論犯罪嫌疑人、被告人的證明權

論犯罪嫌疑人、被告人的證明權

余茂玉

[摘要]刑事訴訟無論採用什麼模式，犯罪嫌疑人、被告人的充分參與都是非常必要的。現代刑事訴訟堅持證據裁判原則，事實需要依據證據加以認定。證明權是犯罪嫌疑人、被告人在證明活動中所享有權利形成的系統，分布在刑事訴訟的全過程之中，只有充分發揮整個權利系統合力的作用，充分重視刑事訴訟各階段的證明權，才能彰顯人權保障理念，實現刑事司法目的。

[關鍵詞]證明權證明責任保障

邁入21世紀後，國內外刑事訴訟法無論是形式外觀，還是實質內涵都經歷著比較大的變化和發展。我國刑事訴訟制度雖通過多種途徑逐步完善，但由於多年來積弊已久，受到學界和實務界批評，亟需改革。中央統一部署的新一輪司法改革已經啟動，刑事訴訟法的再修改也已納入全國人大「十一五」立法規劃，刑事訴訟制度要完善、要改革已是大勢所趨。關鍵是如何改？往哪個方向改？改後如何實施？可以說，目前仍「徘徊在制度變革的十字路口」，立法、理論和實務部門也都很關注刑事訴訟制度的改革。如何在保障人權和程序正義的前提下，發現實質真實，進而對有罪者課予刑罰，是刑事司法的目的所在。各國、各地區對於刑事訴訟程序的運行，均要求嚴格遵循法定程序，並允許犯罪嫌疑人、被告人為自身權益展開防禦。筆者認為，基於無罪推定和不強迫自證其罪原則的要求，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中收集證據、提出證據並積极參与證明活動是其權利，這就是本文所要討論的「證明權」問題。

一、犯罪嫌疑人、被告人證明權的基本理論

邊沁(JeremeBentham)指出：「證據為正義之基礎(Evidenceisthebasisofjustice)。」現代刑事訴訟堅持證據裁判原則，依據此原則，事實認定要依靠證據。訴訟證明是為了確定依法需要證明的事實情況，而依法進行取證、舉證、質證、認證的活動。證明活動的對象既包括實體法事實，又包括程序法事實和部分證據事實，既包括涉及定罪的事實，又包括涉及量刑的事實。在整個證明過程中犯罪嫌疑人、被告人所享有的訴訟權、證明權都應受到切實保障。

根據社會學的角色理論，每一個體在社會中都有其角色，而角色往往經歷有角色期待、角色領悟和角色實踐三個階段。作為被追訴角色的犯罪嫌疑人、被告人，其被期待著能夠積极參与訴訟活動並且接受相應的人身約束，而犯罪嫌疑人、被告人則應深刻認識、準確領悟到角色的期待和要求並付諸於行動中。結合刑事訴訟原理，犯罪嫌疑人、被告人是訴訟主體，具有獨立的法律地位，其在刑事訴訟中不僅具有主動參與訴訟，進行訴訟防禦和攻擊的一面，而且還具有消極被動地被逮捕、羈押、搜查的一面。但需要明確的是，被告人所具有的消極法律地位並不影響其積極法律地位，不影響其積極行使訴訟防禦權，其仍然是訴訟主體。

在訴訟法上，犯罪嫌疑人、被告人具有訴訟主體地位，而從證據法的角度而言，其又為證明主體。關於證明主體，有的觀點認為，只有證明責任的承擔者才是證明主體，筆者認為，證明主體並不必須是證明責任的承擔者。理由如下：

