最早屬於經濟法學，到現在獨立成一個單獨的部門，就是社會法部門，在世界各國都是這樣的。那麼，社會法學對公司就反問：公司是人，我承認是人，你有人格，但是我們從公司的所有權角度來講，公司不僅僅是屬於股東（shareholder）的，而是屬於各種權利人的。為什麼這樣講呢？除了股東對公司出資以外，其他的人也對公司進行了特殊的投資。比如說公司的經理，一個好的經理，他可以使已經衰落的公司發生奇蹟，這樣的事例在中外都是有的；而一個表現平庸的經理可以把業績很好的公司馬上置於死地。但是經理對公司的投入，絕對不僅僅是經理跟公司簽訂的那份合同（上寫的東西），他把自己的能力、感情和榮譽都傾注到了公司，從這個意義上講，公司也有經理的一份功勞啊。員工同樣也是這樣的，員工跟企業不就是一個簡單的契約關係嗎？其實不然。在大公司裡面我們發現，尤其是日本，一個人一輩子有很多次選擇職業的機會，但是在日本的企業裡面，很多員工就基本上跟一個企業干一輩子。而且他要進行培訓，這種培訓是特殊的培訓，對你的公司有價值，也許對我的公司就沒有價值了。難道說員工對公司沒有特殊投資嗎？
甚至公司也不僅僅屬於員工、經理和股東的，它甚至屬於社區、屬於國家的。我們看當代，每個國家都想吸引外國公司，尤其是跨國公司到本國來投資。你看，全球500強企業的總裁時時成為我們中南海的嘉賓，不就是一個例證嗎？就是為了它們來投資嘛。這個時候，你說我們把Microsoft請進來，把大公司請進來，國家沒有傾注心血嗎？社區沒有支持嗎？一個簡單的例子，我在上國際經濟法課程的時候講過這樣一個例子，就是日本的Nissan(日產)公司想選擇一個地點投資，當時美國、歐洲國家都在爭，美國人說你到我們加利福尼亞來，我給你40億無息貸款(這個數據可能有誤，是主講人在2002年世界投資報告上看到的)，這就是國家的（特殊）投資，這種待遇是本國國民都眼紅的。為什麼這樣做呢？就是讓大公司進來，增加當地就業。所以說，任何大公司的成長，不能簡單的說就是你公司的（功勞），也就是說，股東也有份，員工也有份，經理也有份，甚至國家都有份。既然大家都有份，每個人就都有權對公司的利潤主張一種權利，而不僅僅是合同上寫明的那種權利，這個理論就是所謂的「stakeholder theory」，那個stake是什麼意思呢？就是份額的意思，當然我們有些學者把它翻譯成「厲害相關人」，我表示理解，但是我認為不太準確，大家可以去查任何一本詞典，包括那個牛津高級英漢詞典都說stake就是份額的意思，用我們中國人的話比喻：「上山打獵，人人有份」的那個「份」就是stake的含義，當然其他能說明這個意思的翻譯也不妨。按照這種方法去分析，公司還是屬於股東一個人嗎？不是，是屬於我們大家的。對很多公司而言，的確是這樣的，這就是「利害相關者理論」或者「權利人理論」的由來。
有學者進一步從社會契約的角度來分析，我講超了時間沒有？（趙明：繼續，我會控制的。）那好，我抓緊時間（笑聲）。英國牛津大學出版社最近（2002年）出版了一本書，它就是寫的corporate governance(公司治理) 。這位學者就是在權利人理論的基礎上，從我們最古老的社會契約論角度寫，你經濟學家不是說契約嗎? 社會學家同樣從（社會）契約角度來研究，就是公司與各種權利人之間簽了一份特殊的契約，因為這個契約，公司也就有了對各個權利人的責任，對勞動者、經理、對社會、國家的責任。這就引申出了公司的社會責任，也是現在公司法的一個熱點，我們在座的盧代富教授最近就出了一本專著。我在寫這篇文章的時候，也大量引用了盧教授的觀點，但是他的觀點與我的有一些相左，等會再交流。
社會分析法學完全是從社會、公眾的角度，而經濟分析法學從效益的角度來分析公司，二者都有共同點，都把公司理解成契約，一種權利人關係，但是要小心的是，我不反對把公司理解成一種社會契約，但是從法律上講，我們千萬要當心：我們難道可以由得所謂的契約，由所謂的social contract (社會契約)，來向公司主張權利嗎？我認為不是這樣的。（儘管）這個地方，在公司社會責任這一塊，無論是權利人理論、利害相關人學說，或者是社會契約論，有它的貢獻，指出了公司的社會本質，公司的社會屬性。
有位著名的學者叫亞歷山大，他在《純粹的資本主義》這一本書裡面，他提了很有意思的命題，大家可以去思考：公司到底是「擴大化的自然人，還是縮小的社會」。對於這個命題，我國著名的公司法學家王保樹教授在一篇論文里，也引用了，而且做了一番評價，他這樣說的：從商事主體講，不能把公司理解為縮小的社會，而只能是擴大的自然人。原因在於，商法也好，公司法也好，它要保護的是商事主體的利益，這是一個正確的結論。但是我倒覺得，對於大公司，尤其是特大型公司而言，這個應該是不成立的。就是我承認一般情況下，公司是擴大化的自然人，但是對大公司而言，對擁有成千上萬員工、成千上萬股東的特大型公司而言，它事實上就是一個縮小的社會。這是我的一個觀點。
現在我們知道了公司的本質是什麼，它具有社會屬性，它也應該承擔社會責任，但它的社會責任的順序應該是怎樣的呢？不同的學者有不同的觀點，最早論述公司社會責任的人，你們可能猜不到是誰？我要請教趙明教授了。（趙明：我不知道，是不是你阿？）（笑聲）不，不是我。他是趙明教授每天晚上都在讀的那位學者。（趙明：柏拉圖？）對，就是柏拉圖。柏拉圖在《理想國》裡面是這樣論述社會責任的：只要公司生產出了符合社會需要的產品，然後以公正的價格買給消費者，那就盡到了公司的社會責任。這是最早的關於公司社會責任的表述。但是，這個可能很快遭到一般人的否認。柏拉圖其他觀點我可能不太了解，但這一點我認為他有局限性：他認為的社會責任是最基本的，就是把產品生產出來，以公正的價格賣給你就算盡到社會責任嗎？現在來看當然是不行的，所以後來有人對他的觀點進行了修正，因為他這種社會責任是沒有道義和倫理基礎的，沒有「社會之油」成分在裡面。
