我國法律對待口供的應有立場.

一、合理界定口供：口供只包括供述 1二、應當合法取證：非法口供應當排除 2三、不能輕信口供：確立口供補強規則 4四、充分使用口供：口供是證據之一 6五、供述不是義務：沉默是一種權利 7[內容摘要] 我國法律應當對現有法律進行完善與改革，對犯罪嫌疑人、被告人口供採取以下立場：合理界定口供，口供只包括供述；應當合法取證，對非法口供應當排除；不能輕信口供，確立口供補強規則；充分使用口供，重視口供掃訴訟功能；廢除刑事訴訟法第93條關於如實供述義務的規定，確立沉默權制度。本文首次全面論述了我國法律對待口供的應有立場，糾正了存在於司法實踐中對口供看法上的偏見和片面看法。[關鍵詞] 口供 非法口供排除規則 口供補強規則 沉默權一、合理界定口供：口供只包括供述在我國刑事訴訟法學理論上，通說認為，口供即"犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解"，"口供的內容包括供述、辯解和攀供"[1]一直是我國刑事訴訟法學者的普遍共識。對此，我認為口供不能等同於"犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解"。首先，在我國司法傳統上，"口供"一直都是特指"承認有罪的供述"。如"斷罪必取服輸供詞"、"無供不錄案"、"罪從供定"等。1979年《刑事訴訟法》頒布之前，口供即"供述"也是多數學者們的共識。在司法實踐中，當偵查人員說"突破口供"、"拿下口供"時，首先指的當然是"撬開犯罪嫌疑人嘴巴"（讓其開口說話而非沉默），但是，其意思卻絕非止於"開口說話"；相反，其實質上強調的是"被追訴人交待了什麼"。因此，如果一個偵查人員獲得了被追訴人辯解就宣稱"拿下了口供"，論者的論證自身就前後矛盾。在證據法中，供述和辯解是兩種性質截然對立的證據形式：二者具有不同的證明方向。其中，前者於被追訴人不利，屬於控訴證據，後者則屬於辯護證據。因此，將二者籠統地歸入口供名下，對於司法實踐幾乎沒有任何實際價值。其次，現代法治國家，供述與辯解承載著截然不同的憲法要求。一方面，在現代社會，被追訴人享有不得自證其罪的特權，而不再負有協助國家追查所涉嫌犯罪的法律義務。因此，就供述而言，在憲法層面上，它實際上內在地暗含著一種法律上的限制，即不得以物質或精神上的強迫，強制被追訴人做不利於已的陳述。另一方面，作為證據而存在的被追訴人辯解，在因果關係上，是被追訴人行使辯護權的自然結果。因此，在法律意義上，辯解證據首先表現為一種與被追訴人辯護權密切相關的辯解行為，然後，才是作為證據意義的辯解陳述。辯護權是我國《憲法》賦予公民的一項憲法性權利。尊重、保障被追訴人的辯護權，必然要求重視犯罪嫌疑人、被告人辯解的證據價值；不重視犯罪嫌疑人、被告人辯解的證據價值，保障被追訴人辯護權自然也就成了一句空話。所以，在憲法層面上，與對待供述證據的態度相反，立法對辯護權的強調，實質上包含著鼓勵辯解、應當不拘一格的聽取被追訴人辯解的必然要求。很明顯，傳統訴訟法對"口供"的解釋，不但無助於揭示上述兩種不同憲法意蘊與相對立的證據價值，而且，在一個籠統的解釋中，上述問題反而被遮蔽了，致使很少引起人們的關注。再次，區分這一概念有利於保護被告人沉默權。正因為供述不等於辯解，所以沉默不等於不說話，說話了不等於放棄沉默權，因為說話的內容可以是辯解，而不一定是供述，區分兩種不同性質的"說話"，意味著被告人說話了，仍然可以是沉默的，因為他說話的內容不同。為此，筆者認為，關於口供的理解，應當以司法實踐中的通用語義為準，僅限於"犯罪嫌疑人、被告人供述"。只有如此，才能夠客觀、真實地反映我國司法實踐中存在的"口供問題"。從這個意義上說，我國司法中的口供，應當等同於西方國家的"自白"。二、應當合法取證：非法口供應當排除對於非法證據的內涵，我國訴訟理論界有廣義和狹義兩種認識。廣義說認為，非法證據是指證據內容、證據形式、收集或提供證據的人員及程序、方法不符合法律規定的證據材料。狹義的非法證據是指辦案人員違反法律規定的許可權、程序或其他不正當方法獲得的證據。非法證據包括非法取得的口供和非法取得的實物證據。以非法口供是指刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取口供。當代各國刑事證據法除規定口供證據能力和口供補強規則外，又普遍明確禁止以非法方法獲取口供，從正面清楚地否定非法的偵訊行為，以使公民的基本人權得到充分保障。