第一，犯罪嫌疑人、被告人有證明的必要、證明利益和利害關係。犯罪嫌疑人、被告人與證明活動的後果具有直接的利害關係是其作為證明主體的依據所在。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人雖在特殊情形之外不承擔證明責任，但其仍有證明之必要、有證明之利益，如在消極抗辯的情況下，犯罪嫌疑人、被告人若不提出證據加以證明，仍面臨著無效抗辯、不利證明後果的境地，犯罪嫌疑人、被告人提出證據對有關事實進行證明，這顯然只有證明主體才能為。從證據的角度而言，訴訟實際是圍繞當事人爭議的事實主張展開證明的過程。由於證明行為與訴訟結果具有一致性，因此一般而言證明主體與訴訟主體是統一的。在刑事公訴案件中，由控方負證明責任，而辯方原則上不負證明責任。但辯方在訴訟過程中有權提出證明自己無罪、從輕、減輕、免除、嚴重程序違法等有利於自己的要求或主張，這些要求或主張，或關於實體，或關於程序，其雖無證明責任，但為了進行有效辯護，其仍有證明之必要和利益。

第二，犯罪嫌疑人、被告人是訴訟主體，享有證明權利。證明主體與訴訟主體具有一致性。辯方作為訴訟主體，而非訴訟客體，決定了其享有證明的權利，否則其與訴訟客體則無區別。證明在不同的情況下，往往以責任、權利、義務等形式表現出來，我們不宜僅將其視為責任。

第三，犯罪嫌疑人、被告人是證明體系的重要組成部分。「證明體系系指以確認國家刑罰權有無及其範圍為目的之體系，其構成要素包含：（一）主體：即指包括法官及檢察官、被告在內，共同參與進行證明程序之主體；（二）規範原則：指規範程序進行之證據法則；（三）程序：包括證據搜集、證據提出（舉證）、證據調查、證據認知等證明之步驟。」證明體系構成要素中的主體要素包括犯罪嫌疑人、被告人，而且在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人需要進行取證、舉證等活動，這些都符合證明主體的要求。犯罪嫌疑人、被告人作為證明體系的重要組成部分當然應是證明主體。

第四，證明權利成就證明主體地位，而非證明義務或責任。就此，學界曾有觀點認為，不是證明責任的承擔者就不是證明主體，事實上，應當是權利成就主體地位，而非義務和責任。犯罪嫌疑人、被告人與證明後果具有直接的利害關係，享有相應的證明權利，因而屬於證明主體。

犯罪嫌疑人、被告人的證明具有權利性質，但權利與義務總是相伴而生的，犯罪嫌疑人、被告人享有證明權利的同時也伴隨著證明義務，只是這裡的證明受無罪推定原則、不強迫自證其罪原則的保護，且只會導致辯方的「於己有利」的事實主張不被認定，這並不會直接導致其他不利後果。也就是說，辯方證明義務並非證明自己無罪、從寬的義務，而是在辯方抗辯的情況下才有證明義務，這裡的證明義務是指提出證據責任。依據一般的權利理論，在證明權利被宣告的情況下，不是犯罪嫌疑人、被告人的人即不得享有該項權利；國家機關有義務為犯罪嫌疑人、被告人證明權的實現提供必要的條件；國家機關有義務約束自己的行為，不得侵犯證明權主體享有的權利；對於侵犯證明權的行為，國家機關有義務予以懲罰和制裁。

結合有關理論，筆者認為，證明權即是證明的權利，所謂犯罪嫌疑人、被告人的證明權，是指犯罪嫌疑人、被告人所享有的為確定「於己不利」的控訴事實不存在和所主張的「於己有利」的辯護事實存在的情況而依法收集證據，進而在庭審過程中請求法官依法審查、評定證據的權利。辯方充分參與訴訟並行使證明權，符合刑事訴訟目的所追求的懲罰犯罪與保障人權、實體真實與程序正義平衡的要求。研究和保障犯罪嫌疑人、被告人證明權，有助於保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人權，提升犯罪嫌疑人、被告人的程序主體地位，促進有效辯護的實現，從而切實保障事實真相的發現。

討論犯罪嫌疑人、被告人的證明權，不能脫離開其所享有的辯護權去「空談」，必須明確二者的關係。筆者認為，辯方證明權與辯護權是良性互動的關係，一方面證明權是辯護權的重要組成部分，另一方面證明權的充分保障能促進辯護權的有效行使。