現代意義上的，含有道德評價的社會責任，據說是美國公司法學家謝爾頓提出來的，很多學者都有引用。在此基礎上，另外一個（當代）學者，叫卡羅爾，他就把公司的社會責任分為四個順序，首先最重要的是經濟責任，就是柏拉圖意義上的社會責任，公司應該生產社會需要的產品或者服務，並以公正的價格出售。這是第一層含義。第二個含義就是所謂的法律責任，就是「規範化的道德」。也就是說立法者規範基本的道德觀，這是第二層含義，是屬於法定化的道德責任。第三個就是所謂的倫理責任，包括僱員、職工、股東、社區或其他權利人對公司的一種期待、一種規範。最後就是慈善責任，就像我剛才講的騰輝集團捐款那個例子，但是要注意的是，這個慈善責任僅僅具有示範性質。另外，慈善責任有時候也可以帶來商業價值，比如他捐款以後，公司的無形資產、商譽提高了。比如說，比爾·蓋茨也是一樣的，賺那麼多錢，全球首富，他每年捐很多錢去建學校，拿去發展中國家投資，大家對他有一個好的評價。甚至他對中國（的個人用戶）大量使用盜版軟體，他也不追究責任（笑聲），也算是他「慈悲為懷」的表現吧。總之，這四種責任是有不同順序的，我們把剛才那四種責任簡化一下，就可以歸納為兩種社會責任。第一種就是法定範圍以內的社會責任，用卡羅爾的話說就是已經「規範化的道德」。另外一種責任就是法定範圍以外的社會責任，這個（結論）對公司的治理具有很大意義。如果我們把不同社會責任的性質混淆，肯定是危險的。
第四部分 公司治理的三種維度
我講最後一個問題，花十分鐘時間吧，講公司治理的三種維度。因為大家現在都在論公司的治理問題，我剛才花那麼多時間講公司的人格問題，就是想證明：如果不區分不同公司的人格屬性，區分各種社會責任，那麼，你論公司治理是將危險的。公司治理應該是分三個層次、或者說三個階段。最早的公司治理應該是英美國家發起的。我們知道公司的治理這個單詞：governance是很難翻譯的，有些人把它翻譯成「公司的管理、公司的監管」，當然我們這裡翻譯成「公司的治理」，道理在哪裡呢？其實所謂的governance，我認為就是一種管理，只不過為了和management，MBA當中的管理區別開來，換了一個很時髦的詞「治理」。從這個意義上講，實際上公司的管理和監管，有一部分已經是公司法的內容，換句話說，如果沒有公司法的規定，公司的管理從何而來，公司還叫「人」嗎？公司的治理應該是在公司法的範圍內的。
但是我想告訴大家的是，發源於英美國家的上市公司治理有一番背景，就是在當代資本市場上產生了一個極大的矛盾。一方面是機構投資者，他擁有大量的資金，但是公司的業績又不好，醜聞不斷，美國的安然事件、世界通訊公司事件也好，財務不公開，經營腐敗，公司專制，與投資者的期待形成了強烈的反差。（另一方面是上市公司要獲得資本，就必須獲得機構投資者的支持）。機構投資者就說我不把錢放在你這樣的公司，要把錢放在業績好的公司、內部管理好的公司。在這種情況下，首先出現了一些由民間機構自發公布的一些公司治理準則，再到後來公司自己也推出治理準則。後來證券交易所也推出治理準則，除了倫敦交易所和紐約交易所之外，其他交易所也推出上市公司治理準則。這樣的準則具有示範性，你可以接受，也可以不接受。所謂的「comply or explain」，也就是要麼接受，要麼解釋為什麼不遵守你的規則。但是，後來公司治理就慢慢走了樣（失去了推薦性質）。英國倫敦證券交易所從2000年開始，要求必須遵守公司治理準則，否則，準備上市的公司就沒門了。從這個意義上講，公司治理準則實際上就是「最佳實踐規則」（code of best practice），在很多國家都是這樣叫的。綜觀全球，已經有40多個，將近50個國家頒布了公司治理準則，或者是「最佳實踐規則」意義上的公司治理準則。其中貢獻較大的有兩個，一個是OECD，就是經濟發展與合作組織，它頒布了一個示範的公司準則，很多國家都參考了。另外一個是世界最大的投資機構——世界銀行，它把全球範圍內許多民間機構的、各個國家的公司治理準則放在它的網站上，可以供大家參考。
而這些公司治理準則有什麼特點呢？第一，基本上只針對上市公司，而不是涉及所有的公司。第二，它基本上只有示範性質，或者自律性質，但是具有很強的事實上的約束力。這就是兩大特徵。它的目的主要是保護中小投資者，尤其是機構投資者。我們中國的上市公司治理準則，我想說一句話，我看到一個介紹，它既有共性，也是針對上市公司，但又有很大的特殊性。根據它的新聞稿，它是針對我們國家的上市公司，將近1200家吧，但它是在大多數改制後的國有企業成為上市公司後，「一股獨大」的局面下誕生的。這就先天註定了這樣的公司治理準則在中國的實踐好不到哪裡去。（這就是微觀意義上的或者說最初的公司治理的由來）。
中觀意義上的公司治理就是公司法改革。這裡面涉及很多問題，比如公司資本的問題，有限責任公司的（內部）構造問題，這些我都不談了。我只談兩個，第一個，就是大家很關心的，剛才不是說了嗎，中國公司治理準則把獨立董事也搞進來了，那麼在中國的上市公司出現了一種獨特的現象，就是監事會和獨立董事並存。這樣就引發了到底是要監事會還是要獨立董事的爭議，或者說，二者都要的情況下，它們許可權怎樣劃分呢？這是我們很多人都應該思考的問題。第二個是，在公司治理，公司社會責任的影響下，在全球改革的浪潮下留給我們的一個大的命題，就是員工代表是否進入公司機關的問題，就是是否應該進入董事會、監事會，還是二者都進？他們的權利又是什麼？我就簡單分析這兩個問題。
對第一個問題，現在的觀點大致有兩種。一種是贊成，認為二者並不衝突。為什麼不衝突呢？監事會是從外部來監督，董事會是從內部來監督，因此二者許可權是明確的。這是王保樹教授的觀點。另外，我們在座的盧代富教授，他也有一種觀點。他主張把獨立董事改造成具有社會責任的董事這樣一種形式，當然這是可以探討的。還有其他的教授主張效仿德國，只要監事會不要獨立董事。我們這些學者為什麼反對在保留監事會的同時設立獨立董事呢？原因在於可能造成權力的衝突，權力的錯位，或者權力的相互推諉，或者是權力的浪費。這個我覺得總結的非常好。我倒覺得，我們看看全世界，可以說公司裡面，既保留監事會又保留獨立董事的，除了台灣地區以外，可能就只有中國大陸了。德國是沒有的，德國雖然也搞公司治理運動，但是它沒有獨立董事。問題在哪裡？我倒正是覺得，無論監事會也好，獨立董事也好，它的目的都是在監督，在這種情況下，真的可能會導致許可權的衝突。或者像盧代富教授在他的論文里敘述的可能造成推諉的現象。