各國刑事訴訟法雖表述上各有差異，但基本內涵是一致的。英國刑事訴訟中，自白證據是指犯罪嫌疑人、被告人就自己有罪的事實向司法者所作陳述的證據。違反法律的規定，以非法或不正當的方式採集的自白證據，在性質上屬於非法自白證據。這種非法自白證據能否被法庭所採納?英國普通法對此確立的一項基本原則是：自白證據並不因其採集的方法和程序上的非法性而歸於無效。自白證據的可承認性以其具有的可靠性為基準。1984年英國《警察與刑事證據法》的出台。該法第76條第1款明確規定；在任何訴訟程序中，被告人所作出的對己不利的自白，只要與訴訟中的爭議事實相關，符合該法相關條款的規定，法庭不應排除這種證據。這一規定進一步重申了普通法自白證據運用的一項基本原則：自白證據的採納，關鍵在於其與案件事實是否具有相關性即真實有效性，而非在於獲取方法是否合法。在保持自白證據真實性的前提下，因獲取自白證據方法的非法性而導致自白證據的不可承認性則是受到嚴格限制的。該法第76條規定了兩種非法自白證據的排除規則：其一，該法第?6條第2款(a)規定，控方向法庭提交的被告人的自白證據，如果屬於採用"壓制"方法獲取的，該自白證據將不允許向法庭提出。所謂"壓制"包括拷打、非人道的待遇、以暴力相威脅的方法。其二，該法第76條第2款(b)規定：根據被告人作出自白時的條件和環境，他所說的或所做的可能被認為是不可信賴的，該自白證據也應加以排除。這一法條對作出自白時的條件和環境可能造成自白的不可信賴性的規定，其內涵不甚明確，需由法官根據案情加以判斷。應該指出的是，這裡講的自白證據的不可信賴性，除了認為自白證據在如此條件和環境下，可能造成自白的不許多英國法官認為行為人採用性質嚴重的威脅、引誘等非法方法獲取的被告人自白也被認為是不可信賴的。"因為自白的可靠性必須以自願性為前提，而上述方法悖離了這一精神。 。從英國的實踐來看，立法上似乎並不排除非法口供，但實質上對非法口供排除的範圍是很廣的。由非法的自白證據所衍生的其他證據即所謂的"毒樹之果"是否加以排除，在普通法上並未形成一個通行的做法，法官對這一問題的處理也有較大的隨意性。鑒於1984年的《警察與刑事證據法》在確立非法自白證據處理原則的同時，對於非法自據的派生證據的處理也作了原則性的規定。按照該法第76條第4款(a)的規定。應部或部分被排除的非法自白證據的這一事實。並不影響由該自白證據產生或發現的證據的可承認性。這就表明，非法自白證據的派生證據是否具有可承認性非由自白證據的非法性所決定，而需從該派生證據的本身情況來判斷。如果該派生屬實，不因產生該派生證據的自白證據的非法性而排除這種證據。美國實行"違法取得證據排除規則"。該國在排除違法取得的證據方面所進行的嘗試，在地域上，經歷了先聯邦，後各州適用；在排除的內容方面，經歷了排除違法取得的"自白"到排除違法檢查、扣押取得的證據；從適用的原則上，經歷了完全排除到一般適用排除違法取得的刑事證據，並加例外的歷程。早在1897年，美國聯邦最高法院就曾認為用體罰或威脅的方法獲得的自白或陳述違反憲法第5條修正案。雖然各州沒有被強迫遵守這一規定，但它們規定了對強制所取得的供述予以排除的規則。1914年，美國最高法院下令對非法搜查、逮捕獲取的證據予以排除。1960年、1961年，各州開始適用排除違法取得的刑事證據原則。與此同時，出現了"毒樹結毒果的理論"(poisonousfruitOfpoisonoustree)，以非法獲得的證據為線索取得的刑事證據被視為"毒果"而被排除。1986年，美國對"違法取得的證據排除規則"設立了"必然發現"的例外和"善意"的例外。其後短短几年中又增設了一些例外，如"獨立來源"、"因果聯繫削弱"、"質疑"的例外。美國。採取嚴格排除法。即法律授權的官員違反聯邦憲法的有關規定取得的證據在審判時一律不予採納。又根據"毒樹之果"理論，用最初非法獲得的證據提供的線索再獲得的證據同樣也在排除之列。1984午增設了兩項例外，即"最終或必然發現的例外"和"善意的例外"，之後又有了"獨立來源"、"削弱因果關係"、"質疑"等例外，但無論是理論上還是在司法實務中。例外的適用均很少，嚴格排除非法證據的基本立場沒有鬆動。在大陸法系國家中，法國刑事訴訟法規定司法人員應嚴格按照刑訴法規定的程序和方法收集證據。在司法實踐中，對採用刑訊、欺騙等方法取得的人證予以排除，但對非法收集的物證，原則上則認為有證據效力。