首先，證明權是辯護權的重要組成部分。我國《憲法》第125條規定：「被告人有權獲得辯護」。這條規定雖未放置在「公民基本權利和義務」部分，但仍確立了被告人享有辯護權是一項憲法性原則。辯護權是法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項專屬的訴訟權利，即犯罪嫌疑人、被告人針對指控進行辯解，以維護自己合法權益的一種訴訟權利，它在犯罪嫌疑人、被告人各項訴訟權利中，居於核心地位。從各國法律規定來看，辯護權是一項不附任何先決條件，沒有「但書」限制的權利。辯護權貫穿在整個刑事訴訟過程中，而且不同的犯罪嫌疑人、被告人享有平等的辯護權。犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權的具體方式包括自行辯護和通過辯護人進行辯護。辯護人的權利是辯護權的具體表現形式，包括：獨立辯護權、閱卷權、會見權、調查取證權、提出辯護意見權、參加法庭調查權、參加法庭辯論權、上訴權等。證明權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的依法收集證據，進而在庭審過程中請求法官依法審查、評定證據的權利是一系列權利的組合。這些權利都是辯護權的表現，所以證明權是辯護權的重要組成部分。

其次，證明權的充分保障能促進辯護權的有效行使。由於犯罪嫌疑人、被告人證明權是其辯護權的重要組成部分，因此充分保障辯方證明權能夠促進辯護權的有效行使。辯護權的行使並非「空手道」，必須要做到「有理有據」，方能實現有效辯護。從刑事訴訟全過程來看，從收集證據到提出並請求調查等各個環節的權利都會對最終的事實認定產生影響，是關涉到能否進行實質、有效辯護的問題。因此，必須從訴訟全過程考慮對證明權所包含的各項權利，以充分保障證明權，從而最終達到保障辯護權的目的。

犯罪嫌疑人、被告人的證明權貫穿於刑事訴訟全過程中，是辯護權的重要組成部分。但任何權利如果停留在概念上，都只能是抽象的，缺乏可操作性的。為充分保障證明權並切實發揮其對實現刑事訴訟目的的作用，就必須要明確證明權的構成及其權利體系。從系統的視角看待證明權體系，不僅要充分發揮單個權利的力量，還要促進證明權各子權利形成合力。

權利由主體、客體和內容所構成。只有明確了這三個構成，方能對證明權有清晰的認識。這裡對證明權的構成作如下分析：

1、證明權的主體。刑事訴訟中被告人是訴訟主體，也是證明主體，享有證明權。由於在刑事訴訟中，被告人為了有效保護自己的合法權益，其可能通過辯護人加強對自己權利的保護。辯護人是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的專門維護者。辯護人在刑事訴訟中維護的是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而不是非法利益，同時辯護人在刑事訴訟中的惟一職能就是辯護，除此以外沒有別的職能。辯護人在刑事訴訟中有獨立的訴訟地位，不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。辯護人具有獨立的訴訟地位，其職責即為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，因此，其與犯罪嫌疑人、被告人「立場」相同、「目的」共通。辯護人為有效行使辯護權，對於提出的主張和抗辯應積極提供證據予以證明，這同樣涉及到證明問題，也有證明權利及其保障問題。辯護人的辯護權利、證明權利得不到保障，最終受害者是犯罪嫌疑人、被告人。因此，本文將辯護人的證明所涉權利與犯罪嫌疑人、被告人的證明權放在一起討論。由此，辯方證明權的主體應當包括犯罪嫌疑人、被告人和辯護人。