我舉個例子，我們中國的公司法在公司的組織機構方面學的是日本，我們看看日本，日本當初引入獨立監事制度，但是作用不大。不像德國的監事會，有權任免董事會的成員，並決定這個董事的報酬，中國的監事會沒有這個權力，日本的監事會也沒有這個權力。在這種情況下，日本就改革，搞獨立董事制度，在美國的影響下，日本的一些公司也開始引進獨立董事。日本在想：這個問題該怎樣解決？後來，日本的立法者在改革時候像法國（法國允許企業自行選擇一元制或二元制）一樣，弄一個選擇性模式，規定期限，你可以保留監事會，那你就不要獨立董事了，反之，你不要監事會就保留獨立董事，提供兩種模式給你選擇。我認為日本立法者這樣做是由一定道理的，因為獨立董事和監事會之間的確會出現權力衝突的。所以，我也東施效顰，就講，我們可以學習日本的做法，就是如果將來公司法改革，可以提供兩個模式，第一個模式，就是借鑒德國的做法，保留監事會，賦予監事會任命董事並決定其報酬的權力，這樣才能消除在實踐中監事會形同虛設的現象。反之，你就徹底一點，不要美不美，德不德的，乾脆不要監事會，只要董事會，這個時候，你就應當設立獨立董事，我認為這樣比較好。（趙明：你還剩5分鐘）。好，我就趕快說。
最後一個問題，就是到底要不要員工進入公司機關的問題。目前觀點也是比較多，劉俊海教授就認為員工可以進入公司的一切機關。當然股東大會除外，如果股東大會都由員工參加，就不叫股東大會了。監事會、董事會，包括監事會下面那些小的委員會都可以（有員工）參加，此外，由股東大會和職工大會共同組成一個公司大會，來決定公司的權力分配、關係等問題。這是一種主張。還有一些學者主張，有的說主要進董事會，有的說（董事會和監事會）兩者都要進，還有很多觀點，還剩4分鐘，就算了吧（笑聲）。我想我不會浪費時間的，看能不能在4分鐘內表述完。
在這些觀點中，我倒覺得，每個國家的國情不一樣，應該根據自己的國情來選擇。為什麼在以德國、荷蘭為代表的歐美國家，有職工進入監事會的存在呢？因為德國本身實行的是社會型市場經濟，荷蘭、丹麥等北歐國家則是福利型國家，可以想像，他們肯定要讓公司代表進入公司機關的。反之，英美國家基本上還是自由式的資本主義。儘管二者有融合，但是差異還是仍然存在的，這是根本原因。再看我們中國，憲法寫的是：中國特色社會主義市場經濟，這個與德國的社會型市場經濟又有多大差別呢？從這個角度講，我贊成職工進入公司機關。這個沒什麼含糊的，儘管有些人說，勞動法完全可以保障我們勞動者的權益啊，你為什麼要讓職工代表進入公司機關呢？我認為那個不得力，我們不是有勞動法嗎？勞動法寫著什麼？每一個勞動者都有憲法上的權利，可是，我們的工會是個擺設，監事會也是個擺設，有什麼用？沒用！所以，我覺得非讓職工進入公司機關不可，當然不是所有的機關，我省略了一個條件，才能根本保障勞動者的權益。我贊成根據國情，一個是中國的市場經濟，社會主義市場經濟，還有考慮到人口的密度，公司規模的大小。我以德國為例，在人口密度高的國家，員工進入公司機關的人數比較多，僱傭職工2000以上的股份公司，必須要由三分之一的監事是員工，我們中國的人口密度還沒有它高，也可以考慮分幾個階段，比如200到500（職工的公司），可以設一個職工監事，員工500到2000的，可以設三分之一。這樣，這只是個操作形式的問題，根據自己的情況吧。
還有，最後是公司社會責任意義上的公司治理問題，或者說宏觀意義上的公司治理問題，這個我不講了，只說一句話，是盧代富教授的話，社會責任必須要分法律和道德兩個層次，儘管社會責任非常重要，公司要負社會責任，但是忽略了法律和道德的區別是不行的。對於我們學法律的人而言尤其如此。好了我的時間到了，謝謝大家。（掌聲）
趙明：謝謝吳越教授給我們做這麼精彩的一個報告。這方面，我是一個外行，總體感覺視野非常宏大，相關的問題分析的相當精微，特別透徹，這點我想在座各位應該有一個共識。我們下面請盧代富教授對吳越教授的報告做出他的點評。（掌聲）
盧代富：各位同學，晚上好！聽了吳越教授的講座，我似乎又很多話想說，但又真有點不知從何說起的感覺（笑聲）。儘管為了教學和研究的需要，我曾經對公司人格和公司治理關注不少，但是將兩者相聯繫，我實在連想都沒想過，更不要說在深層次上做一些思考。今天晚上吳越教授的演講，促使我在這方面做一些努力吧。但是，由於一時我還不能完全跟上他的研究進度，也難以在一個比較短的時間內完整的領會他的意思。所以，這裡我仍然理不清、說不出公司人格和公司治理相聯繫的一些思路。不過，但凡真正的科學研究，總是從一些大膽的設想和一些疑惑開始的。因此，我想吳越教授能夠做今天晚上的講座，能夠為我們提供一些設想，並且給我帶來了疑惑。在如此心緒下，我想對吳越教授的講座發表一些非系統的看法，將我的迷惘指出提出來，以求教於吳越教授，或者供吳越教授批判。（笑聲）我對吳越教授的爭論倒也顯得相當的零星和微觀，但是我相信這對吳越教授今後展開進一步的研究，讓我們對其提出命題進行思考也許會有些許的幫助。剛才主持人已經說了，要大膽批判，我首先免不了、也忍不住要對吳越教授的講座做一番肯定。儘管當初說要批評，但是我還是忍不住。（笑聲）我們可以看出他討論公司人格，並不是對公司人格本身進行描述，而是希望這種討論，尋求公司治理這方面的話題，由此找到一個完善公司治理結構的切入點吧。我們知道，公司治理的難題由來已久，圍繞著這些難題的解決，人們提出了多種多樣的方案，也進行了多方面的制度設計。自上個世紀八十年代以來，以美國為源頭，引來了一場公司治理的國際大討論和大變革。不可否認，這方面的成果非常豐碩，但各國公司治理的難題依然如故，並且不斷翻新，可以說公司治理似乎走入了死胡同。怎樣尋求完善公司治理結構的一些路徑呢？這個問題就成了當今國際社會共同關心的一個課題。在這樣一個國際背景之下，全國人大常委已經將修改公司法納入了近期的立法計劃，在這個大好形勢之下，能從新的視覺來探討公司治理的改革，具有最大的理論和現實意義。像我剛才所說，我現在還搞不清楚公司治理和公司人格的確切關係。但是吳越教授試圖從公司人格理論中，尋求構建公司治理的理論資源，我想起碼是一種有益的嘗試吧。另外，我感覺到，吳越教授除了傳達了他在公司治理方面的一些觀念以外，還顯示了他在公司治理方法論上的創新。比如，他從研究公司治理方面並不起眼的公司人格角度，試圖一步一步推演出，在他看來，屬於公司治理方面的話題，這就是他方法論創新比較鮮明的體現。對於學術研究而言，思想的影響也許是短暫的，而方法的意義卻是永恆的。從這個角度講，吳越教授的講座也給我們增加了啟示。這是我談的第一個方面。