德國刑事訴訟法規定對非法取得口供予以排除，對其他證據的證據效力則沒有涉及。日本在二戰後深受美國法律制度的影響，在立法上明確規定了自白排除法則我國的刑事訴訟程序依據《中華人民共和國憲法》規定公民享有人身自由、人格尊嚴和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅，任何公民非經人民檢察院批准或決定，或者人民法院決定由公安機關執行不受逮捕等權利，規定了禁止非法取證新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱"《刑事訴訟法》")第43條規定"審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集的證據。"對於實施非法取證行為的的主體，有關實體法如《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國法官法》等均規定了相應的制裁措施。對於非法證據能否在程序法上加以排除，否定其證據資格，《刑事訴訟法》並沒有做明確規定，相反該法第42條規定"證明案件真實情況的一切事實都是證據。"目前只有一些司法解釋對非法言詞證據的排除做了初步規定，而對於非法取得的實物證據的另納與否則未作任何規定。《最高人民法院執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問是的解釋》第61條規定："凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案的根據。"最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟法規則》第265條也作了類似規定。與法院、檢察院的司法解釋相比，公安部在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中只規定了公安機關應依法取證。嚴禁刑訊逼供和以威脅，引誘或欺騙或者其他非法方法收集證據。而對非法證據的效力沒有涉及。我國憲法明文規定，公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘密不受非法侵犯的權利。其他任何組織個人，包括國家機關及其工作人員均負有"不得侵犯"的義務。而刑事訴訟中的非法取證行為明顯違反了一這義務，損害了公民的憲法性權利。對此行為如不嚴加禁止，勢必會使憲法在國民中喪失應有的威信和尊嚴，進而阻礙我國依法治國方針的實現。我認為，一方面，以實體真實為立足點，對非法證據的效力完全不加以限制，不利於司法公正的實現。偵查人員以違反憲法或其他基本法律的手段、方法取得證據，法院再以這些證據判斷案件，極大地損害了公安司法機關的形象，使得公眾對司法機關執法活動的公正性、合理性產生懷疑。同時，對刑事訴訟中的非法取證行為姑息、縱容，也不利於執法人員樹立公正的訴訟意識。刑事訴訟發展的歷史證明，依靠刑訊、誘騙等不正當手段獲取證據定案，極易造成錯案，甚至鑄成冤案。另一方面不利於糾正"重實體、輕程序"的錯誤觀念和作法。我國長期以來，對程序法的獨立價值沒有充分認識。程序法被認為是實體法得以實現的輔助性工具，只要實體處恐正確，程序錯了無所謂。近年來，隨著對程序法價值的重新認識，特別是對其獨立價值的進一步明確，要求"程序法與實體法並重"的呼聲日益增強。繼續允許或默認非法證據不受限制地使用顯然不利於糾正"重實體、輕程序"的法治頑疾。各國對違法取證的危害性有了更深刻的了解，在一些原則和制度上已經達成共識。這不僅體現在各國的憲法、刑事訴訟法及相關法律之中，也體現在聯合國的有關文件中。聯合國大會1975年12月通過的《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇和處罰宣言》、聯合國大會1984年通過並開放供簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》均明確規定，排除因受酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰而作的供詞。以聯合國文書的形式表明了國際社會對待非法證據效力的基本態度。如果我國仍然一味堅持使用非法證據，顯然有違國際司法準則。綜上所述，我國應當確立違法口供的排除規則。