2、證明權的內容。根據本文對辯方證明權的界定，辯方證明權的內容即是辯方應該證明的事實情況，包括：「於己不利」的控訴事實不存在和所主張的「於己有利」的辯護事實存在。這些事實情況主要指辯方在刑事訴訟中所提出的阻卻責任、阻卻違法事由以及其他抗辯主張，這些事實包括定罪事實、量刑事實、程序法事實和部分證據事實等。目前，中央有關部門正在推進量刑程序規範化改革，關於量刑事實的證明問題，有觀點認為，由提出主張的一方承擔證明責任，筆者認為，控辯審在量刑事實的證明上是「協同」的，三方都會致力於協同發現真實，辯方在量刑事實的證明中享有證明權。在定罪事實證明中，控方只會朝著有罪的方向去努力（如果認為無罪，則會通過不起訴程序分流），否則就不應提起公訴，而在量刑事實證明中則不同，控方不僅會提出刑重的證據和意見，而且還會提出刑輕的證據和意見。在量刑程序中，被告人有權收集證據以證明「於己不利」的量刑事實不存在和所主張的「於己有利」的量刑辯護意見存在，並有權進而在庭審過程中請求法官依法審查、評定。事實上，即使從中國司法的現實情況來看，在被告人取證保障不力、舉證能力不強、律師辯護率不高的背景下，提出賦予被告人在量刑事實證明中的責任似不現實。為進一步調動辯方的積極性，發揮其在量刑事實證明中的作用，最為科學、合理、有效的途徑還是要切實保障辯方的證明權。

3、證明權的客體。「權利客體是權利行使所涉及的對象，它說明：享受權利的主體在哪些方面可以對外在的客體（物質客體或精神客體）作出某種行為或不作出某種行為。這種對象始終與權利本身共存共滅的。沒有權利，也就沒有權利客體。」可見，權利客體是隨著權利的產生而產生，隨其消滅而消滅，那麼對於辯方所享有的證明權的客體是什麼呢？是行為。權利的客體是權利人的實踐行為，證明權的客體即為辯方依法收集證據，並進而在庭審過程中請求依法審查、評定證據的活動或行為。其中，辯方依法收集證據是指辯方依法自行調查取證、申請調查取證、申請證據保全、申請證據開示；請求依法審查證據是指辯方提出證據並進而要求法官依法進行證據調查；請求依法評定證據是指辯方請求法官心證公開並以此為根據形成合理心證、進行事實認定。辯方沒有證明權也就沒有從事這些行為的可能性。

根據證明權的定義，辯方證明權是辯方所享有的依法收集證據，進而在庭審過程中請求法官依法審查、評定證據的權利，是一系列權利的組合。辯方證明權所包含的各項權利，並非獨立不相聯繫的，而是一個相互有機聯繫的權利集合體。辯方證明權由以下權利組成：

1、自行調查取證權。廣義的調查取證權包括自行調查取證權和申請調查取證權。自行調查取證權主要包括犯罪嫌疑人、被告人和辯護人取證權。由於犯罪嫌疑人、被告人往往不知道訴訟需要他取何證據，而且通常被羈押在看守所，取證主要依賴辯護人，因此，自行調查取證權主要是由律師和其他辯護人行使。新修訂的律師法第35條規定：「律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。」但因為許多規定與現行刑事訴訟法不同，在實踐中出現了銜接問題，因此要切實保障辯方的調查取證權，必須要切實將律師法規定的精神落實到刑事訴訟法之中。

2、申請調查取證權。辯方由於無強製取證權，更無國家機器作為「後盾」，完全處於被追訴地位，為促進事實真相的發現，國家專門機關應在辯方提出申請時進行證據收集、調取。根據我國《刑事訴訟法》第37條和《律師法》第35條規定，辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。但這條規定確實比較籠統因而不利於保障辯方權利，申請調查取證權是辯方為證明特定待證事項而申請法院調查取證的權利。在刑事訴訟中，辯方確因客觀原因無法收集到證據時，應賦予並保障其申請調查取證權。

3、證據保全請求權。刑事訴訟中的證據保全是指預計用於法庭調查的證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或妨礙使用的情況時，本著發現真實和保障被告人權利的目的，根據訴訟的具體進行階段，由當事人及其辯護人向有關機關提出申請以請求進行保全。除了審判程序之外，將證據保全申請提早至偵查、起訴程序中，並賦予被告人證據保全申請權，使其有更多影響或參與的機會，亦是必要的。證據保全制度帶有預防性質和緊迫性，有助於及時收集證據，有助於辯方及時把握住訴訟防禦和攻擊的機會，也有助於儘可能發現事實真相，從而最大限度地保障當事人的權利。立法上應科學構建偵查、起訴、審判階段的證據保全制度，切實保障辯方證據保全申請權，從而促進司法的公平和正義。