其次，我談的第二方面，本著大膽質疑，小心求證這樣一種研究態度，我想對吳越教授講座中涉及的一些我不太明白的話題，作為問題提出來，供吳越教授思考。這些問題對吳越教授也許並不重要，但是確實是聽完講座之後想得到答案的問題。在開頭，我已經提出，公司人格和公司治理到底是一種什麼關係？或者說，公司人格理論究竟隱含著怎樣一種公司治理話題？除了這個問題以外，我還想提出幾個問題。首先就是關於公司人格的「實在說「，吳越教授，剛才你提到，「實在說」堅持公司人格和自然人人格一樣，是客觀存在的，並且從公司內外部關係考察中，可以概括出這個客觀存在可以歸結為公司人格的獨立，那是你剛才提到的。但是另一方面，你通過先有雞還是先有蛋，也就是你所謂的先有公司還是先有公司法，這樣一個問題的追究，你認為先有公司，後有公司法，也就是公司先於公司法而客觀存在，並且你說這一現象支持了公司的「實在說」，而非「擬制說」。很顯然，你這兩處所使用的公司客觀存在，其意義並不完全相同，這個地方我提問：公司人格「實在」僅僅是指什麼？公司先於公司法存在究竟怎樣支持法人「實在說」？尤其是公司人格獨立的。第二個問題，你提到「擬制說」與「實在說」之爭引發的思考，具有歷史視聽的意義和現實的價值。在你看來，這一爭論實際上提出了這樣一些話題：當代公司是否或者在多大程度上不受強行法的約束，而遵循自身的約束或者說在遵循自身的邏輯而成長？那麼公司人格及其生成到底取決於什麼？是自身的、看不見的競爭規則還是看得見的法律？還有，當一個國家的公司法已經不能適應新的實踐要求時，應該採取什麼態度？這是你提出的問題。顯然，這些問題的引出，是你將公司人格理論和公司治理相牽連的關鍵，在思想表達上起著承前啟後的作用。這些話題也是你得出結論能否回應討論問題出發點的關鍵。但是，很可惜我不明白，「擬制說」與「實在說」之爭到底是如何引出剛才你提到得那些話題的？再者，公司法對公司人格的擬制，與法律對公司人格的管制是否是一回事？或者說，公司法對公司人格的擬制難道屬於法律對公司人格管制的範疇嗎？這個我不太清楚。第三，關於公司治理的目標問題，當然這個問題你今晚沒有展開，但是在其他場合你已經表述得比較清楚的。我也提出來討論。你提出私人公司，也就是你所謂的中小企業的治理，應以股東財富最大化為目標，法律不應過多的干預。而社會型的公司，也就是你所謂的大公司的治理，更應兼顧各方的利益，言下之意，就是要對大公司，相對於中小公司而言，更強的法律干預。這裡，我想到了我曾經關注過的一個問題，就是這樣對待現實中大公司普遍注重自身形象，而中小公司普遍存在撈一把再說這樣的行為取向。許多大公司，像你所說的那樣，在提高自身形象的同時，也給相關者帶來福利。而中小公司通常具有追求短期利益的衝動，為了眼前利益，不惜犧牲生態環境、自然資源為代價，甚至損人利己，對消費者、勞動者等相關者的利益而不顧，例如毒蛋、毒瓜子、毒火腿等。這些惡性事件，幾乎都與中小企業的這種行為取向相關聯。在這個意義上，我本人在社會生活當中，也是個弱者（笑聲）,我當然要關注弱者利益的保護，我要問吳越教授試圖應該更多對這樣的中小企業更多的自由，更少的管製表示理解。但是，如果非要對大公司和中小公司的管製程度上尋求一個答案，非要這樣子的話，為什麼非得放任中小公司，而給大公司套上沉重的枷鎖呢？這是第三個問題，第四個問題是，關於公司治理維度問題，你提出了三個層次。第一個層次是微觀層次，也是當前上市公司的行為準則；二是中觀層次，也就是將傳統公司法改造成現代公司法的問題；三是宏觀層次，也就是以強調以公司倫理和社會責任為主題的公司治理。這裡，我不太清楚的是所謂的微觀、中觀和宏觀的公司治理劃分的標準是什麼？你指出這三個層次的公司治理是相互關聯的。這種區別卻可能模糊法律與道德的界限，使得公司治理陷入混亂。但關鍵的問題是，你沒有說明這三者之間的關係，公司治理混亂額達可能還是沒有消除。這三者之間的聯繫和區別究竟體現在那些方面呢？我的發言到這裡，希望同學們能夠加入到公司治理和公司人格的討論中來。在這裡也祝願吳越教授在公司治理與公司人格的研究上越走越遠。（笑聲）謝謝大家。（掌聲）
趙明：特別感謝盧代富教授的點評相當系統，非常具有深度，等會吳越教授回答時候是比較有難度的。下面我們歡迎汪世虎教授點評。（掌聲）
汪世虎：大家好，我是第一次參加這種點評，根據要求，要提出批判或者意見，但是還是要感謝吳越教授的講演。他那種廣闊的視野，看到很多的問題。我就講一個問題，剛才盧教授已經提出了很多問題，我想吳越教授回答要很長的時間，我就只講一個問題。這個問題也是盧教授剛才開頭和最後提到的，就是吳越教授今天講座的題目：公司人格和公司治理，這種思路、方法絕對是有意義的，但是開始他沒有向大家講清楚，我覺得，什麼叫人格，什麼是公司人格。人格可能大家都知道，就是人作為法律主體的資格，就是人和人的實體資格。這兩個問題應該可以分離，所以他講了很多，公司是實踐中來的，然後得到法律確認。實際上這裡是兩個問題，一個是，公司是一個組織體，自然人是一個人，作為一個人格，一個法律的主體或者是自然的主體，兩者早就分離的，早在羅馬法的時候就存在。公司作為一個「人」，一個團體，它是存在的。法律的人格和人是分離的，生物上的人和法律上的人肯定是不同的。所以吳越教授講的公司人格和公司治理，作為實體的公司具有法律上的人格，它對公司的治理到底有什麼影響？主要應該講這個問題，當然它也提到了很多有關公司治理的各種問題。所以我覺得他是不是應該把題目改成：公司的本質或公司的目標與公司治理。可能更好的聯繫起來，因為公司人格和公司治理是兩個問題，一個是理論性的問題，一個是操作性比較強的問題，這兩個問題聯繫起來講寬一點，可能這種公司具有人格，像有限合夥、有限責任，或者其他的獨資的企業，它的人格在治理這個問題上具有自己的特點，通過這個意義，這個地方，我就只講公司治理和公司人格是沒有多大關係的。但是吳越教授說聯繫是很大的，這個聯繫在哪裡？謝謝大家？（掌聲）