應當通過立法明文規定：嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為定罪的依據。人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證的。可以依法退回補充偵查。三、不能輕信口供：確立口供補強規則口供在各種證據制度中的地位有一個發展變化的歷史脈絡，口供在神示證據制度下受到高度重視，到法定證據時代口供地位達到頂峰，被稱為證據之王。在自由心證制度下，口供地位大幅度回落，口供的運用受到嚴格的限制。口供取得證據之王的原因大約有以下幾方面：一是在法定證據制度下，證據種類大約有口供、物證、書證和證人證言，局限於當時的科技水平，還不可能有鑒定結論等專家證言之類的科學證據。二是科學技術水平不發達，難以取得比口供更好的證據來證明犯罪，法定證據制度是糾問式訴訟模式下的一種證據制度，糾問式訴訟的主要特點是法官積極主動代表國家打擊犯罪，追訴犯罪。而打擊犯罪必須有證據，因而口供備受司法官員的青睞。三是人權意識薄弱，封建社會是等級社會，人與人之間地位是不平等的。犯罪嫌疑人一旦被追訴之後，毫無人權可言，無論是上至丞相還是下至貧民都同樣如此。基於以上原因，口供取得了崇高的地位，並最終形成罪從供定，犯供最關緊要。無供不錄案，口供被擺到無以復加的地位。國家權力來自於人民的讓渡，人民在任何時候都沒有把生命權、健康權讓渡給國家，因而國家在任何時代都無權對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供。從保障人權的角度看，口供的作用在整個訴訟中的地位有大幅度下降。一些法治先進的國家還規定了沉默權制度和毒樹之果規則，從具體制度弱化口供的作用。從客觀方面看，隨著科技發展，司法機關能運用高科技手段獲得大量的微觀證據去證實犯罪，科技為查證犯罪提供了技術支持，DNA技術、核磁供振技術、測謊技術、聲紋鑒字技術的發展，使得在證據方面由痕迹形貌觀察向物證組成分析發展，刑事證據檢驗由常量向微量發展，由原始毒物分析向新陳代謝分析發展。總之，科技發展使得過去難以提供提取，難以發現的證據在訴訟被大量運用，使得司法機關在證據觀念方面發生重大的變化，司法機關能夠更多地運用口供以外的證據去發現犯罪、證明犯罪，這就使得口供在訴訟中的作用進一步下降。從根本上來說，強制補強口供是立法者對口供取得方式的擔憂而導致對口供採信念度上的一種矯枉過正行為，目的是為扭轉司法人員定案長期依賴口供而忽視其他證據，進而導致為獲取口供而實施非法取證行為現象大量存在的局面，以盡量保證口供真實性和保障被告人合法權益。我國《刑事訴訟法》第46條規定："對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。"那麼哪些情況屬於只有被告人口供呢？我認為包括兩種情形：一是只有一個被告人的供述沒有其他證據的不能定罪所謂純粹的只有被告人供述，是指只有被告人供述這一種證據形式；即反映案件事實的證據只有一個被告人供述。這種情況在司法實踐中少見，其表現形式為：司法部門掌握相關案件事實前，被告人主動交代，司法部門根據其交代尋找其他證據但未找到。這種情形，口供應當可信，至少從證據獲得方式角度來看是如此。一般而言，絕大多數人出於本能會趨利避害。在沒有外力壓迫下，一般情況不會自己給自己捏造出違法事實，而把自己投入監獄，因此在排除非法取證可能性之後，該口供應當可信。這是最典型的只有被告人供述的情形。依據法律規定，至少從其字面意義上，應當強制補強證據。二是有被告人口供又有同案犯供述印證也不應當定罪《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中指出，在處理被告人翻供等毒品案件時，"僅憑被告人的口供依法不能定案。只有當被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，並且完全排斥誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。對僅有口供作為定案證據的，對其判處死刑立即執行要特別慎重。"可見，對於僅有同案犯供述的情形，最高法院並未將其歸於強制補強的範圍，而是列於任意補強的範圍。這雖不是正式司法解釋，但反映出司法界對此的態度。這一解釋看到維護社會治安秩序的緊迫性及重要性，更注重對實質內容的重視，但是實質上違背了刑事訴訟法從國家整體利益上的考慮。事實上，實際中很少出現第一種情況的所謂"只有一個被告人的口供"，立法者的本意正好是為了防止在有本人口供和共犯攀供情況下出現違法取證的情況。因此我認為，這種情況也許從個案來看沒有問題，但從國家利益平衡的角度來考慮，應當是刑事訴訟法禁止定罪的情況。共犯理論中有一種對向犯，如行賄與受賄，對他們不能按照共同犯罪的規定進行定性及處罰。這種情形下，被告人構成不同罪，他們對案件事實的陳述不應視為同案犯供述。補強證據達到什麼程度，才算做到了認定事實所需的充分程度?總的來說，應當符合證明的一般要求：做到證據確實充分。證據是否充分，實際已不涉及對口供補強規則的理解問題，而是涉及定案時證據應確實、充分的法律規定。證據是否充分，取決於司法人員對證據證明力的判斷。在理論上或在法律上對此確定一客觀標準不現實也不可能。但在對證據是否充分進行判斷時，就應受到口供補強規則的限制。依據一定證據定案，從口供的角度出發，無非兩種情況：一是對案件事實的認定必須依靠口供，缺乏口供就無法做到證據充分；二是不需要口供，僅憑其他形式的證據就足以認定案件事實。顯然，後者根本不涉及口供要否補強的問題。因此，口供補強規則只有在需要依靠口供定案時才有意義。判斷證據是否充分的前提是補強證據已滿足相應要求。認定事實可以分為三個步驟：①判斷口供是否可信；②有符合要求的補強證據；③判斷證據是否充分。其中第一和第三兩個步驟由司法人員門主判斷，第二個步驟由法律予以限制。實踐中容易將證據補強與要求證據充分混為一淡。可能有人會認為，法律要求在依據口供定案時必須補強證據，就是要求補強後應做到證據充分，以此就能定案。實際上，得到補強的口供不一定就能做到證據充分。證據充分要求司法人員在認定事實時有充足信心和依據，而補強證據是為滿足法律強制規定。從判斷是否應當補充證據的自主性看，司法人員對口供應否補強無選擇餘地，即便認為口供充分可信，但受法律約束仍須補充證據；而證據充分與否則由司法人員自主判斷，其認為事實充分可信就可不再補充證據。因此對門供補強規則而言，補強證據是否充分並不重要，關鍵是要有符合要求的從形式上和實質上都滿足補強規則的證據。四、充分使用口供：口供是證據之一無論是在過去，現在，還是今後的一段較長的時間內，口供在偵查、審查和審判階都有十分重要的作用。口供是取得其他類型證據的重要途徑。《刑訴法》第42條明確規定："證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：(一)物證、書證；(二)證人證言；(三)被害人陳述；(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；……"在這裡，口供作為獨立類型的證據被法律化。之所以如此規定，並不是承襲"口供是證據之王"這一中國堅持了千年的審案原則，而是考慮到口供在偵查階段對於查清犯罪事實的重要作用。犯罪嫌疑人對於自己是否實施了犯罪行為、如何實施犯罪行為最為清楚，如果犯罪嫌疑人如實供述，將有利於司法機關查清犯罪動機、目的和過程，從而有利於取得其他類型的證據。《刑訴法》第46條規定："對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。"可見，口供是搜集其他類型證據的手段。口供是降低訴訟成本的有效手段。失去口供的幫助，公安和檢察機關在偵查階段將不得不耗費大量的人力、物力、財力搜集其他類型的證據，這與我國現階段司法人員數量相對較少、技術水平相對偏低的實際情況相矛盾，不利於查清犯罪事實，高效有力地打擊犯罪。口供是量刑的重要依據。我國刑法根據犯罪嫌疑人的悔罪程度設置了從寬幅度，從低到高的遞進式的從寬制度體系，包括坦白、自首和立功。悔罪程度較好的可以從輕或減輕處罰，悔罪程度差的要從重處罰。這是我國刑法罪刑相適應原則的具體體現，也是實現刑罰預防犯罪目的的必然要求。而犯罪嫌疑人是否如實供述、全部供述、及時供述表明了犯罪嫌疑人的悔罪程度，是能否適用從寬制度、如何適用從寬制度的重要依據。口供是降低社會危害後果的有力措施。被採取強制措施的犯罪嫌疑人所實施的行為也許還未造成實際社會危害後果，但存在造成社會危害後果的可能。如果能及時取得口供就可能避免造成或減輕社會危害後果。完全出自自願的犯罪嫌疑人的有罪供述，還是建立其他訴訟制度的基礎。如美國的的"辯訴交易就是如此。辯訴交易是指檢察官和辯護律師在法院開庭審判之前對被告人的定罪和量刑問題進行協商和討價還價，檢察官通過降低指控或向法官提出減輕量刑的建議來換取被告人作有罪答辯的一種活動。