趙明：汪世虎教授有點釜底抽薪的味道，雖然他講話很溫柔。下面我們歡迎李向彬教授為我們點評。（掌聲）
李向彬：剛才趙明老師給我們三個點評的老師15分鐘的時間，所以，我把前面比較充裕的時間給了盧老師和汪老師，不是說我不想說，而是我覺得讓我來點評，本人實在有點誠惶誠恐。因為本人步入商法研究的時間非常的短，也就只有幾年的時間。（笑聲）因為說實在，要把一個學科的問題搞懂，沒有很長的時間是不行的。因為，我以前在學校最初是搞司法會計研究的，然後搞稅法，99年學校重新分系的時候，才步入商法的研究。所以我覺得讓我來點評，真的有點誠惶誠恐。所以我時間最少的話，可以少說兩句。以上就算是個交待吧。那麼，剛才聽了吳越老師的報告後，更多的感受和盧老師、汪老師相類似。首先覺得，他在論述公司人格和公司治理的時候，公司人格是放在第一個問題來論，對公司人格價值的論證主要從法律界和經濟學界開始介紹，在介紹的時候，我也覺得同樣沒有把人格這個問題介紹清楚。而對法律擬制人和現實中的人的爭論是建立在人格的基礎上，這個問題沒有交待清楚的話，對後面的介紹就會產生有很多的疑問，這是一個問題。第二個問題就是，他講到各個國家在規定有限責任公司的時候，不同的國家對於公司設立給予了不同的條件和限制，他說給予更多限制和條件的這些國家，公司設立比較少，也就必然會了公司的國際競爭能力的不足，為什麼會有這種邏輯的必然結果？這個我感到比較疑惑。第三個問題，他在論述公司社會責任問題的時候，可能忽略了一個問題，就是公司作為整個社會的一部分分子，除了公司自身的發展以外，對公司在整個社會當中，包括對社會的環境、社會道德、社會倫理等等責任方面，說得比較少一點。我想說的就是這三個問題。謝謝。（掌聲）
趙明：謝謝李老師做這麼一個簡潔的點評。下面我們請吳越教授做一個回應，最好言簡意賅，能一拳擊到要害，時間要注意一下。（笑聲）如果同學們想提問的，可以通過小紙條遞上來。下面有請吳越老師。
吳越：剛才主持人提了個要求，要求我一拳把他們擊倒，我想是痴心妄想，不過我倒願意像盧教授講的，執迷不悟吧。的確是，三位教授提出了我這個課題的問題，公司治理和公司人格到底有什麼關係啊？我想我既然寫了這個題目，我自有我的道理所在。（掌聲）很關鍵的問題，毫不誇張的說，我的文章用了99個腳註，大概2萬字，在短短80分鐘以內我沒有辦法把全貌說出來。其實剛才三位老師提出的問題，有很多在我的論文里已經有所體現了。由於時間有限，我沒有辦法展開。我現在回應一下公司人格與公司治理到底有什麼關係？同學們可以發現，我在開頭時候就追問，公司跟自然人一樣，有它的人格。這就是剛才講的，為什麼很多公司要注重自身的形象呢？為什麼要注重商譽呢？這恰恰就是公司人格的社會屬性的體現。剛才我說了公司到底是「自然人的擴大」還是「縮小的社會」？公司你到底取決於經濟基礎、社會競爭的制約，還是取決於法律的制約？難道這些跟公司治理沒有關係嗎？我們如果不先看公司到底是社會的「人」，還是私人的「人」，那麼怎能選擇將股東利潤最大化優先還是兼顧各種利益（作為大小公司治理的目標呢）呢？這些難道不是公司治理的體現嗎？所以這個問題我是經過思考的，公司人格與公司治理是有很大關係的。請允許我用我文章結尾的一句話論述，半分鐘就行了（笑聲）。我說：在公司治理的三種維度當中，法律僅僅為公司設立平等的競爭平台，社會制約也僅僅在一定程度上抵禦公司的道德風險，但是真正決定公司生存與發展的，將是公司自律約束機制與社會形象的塑造。而這正是對前文所探討的對公司人格本質的回應，我想請同學們自己掂量一下它們到底有沒有聯繫。這是我想回答的第一個問題。
有些細節性的問題，我倒是想說一說。首先，剛才盧教授問的關於二者的關係，我就不再說了。他希望知道答案的還有關於「實在說」，既然這個公司是客觀存在，那麼這個到底怎麼理解？公司到底是擬制的「人」，還是現實的「人」？我剛才已經說了，公司本質是社會的「人」，而不是法律的人。但是在當代社會，它必然受到法律的約束，為此，我還論述了「公司種類法定」這個命題。因此公司人格實在跟公司人格獨立，是有聯繫的。我們首先要看到公司是一種社會現象，同時又有法律賦予的人格。我們不要忘記，法律為什麼要賦予公司人格呢？這就是社會的要求，經濟發展的必然。為什麼在16世紀的時候還沒有產生大量的現代化的公司？而在17世紀末、18世紀初產生了呢？這就是因為技術的發展、經濟的發展導致了公司的誕生。沒有工業革命、沒有發明蒸氣機、發明鐵路、發明電力，那麼就不可能有現代公司的誕生。如果我們忽略了經濟因素，就沒有真正看到它的客觀制約所在。本來剛才我想舉這個例子，由於時間所限沒有講。一個德國學者詳細論證了，為什麼偏偏在蒸氣機發明、電力發明以後才誕生了現代意義上的公司。這就是它的社會本質以及經濟制約所在。我們應該記得馬克思的觀點，法律是上層建築，經濟基礎、經濟規則決定了上層建築，上層建築又反過來對經濟基礎起到了要麼是抑止、要麼是促進的作用。這個觀點對於公司和公司法的辯證關係而言，是同樣適用的。「擬制說」和「實在說」的爭論還不僅僅在此，我剛才說了，不同國家對公司的要求不同。管制多少、自由化多少，可能產生不同的結果。打個比方說，在非洲只能出現黑人，在歐洲大陸可能出現金髮女郎，在美國會出現混血兒，在中國只能是黃種人的皮膚，它就是由社會實然決定的。我也搞不清楚，非洲為什麼會出現大量的黑人，但是可以肯定的是，這肯定不是法律所決定的。（笑聲）另外一方面，我想給大家說一下，在當代公司類型法定已經是個原則的情況下，沒有必要圍繞先有雞還是先有蛋的問題做文章，而是圍繞既然法律是經濟基礎決定的，那麼我們要討論法律是否符合經濟發展，符合公司客觀生存需要來做文章。我覺得這是我們檢討公司法、檢討公司治理的真正基點所在。這就是我的命題的根本，就在這個地方。清華大學的湯欣教授就寫到：公司是強行法還是任意法？他說的無非也就是實然的約束和理想狀態下法律應然的約束，到底應該需要什麼樣的辯證關係。這個難道跟我們的公司治理沒有關係嗎？這個我就說到這個地方。