一次有效的辯訴交易，其產生的前提是應當確保被告人的有罪答辯必須是"自願的"(Voluntary)，"理智的"(Intelligent)，"明知的"(Knowingly)。被告人應當能夠了解"被指控的真正本質"，作出的有罪答辯應是其自由意志的體現，沒有任何的強制因素。不輕信口供是指對口供的採信首先要持一種慎重的態度，口供與當事人有切身的利害關係，其所陳述的內容往往真假混雜，如果輕信口供勢必會造成冤假錯案。不輕信口供不等於不信口供，真實的口供具有其自身的獨特的訴訟價值，而且這種價值是其他證據難以企及的，它能夠全面真實客觀的地揭示案件事實，查證犯罪，保護人民。同案犯的口供還能有助於司法機關迅速阻止其他正在發生的犯罪。不輕信口供也不等於不要口供，口供是我國刑訴法規定七種證據中的一種，不能隨意取消它，取消口供無異了浪費了打擊犯罪的重要資源，通過口供能夠獲得其它有益的證據，能夠更好地打擊犯罪，維護社會穩定，同時真實口供也有利保障無罪的人不受追究。儘管口供的取得在現行的司法實踐中通常伴隨著刑訊逼供，但我們也不能搞"一刀切"，不用口供。這樣做，充其量只是贏得形式上的、虛偽的"形式正義"。對待口供的正確態度應當是：重視出自完全自願的口供，排除非法口供。糾正過於注重口供的偏向不應當走極端，不能從倚重口供這個極端一下子跳到"零口供"。 準確地說，當我們否定口供是"證據之王"的時候，必須承認口供是"證據之一"，而決不是可以被視為"零"的處於證據之外的什麼東西。五、供述不是義務：沉默是一種權利沉默權最早確立於英國。17世紀，在英國普通法的支持者們反對教會法庭和王權專制，爭取宗教和憲法自由的鬥爭中，從法律上對沉默權予以確認。其中，最經典的案例是1639年發生的約翰o李爾本案件[2]。1898年，英國的刑事證據法在制定法上正式確立了沉默權。二戰後，隨著國際人權運動的發展，各國文化的交流與合作，沉默權被一系列國際性法律文件確認。尤其是，1966年聯合國《公民權利與政治權利國際公約》和1985年11月29日《聯合國少年司法最低限度標準規則》（即《北京規則》）明確提出，任何被刑事指控者享有"不得強迫自證其罪或供認罪行"的最低限度保障[3]。沉默權成為一項國際刑事司法標準準則[4]。沉默權為世界上許多國家接受並法律化。但是，沉默權在不同的國家，有不同的理解和應用。即使是在同一個國家，在不同的時期，也有不同的規定。一般而言，沉默權有以下幾點涵義：被刑事追訴者有權就可能使自己陷於不利境地，遭受刑事追究或加重刑罰處罰的事實保持沉默。即對於犯罪構成事實或可能發現犯罪事實的線索事實，免除陳述義務。追訴方不得採取任何方式強迫被追訴者做出陳述。被追訴者有權拒絕回答追訴官員的訊問，有權在訊問中始終保持沉默，追訴方和法官以及陪審團不得基於被告人保持沉默而做出不利於他的推論。被追訴者在偵查、預審、起訴、審判各個階段和環節都享有保持沉默的權利，而不僅僅是針對警察的訊問權。被追訴者有權就案件事實作出有利或不利於自己的陳述，但必須是出於自願而非迫於外在壓力或強制。非任意的自白不得用於不利於被追訴者的證據。[5]20世紀90年代初，在79年刑事訴訟法修改過程中，我國法學界和司法界就對我國應否引進沉默權進行了討論。但是，96年刑事訴訟法採納了否定說，沒有建立這一制度，相反還在刑事訴訟法第93條明確規定了被追訴者的"如實陳述"義務。1998年10月5日，我國簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，沉默權問題再次受到法學界和相關部門的極大關注。到目前為止，就應否引進沉默權的問題，分歧還很大 。但是，筆者主張，我國應儘快建立沉默權制度。首先，沉默權體現了程序正義理念。刑事訴訟犯罪人與國家之間的糾紛。國家運用國家機器和權力主動追究犯罪，在訴訟中相對於被追訴者來說是非常強大的。程序法的主要目的是規範和約束政府權力的運用，程序正義是基本精神。而程序正義要求程序的公平、公正。要實現正義，程序參與雙方的力量均衡就顯得非常重要了。若一方明顯地具有程序上的壓倒優勢，則弱勢一方就極有可能被淹沒或忽視。沉默權免除了弱勢方的協助控訴義務，將證明責任轉移給追訴方，對平衡二者起促進作用，有利於程序公正，體現了程序正義。其次，沉默權有助於我國刑事訴訟程序的民主性和科學性。刑訊逼供是我國刑事訴訟中的一個頑症，雖然立法明確禁止，但實踐中仍然頻頻發生，引起人民群眾的強烈不滿。