盧教授還有一個問題，剛才他說到的大公司小公司的問題。我覺得這種批判是非常中肯的，大公司要注重自身的形象，而小公司則偷稅、漏稅、坑害消費者、破壞環境，全是小公司惹的禍。（笑聲）這個我要承認，這個評價是正確的。但是正是從這個地方，恰恰以盧教授舉的這個例子，我可以證明，就是公司的社會屬性，它的多少，或是公司的自律形象，也就是公司自律層次的公司治理在起決定作用。它越注重公司形象就越長壽，就能夠滿足社會的期待。反之，你如果連法律最基本的要求都達不到的話，怎麼可以長命百歲？所以我剛才說，我是一個小公司，應該放鬆對小公司的（公司法層面以內的）法律管制。為什麼要放鬆對中小公司的管制，而強調對社會型公司，僱傭著成千上萬的職工的大公司的管制？這是由社會的原因和現實決定的。對小公司而言，公司就是我個人的，尤其是（小型的）有限責任公司而言，我是所有者、股東，我又是業務執行人，是經理、董事，甚至對有些夫妻公司而言，我還是勞動者。在小公司，股東的所有權和經營權沒有出現截然的分離，你干預它幹什麼呢？世界各國對有限責任公司都持比較寬鬆的態度，尤其允許在公司章程裡面約定公司的組織機構，約定權力分配。這個就我想說的是對小公司沒有必要過分管制的理由，而不是說小公司是弱者。我想這個命題是這樣的。很多學者對此都有論述，尤其是在有限責任公司跟股份公司分別立法的國家，更是把放鬆對小公司的管製作為提高小公司國際競爭力的標誌。
為什麼對大公司要強調職工參與公司機關，強調對其他權力人、其他相關利益人的保護呢？不僅因為其他人有特殊投資，而是因為處理不好還會引發社會問題。無論是德國、美國，還是我們中國本土，一個僱傭著成千上萬員工的公司，搞不好馬上就是演變成一個社會問題。在德國，工會的力量是非常強大的，如果大公司要裁員，他們馬上就上街遊行。美國也一樣。在中國，雖然工人階級也聽黨的話，但是如果他們的利益受到侵害，毫不猶豫的就會去卧軌，去堵馬路。所以說加強對大公司的管制是應該的，理所當然的。這並不存在歧視的問題，而是社會經濟現狀的要求。大公司已經完全不可能追求股東利益最大化，因為它有重大的社會責任在裡面。像以前我們的國有企業，包辦職工的一切，到了另外一個極端。但是，可以證明公司區分社會屬性和私人屬性是很有必要的。在公司治理方面，區分公司的大小同樣有意義。小公司發展成為大公司在量變上超過一定的界限，其社會或私人屬性就會發生質變。
盧教授最後提到一個問題，就是我提出的公司治理的三個層次，微觀、中觀、宏觀，到底三者之間有什麼關係？我把這三個層次擺在這裡，就已經很明確了。為什麼要先說上市公司的治理準則，再論公司法的改革，然後再論公司社會責任的塑造、道德自律？首先，當代的公司治理運動是誰發起的？並不是我們公司法學家，而是民間投資者以及後來的證券交易所發起的，所以說我們首先把公司治理指向上市公司，就是瞄準了源頭。可以說，在我們任何著述裡面，公司治理這個層次，肯定是由民間首先發起，首先源自這把火，源自上市公司，然後慢慢從上市公司暴露出來的問題來反思我們公司法的改革，也就是中觀層次。這個層次以上，經濟學界、交易者、社會、社區以及我們在座的，對公司提出了一種法律要求之上的期待，這種期待就是社會責任。大家說我把這三個層次講清楚沒有?請你們自己去評判。（笑聲）
汪教授的問題，我已經在剛才回答盧教授問題的時候一併回答了。公司人格與公司治理的聯繫，我就不再爭論了。不過這個令我想起我的德國老師的一句話，你們可以看誰對誰錯。我在法蘭克福大學寫論文的時候，我寫的是企業集團嘛，當時我就寫什麼是關聯企業，什麼是企業集團，什麼是母子公司，我就照中國的思維一一進行界定，進行定義，就像汪教授要求我的一樣，什麼叫人格，人格和人格權有什麼關係。我寫下去以後，我老師說了一句話：「原先我以為我們德國人才是概念法學家，我認為你們中國人比我們更概念法學（Begrifflichkeit,即概念化），我終於找到一個替罪羊了」。這是我老師的一個評價，當然，此話要一分為二。我的的確確看了很多文章，包括一些教授、博導，他們在參與研究生答辯的時候，往往抓住一些表面上看來非常非常嚴肅然而又非常無聊的問題。（笑聲）他們說：你的論文寫的是論死刑的廢除，你首先說什麼是死刑啊？（笑聲）人家說罪刑法定，你就給我說說什麼是罪，什麼是刑，什麼是法，什麼是定？真的很無聊的問題。（笑聲、掌聲）這個我非常有同感，尤其是對法人而言，我國對法人概念的理解恰恰是不準確的。不好意思，這裡我展開一下。法人，如果我們中國人問什麼叫法人，因為我們民法來源於台灣地區、日本，他們借鑒的是德國的民法典，我可以告訴你，德國民法典裡面沒有規定什麼叫法人，我們這個法人（定義）是中國人自己總結出來的。中國的概念法學真的比德國的概念法學還厲害？當然，我提出這樣一個觀點。我非常感謝三位老師從論述問題的角度來提醒我，使我更緊湊地論述公司人格和公司治理的有機聯繫。這裡也是真的需要很好的思考，我剛才這樣講（維護我的立場），並不是說這個理論就已經完備了。任何理論的創新只有一個發展前進的過程，大膽設想、小心求證的過程。所以，我這個課題還有待研究。但是，我們的概念法學實在是不敢恭維了。很多老師都在糾纏「什麼叫法學、什麼叫法律、什麼叫概念」，老是這樣問來問去又怎麼啦？我就不明白，這樣的東西在我們教科書裡面佔了三分之一的篇幅，我覺得應該把這些刪除出去。（笑聲、掌聲）
還有就是李老師前面提到的第一個問題，是三位老師共同的，就不回答了。至於那個社會責任，李老師說我這個論述對企業對環境的責任、對道德的責任，類似的少了一點。這個我承認，其實我是有意識的去這樣做的。環境責任、對消費者的責任、對社會、國家的責任等，都是比較宏觀的問題，我僅僅是一帶而過，沒有作為重點，我想這個主要是論文結構上的考慮。
好，下面依次回答同學們的問題。
問一：吳越教授您好！請你至少回答其中一個問題，謝謝！1.您認為職工代表進入公司機關僅僅是為了保障職工利益嗎？我覺得職工進入(公司)機構的理由有三:一是「權利人」(stakeholder)的一種權利，二是監督公司的運行,完善公司的治理結構，從而鞏固公司獨立人格，三是有利於公司機構的決策。故職工進入機構應作為強制性規定進入我國公司法。您認為呢？謝謝。2.既然一人公司在我國已經事實上大量存在,公司法有無必要承認其存在? 如果存在,應該有什麼條件或配套規定?
吳越：第一個問題，你已經把理由說清楚了。 不過是不是一定要強製法呢？我倒覺得仍然是在強行法和任意法之間。一方面，我們規定一個最低限度的職工代表進入公司機關的標準，比如說在大型企業，尤其是我們的國有企業裡面，董事會、監事會裡面一定要由適當的職工代表。但是另外一方面，我不主張搞一刀切，否則一刀切下去是很危險的，如果這樣對有限公司跟股份公司的要求就可能一樣了。所以，儘管我們要有最低的要求，但是在操作上應該把要求控制在最低的限度。在法律要求之上，由公司自己決定。這是美國的經驗。美國的法律裡面，沒有一條規定職工應該進入公司的董事會的，但是我們發現美國的大公司很多主動邀請職工代表參與公司決策的例子，不是少數。 這說明了公司的責任不僅是一種法律上的責任，更多的是自覺、自律。所以我主張還是在強行法和任意法之間，但是度的掌握有待進一步的研究。
第二個問題。對於一人公司，反對和支持的都很多。我贊成承認一人公司，與此同時要強化一人公司的（惟一的）業務執行董事或者說經營管理人對公司的誠信義務、對公司的責任。在西方國家，一人公司被揭開面紗的數量是最多的，所以這個答案是這樣的。一方面一人公司有利於活躍競爭，有利於多樣化的公司主體的形成，但是另一方面它也有很多問題。當然，辦法不是沒有，不能說它有很多問題就否認它，你看股份公司的問題少嗎？合夥的問題少嗎？有限責任公司的問題少嗎？多的是，只不過沒有浮出水面而已。所以不應該否認一人公司，至於如何治理一人公司，世界上也沒有哪個國家找到最佳答案，這個正是我們有必要探討的。
問二：吳越教授，您認為股東進入公司機關的依據好像停留在政治層面，比如說國家的人民民主，您認為它的法理依據何在？是否可以把勞動者作為某種程度上的出資人角度來看待？
吳越：我覺得你的答案已經隱藏在你的問題裡面了。我剛才已經說了。在「權利人」理論裡面：既然職工對公司有特殊的投資，那麼這就是它的法理基礎所在。也就是那個「權利相關人理論」。
問三：吳越老師您好！在二十世紀初判決的Dodge v. Ford Motor Corporation案中，Dodge認為Henry Ford以不分紅為代價而意欲為「更多人之生活進步」製造物美價廉的Ford汽車而起訴Ford Motor Corporation， 法院支持Dodge的部分主張：支付一種正常的分紅。從本案來看，股東利益最大化與公司社會責任的矛盾尖銳。但是問題是：1.股東利益最大化與公司社會責任的界限在哪裡？2.股東利益最大化是短期最大化嗎？因為從本案看來，Henry Ford在實現社會責任的同時，也實現了股東的長期利益，是否長期利益也能實現股東利益最大化，而不是只有短期利益才是股東利益最大化的體現？
吳越：兩者的界限是這樣的，為什麼對中小公司而言，原則上還是要強調股東利益最大化呢？我打了個比方，一個公司創造的價值，就像河裡面的水一樣，要經過無數關口，最後才能流向股東。公司創造的價值，首先要扣除原材料、燃料、成本、廠房的租金、職工的工資、經理的年薪、稅收、甚至捐贈，把這些全部扣除了，最後剩下的才上股東的，這就是股東的剩餘價值（residual value）存在的剩餘風險(residual risk)，就像馬克思的剩餘價值理論，當代學者還在用。股東承擔剩餘風險，就應該享受剩餘價值。至於其中的界限，我認為還是應該說，法定以內的就是我們可以主張的，例如環境保護的責任，是法定以內的，我們可以用起訴權的。如果公司侵害了消費者權益，也可以起訴到法院。法定之上的社會責任就只能靠道德約束了。盧教授提到了，如果模糊了道德與法律的界限，公司治理真的不好開展了。
第二個問題，當然不是短期利潤最大化。當代公司治理運動，對絕大多數公司而言，股東利益最大化作為一個原則、標準是沒有錯的。問題出在哪裡呢？在於股東利益最大化的異化。剛才盧老師講的，就是公司在沒有滿足消費者、保護消費者的前提下的那些短期行為。這些是股東利益最大化的異化，要約束這個呢，要靠社會責任的倡導，就是說，公司追求短期利益已經朝著股東利益最大化的異化方向在走了。（補正：本案的判決是恰當的，因為我們不能在剝奪股東的法定的收益權的前提下追求公司的社會責任。目前，我國公司法對公司捐贈沒有詳細規定，這就有可能導致捐贈制度被大股東或董事會濫用，損害小股東利益。對這個問題應當進一步研究。）
問四：吳老師認為勞動法中賦予的職工代表權益易於形同虛設，那麼你認為如何能夠保證職工進入董事會、監事會之後，其權利得到切實有效現實的實行呢？
吳越：我認為這個問題問到了實質。首先職工代表應該進入董事會，當然是在實行一元制的治理結構中，即只有董事會、獨立董事而沒有監事會的國家。反之，有監事會和董事會的公司，職工應當首先進入監事會。我舉個德國的例子，看他們到底是怎樣操作的。第一步，超過2000人的公司裡面，要有三分之一的監事成員是職工代表，監事是職工代表選出來的，選出來以後還有個監事長的問題。德國監事長的權力很大，怎樣產生？比如說，有九個監事，（其中）有六個監事是代表股東利益的，有三個是代表員工利益的。要選監事會主席（監事長），必須達到三分之二多數。主席通常是由代表股東利益的監事擔任，副主席往往是由代表職工利益的監事擔任。職工監事有那些權力呢？主要是決策上與職工密切相關的時候，比如說，公司要裁員、增加或減少薪水，以及關於職工福利方面等，他有義務與監事會裡面其他代表股東利益的監事協商，否則是非法的。還有一種情況，由於特殊原因，比如某個監事由於違法犯罪行為被開除了。這個時候，監事只有八個，如果五個代表股東利益，三個代表職工利益，要選出監事主席就比較難啦，因為達不到三分之二，因為員工利益跟股東利益往往是衝突的，這個時候德國法偏重了股東利益的保護。在勞資雙方票數一樣的情況下，有一個規定，由監事會主席行事兩票的表決權。另外一個，在德國，監事會要任命董事，而且在大公司裡面還有任命所謂的勞方董事，在大公司裡面有一部分董事是代表職工利益的，其操作原理也是類似的。所以我從這個基礎上來講，比單從勞動法（保護）肯定要好的多。
問五：因為德國是以銀行為公司的主要投資者，所以其派遣監事會才對董事會的約束是強有力的，而我國明文禁止銀行對公司投資，我國如何在此層次上如何學習德國的管理模式！