刑訊逼供的原因很多，但是，如實陳述義務的存在確是一個重要的因素 。確立沉默權並規定相應的保障措施，對遏制刑訊逼供將起到巨大的作用。被告人程序權利得到尊重和保護，即使最終被定罪入刑，其認罪伏法的幾率也會增大。對社會公眾而言，將增強對司法機關的信任，樹立司法裁判的權威。再次，我國的政治、經濟、社會環境發生了重大變化，公民的權利意識增強，為沉默權的確立奠定了基礎。改革開放以來，我國社會全面進步發展。政治上，政府機構精簡，高度集中的管理體制轉變為分權制約的管理體制；政府職能和角色也發生了轉變，依法行政得到了加強。對外交流頻繁，國人的思想文化也逐漸活躍，自治性和自主性意識增強。這些都為沉默權的確立奠定了重要的外部基礎。國家教育事業的發展，國民文化水平整體上有了很大的提高，普遍意識到了權利的重要性，對權利產生了巨大的期望 ，希望法律不僅要賦予更多的權利，而且還要切實加以保障。民眾普遍認為，當前我國的刑事訴訟程序的文明性和民主性還不夠，政府違法執行公務的現象屢見不鮮。潛在地，每個公民都有可能成為犯罪嫌疑人。為了自己的合法權利不受侵犯，對沉默權，國民的接受力增強。另外，司法機關和司法人員程序和權利保障意識增強，為沉默權的推行提供了條件。據孫長永博士對警察和檢察人員關於沉默權的調查，他們的程序意識和權利觀念顯著增強。新法頒行以來，司法人員對口供的依賴性明顯減弱，轉向物證和人證的收集。[6]有相當一部分比例的人坦誠可以接受或應該接受沉默權。目前，隨著我國提高司法機關係統的准入條件，進行司法人事改革，司法人員的整體素質將會有較大的提高。自然地，司法人員的認識水平和法律水平的提高，會增強對沉默權的內心接受力，這將會減弱沉默權在實際中可能遇到的抵抗阻力，為沉默權制度的有效施行準備了前提。綜上所述，我國建立沉默權符合國際人權發展的潮流，順應社會公眾對程序權利的要求，有利於促進刑事司法的文明，並且不會對控制犯罪造成太大的影響，在實踐中的推行也會得到司法人員的接受。因此，應儘快考慮設立沉默權 。在我國，贊成建立沉默權的學者基本上都主張對沉默權加以必要的限制，而不能走極端。但是，對如何限制這一問題尚存有較大的分歧[7]。筆者認為，對待沉默權，要結合我國的刑事訴訟現狀和社會現實，進行合理的限制。一是公共安全例外。在緊急情況下，若被追訴者不立刻如實供述，將使公共安全受到緊迫的威險或者損失，則排除沉默權。人權有個人人權和集體人權，在衝突的情形下，集體人權也應該受到尊重。如爆炸案件中，若嫌疑人安置炸彈的地點並未找到，或者雖然已經鎖定了危險位置，但是對於該炸彈的製作方法、爆炸半徑以及其他有助於拆卸炸彈的參數未知的情形下，危險仍然十分緊迫。在查獲了嫌疑人的情況下，對之立刻訊問，要求其講出相關信息，顯然有利於儘快排除危險，減少損失或防止損失的發生，對公共福利大有裨益。反之，後果將不堪設想。因此，在此種情形下，被追訴者不能享有沉默權。但是當危險已經排除時，供述義務解除。但在後續的程序中不得否定前面的供述，除非法律另有規定。⑤緊急搶救例外。在涉嫌嚴重危及人身安全的案件中，若被害人仍處於危險之中，則被追訴者應就有利於救助被害人的信息承擔供述義務。如在綁架案中，若被害人還未解除危險狀態，如果查獲了犯罪嫌疑人，則嫌疑人必須供述被害人的下落等相關情況。沉默權作為以個人的人格尊嚴為基礎的一項基本人權，是一種防禦性的、對抗性的權利，直接影響政府對犯罪的偵控，因此，容易受到侵犯。所以，有必要確立一些規則作為沉默權的保障。1、權利告知義務。追訴者不一定都知曉自己的程序權利，因此，政府在追訴過程中，明確告知其權利就成為必要。在確立沉默權的同時，訊問人員要承擔明確的告知義務。享有沉默權的，要在訊問前先告知；沉默權遭到排除的，在訊問前也要告知，並說明排除的有原因，且被追訴者有權利就此發表意見。這一程序需要以被告人的簽字確認。若沒有履行這一義務，偵控一方就會遭到程序上的不利益。2、律師幫助權。律師在偵查階段介入訴訟，為被追訴者提供法律幫助，是沉默權保障的必要措施。律師應儘快、充分、自由地與其當事人會見和交流，提供法律諮詢，準備辯護。從介入時間上，筆者認為，現行規定是合理的。從介入的程度講，應該加強 。3、刑罰規則。為了鼓勵被追訴者如實陳述，應該在量刑上予以考慮和體現。在享有沉默權的情況下，如實供述的，查清事實後，構成犯罪的，應從輕考慮。在不享有沉默權的情形下，拒絕供述的，可以作合理的不利推論，但不得因此加重刑罰。