吳越：國內的很多著述都說德國銀行參與公司的決策，我認為這是錯誤的。德國跟日本不同，日本是銀行資本跟公司資本攪得非常緊，銀行的權力很大。而德國證券業和銀行業是合一的，銀行可以受投資人委託購買股票。德國平均每個人一個月花50到100歐元去（委託銀行）買股票，但是德國法禁止銀行在公司裡面把眾多股票的權利集合起來行使具集體表決權，從而形成對公司的控制。我們國內（的學者）說，德國銀行都把公司控制了，那是不對的。德國明確規定：銀行代理投資人的那些表決權，是無權行使的，就像(英美的投資)控股公司（holding company）一樣，每個國家都有大量的控股公司，如果真的要由控股公司來表決的話，那麼所有的公司可能都被控股公司控制了，（加上）國家也是股東，（這樣就）回到了一個金字塔結構，很少的錢就可以控股，這個恰恰是自由市場經濟和社會型市場經濟所要避免的。我就說到這裡，謝謝大家。（掌聲）
趙明：非常感謝吳越老師回應。 以後最好要把主講的時間盡量壓縮，後面回答問題更帶勁。讓我們最後以熱烈的掌聲對主講人和三位點評嘉賓表示感謝。（掌聲）謝謝大家，晚安。
（補正：由於時間關係，以下的同學通過紙條提出的問題沒有來得及回答，吳越教授要求在對其錄音進行文字整理時附帶上去。）
問六：法人的現實存在不等於「實在論」，如同法律意義上的自然人概念不等於生物上的人。所以公司的現實存在不能作為公司人格實在的證據。
吳越：你提出的問題已經給出了答案。我在報告中反覆強調了公司的社會屬性與社會制約。正如自然人離開社會屬性就只剩下軀體一樣，公司離開社會屬性就剩下辦公樓、廠房、車間與商場。這是其一。至於公司是否是現實存在，我是從先有公司還是先有公司法這個角度來論證的。我堅持我的觀點，是先有公司的雛形，然後才有了公司法。既然當時的康曼達是在沒有法律的約束下產生的，怎麼可以說這不能作為公司人格（獨立於法律）存在的依據呢？這與經濟與社會基礎決定作為上層建築的法律這一命題是吻合的。法律也並非是萬能的，沒有法律的秩序是存在的。同樣，沒有公司法的公司秩序也是可以存在的，沒有公司法的公司人格也是存在的，其根本就在於社會制約或者說社會的自身規律以及社會的客觀需求。而這正是我們反思公司法作為強行法或者示範法、管制化與非管制化的依據。
問七：請問吳教授，第一，您提出的職工參與公司治理問題是否會帶來成本的問題呢？並且其中的效率問題如何解決？例如職工可能本身並不懂經營，也有可能與股東利益相衝突。第二，您所提出的公司社會責任在中國是否有可行性呢？因為當前我國公司存在的問題恰恰是負擔太多，活力不足。
吳越：職工代表進入公司機關，並非是我首先提出來的，國外早就有了，國內學者也有論證。而效率與公平的矛盾一直是經濟學、法學甚至社會學所關注的問題。記得我1992年讀碩士研究生的時候，我們的法理老師杜萬華教授就給我們講「效率優先、兼顧公平」的命題。有的經濟學者或法學學者則提出了「一次分配效率優先，二次分配公平優先」的主張。的確，效率與公平永遠是一個矛盾。過分追求效率與過分追求公平都是不能成立的。公司治理也是這樣的。但是可以肯定的是，必須在效率與公平之間，在股東利益與職工利益之間尋求合理的平衡與妥協。而我認為這種妥協並非就一定會損害效率，至少從長期來看是這樣的。第二，正如你所說，的確也有一些學者認為職工不懂經營，因此不贊同職工代表進入董事會。我覺得不是這樣的，職工當中的代表，有的還是懂經營的。更何況，職工董事或者職工監事在公司機構中的決策許可權，主要限於職工利益直接相關的決策，例如招收與解僱職工，購買機器（因為機器排斥人）、工作時間、工作守則以及職工薪金與福利方面。其他方面，職工董事是否有權參與決策，只能由公司內部約定，而不能由法律強制規定。這是德國的經驗。第三，當前我國公司存在的問題恰恰是負擔太多，活力不足的問題，並不能作為否定職工代表進入公司機關的依據。我們知道，我國的國有企業負擔重的問題，是歷史原因形成的。職工要辦社會嘛，現在要改革，而且已經改了不少。其次的原因就是私人企業與國有企業都面臨的公司攤派過多的問題。各種行政部門對企業「吃、拿、卡、要」的現象在某些地方或者某些時期還很突出。我認為從根本上說這是如何約束國家公權對私權的非法干預問題。現在憲法強調對合法的私有財產的保護，而企業財產權也基本上屬於私權的範疇。相信以後這種現象會少一些。它與職工參與公司的民主管理是兩個截然不同的問題，不能混淆。
問八：吳教授，您是否認為道德是做好公司治理的最高手段，即客觀的手段？那麼您是否認為對公司這個經濟實體提出道德責任是否超出了它的能力範圍之外，畢竟企業的生存意義在於產生利潤。我們對「企業辦社會」怎麼也辦不好記憶猶新。您覺得如何在強調社會責任的同時避免它？同時，我認為企業對社會責任的承擔只是對公司形象的投資，而非自覺意義上的社會責任，其目的還是利潤最大化，這個問題您怎麼看？
吳越：的確我是這樣認為的。因為法律意義上的社會責任只能是最基本的要求，而道義上的、倫理上的社會責任則只能倡導，而不能由法律強加給企業。我前面已經反覆強調了道德與法律的界限。但是這並不等於說，企業的道德責任就不重要，相反它非常重要。的確，企業生存的首要意義在於產生利潤，但是倡導企業的社會責任與這個並不矛盾。因為道德責任主要在「分配」層次上起作用，例如企業賺了100萬本身（只要是合法的），道德責任並不干預它，而企業自願地拿10萬出來在農村建設一所希望小學，就是社會責任或者說道義責任的體現。
對於第二個問題，西方學者早就論述過了。也就是說，的確有些企業將利潤用於慈善事業是為了樹立形象，或者說也是在「投資」，以期待將來取得更大的商業利益。但是我不贊同所有的企業捐贈都是為了利潤最大化的說法。畢竟有些公司從事慈善事業並非是為了將來的長期商業價值，儘管懷有這種目的的公司也許不在少數。更何況，只要公司從事慈善事業是自願的，而不是被政府強迫的，我認為就是自覺的社會責任的體現，如果出現自覺的社會責任與公司社會形象改善的「雙盈」局面，即所謂公司自身利益與社會公共利益「吻合」的局面，我們有什麼理由反對企業這樣做呢？當然，另外一方面，我們也要防止公司社會責任的異化，即公司以「慈善捐贈」為目的掩蓋不正當的競爭或者進行利益與權利的交易。
（ 責任編輯：謝劍 ）
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