作虛假供述的，應就其偽證行為適當處罰，具體細則應仔細研究。4、自白排除規則。若口供系侵犯沉默權取得的，不能用作不利於被追訴者的證據。源於非任意自白的其他物證，要視情況裁量其證據資格，這可以參考其他國家的做法，由法官裁量。但不宜全部排除或採用，要遵守一定的規則。具體可以研究。。5、證人出庭作證規則。沉默權確立，必然產生對人證的大量需求。因此，應制定有利於證人出庭作證的規則。可以增加警方證人的出庭率。6、制裁規則。對侵犯沉默權的行為應給予相應的制裁，沒有制裁，就沒有約束力。若被追訴者主張沉默權受到侵犯，偵控人員應承擔依法取證的證明責任。目前，由偵查機關自己出具未刑訊逼供的證明，這個合理性值得商榷。應考慮被告人和辯護人的意見。證明的標準應該比證明指控犯罪的標準要低，50%以上的可信度應該就可以了。若證明不能，則作有利於被追訴者的推論。地址，400031，重慶市沙坪壩區西南政法大學法學院Position as to confession of the suspect or the accusedYifei-gao(south-west university of political science and law,400031)Abstract: The current litigation on confession should be improved and reformed. We should make clear our position as to confession of the suspect or the accused. Firstly, confession should be defined as statement made by the accused under examination. secondly, evidence should be collected lawfully. Confession that collected unlawfully should be excluded. Thirdly, we should lay stress on evidence and don"t readily believe confessions. At the same time, we should set up the regulation of corroborating evidence. Furthermore, we should abolish article 93 in criminal procedural law, which provided that the accused have the duty of confession. At the same time, we should set up system of right to silence. It is the first time to expound the right way to deal with confession. It is also the first time to redress the bias and one-sided viewpoints on confession in judicial practice.Key words: confession; the role governing illegal confession; the role of corroborating evidence; right to silence參考文獻：[1] 何家弘 劉品新·證據法學[M]·北京：法律出版社，2004·177·[2] 陳光中，徐靜村·刑事訴訟法學[M]·北京：中國政法大學出版社，1999·7·[3] 孫長永·沉默權制度研究[M]·北京：法律出版社，2001·10·[4] 陳光中，張建偉·刑事司法國際準則與中國刑事司法改革[A]，訴訟法論叢第3卷[C]·北京：法律出版社，1999·29·[5] 曹德仁·淺議沉默權[J]·長春：當代法學，2002，（10）·[6] 孫長永·沉默權制度研究[M]·北京：法律出版社，2001·10·[7] 孫長永·沉默權制度研究[M]·北京：法律出版社，2001·10·257－258·
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