4、鑒定啟動權。鑒定啟動權是指在刑事訴訟中依法啟動鑒定程序的權力（或權利）。在刑事訴訟中，偵查機關、檢察機關和審判機關都有權啟動鑒定程序，唯獨辯方在刑事訴訟中啟動鑒定程序難，辯方的鑒定啟動權應得到明確和規範。目前刑事訴訟法僅規定可以申請補充鑒定或重新鑒定，這對保護被追訴者合法權益是不利的，既然沒有規定鑒定啟動權，則申請是否獲准、申請是否獲得正式答覆則很難保障，因此有必要進一步增加鑒定啟動權。

5、證據開示申請權。刑事訴訟中的證據開示是指控辯雙方在庭審前或審判過程中，按照一定的程序相互讓對方知悉各自掌握或保管的證據的制度。證據開示申請權是辯方所享有的要求控方開示其掌握或保管的證據的權利。

6、舉證權。舉證權是在法庭審判過程中，辯方要求將證據收集過程中所取得的證據提交法庭，並與控方證據平等作為法庭調查對象的權利。辯方取得的證據應有提交的途徑，在符合法律規定的程序性條件的基礎上，應被允許進入質證、認證階段，符合要求的可作為定案根據。

7、質證權。質證權是辯方在法庭審理過程中所享有的與於己不利的證人當場對質，對其證言進行質疑和辯駁的權利。質證權包括兩個方面的內容：一是被告人與證人面對面的權利；二是被告人有詢問、質疑證人證言的權利。質證權是辯方證明權的重要組成部分，完善和規範質證權即是在保障證明權

8、心證公開請求權。心證公開請求權的行使攸關辯方權利能否得到實質、有效的保障，保障辯方的心證公開請求權是辯方證明權的最後一道保障。心證公開請求權是辯方享有的請求法官將其對於案件事實、證據以及法律適用的認識、評價和理由進行公開、披露並進行解釋的權利。心證公開請求權的核心即為要求法官公開心證並進行解釋，這是辯方最好保障自己權利的機會，也只有通過此權利的行使方能監督約束法官的心證，使其形成公正、合理的心證。

就刑事案件而言，關於犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重事實的證明責任由控方承擔，犯罪嫌疑人、被告人基於無罪推定原則、不強迫自證其罪原則的要求，對此沒有證明的利益和必要，更沒有證明責任，這在理論和實務界有著共識。但對於犯罪嫌疑人、被告人主張無罪、從輕、減輕、免除處罰等抗辯事由時，則存在著不同的觀點，有的認為辯方負證明責任，有的認為辯方負提出證據責任、控方負說服責任，有的認為辯方有證明的權利，這些問題需要進一步釐清。現從辯方證明與證明責任的關係角度進行分析。

第一，辯方舉證是訴訟權利。辯方在訴訟過程中，為證明自己無罪、從寬情節，而積極提出證據以證明存在阻卻違法、阻卻責任事由以及其他抗辯主張的存在，如前所述，通說認為，此為提出證據責任。一般認為，辯方提出證據也是訴訟權利，「控訴方既然提出指控，就必須對訴訟中的每一個問題予以證明，以說服陪審團作出有罪裁決。從這個意義上講，控訴方的責任是『法定的』或『最終的』責任，是一種無可推卸的義務；而被告方受無罪推定原則的保護，原則上不承擔證明責任，但是，為了有效反駁控訴方的指控，被告人可能在法庭上提供證據證明自己是無辜的。被告人承擔的這種責任，就其性質而言，是『暫時的』、『提證的』責任，可以認為是被告人享有的一項訴訟權利」。辯方積極提供證據證明無辜以反駁指控是提出證據責任，也是辯方所享有的權利。

第二，辯方舉證是在行使辯護權。「辯方提出有利於被告人的證據的行為不是在履行證明責任，而是在行使辯護權。也正是無罪推定原則的存在，才真正使辯護行為的性質由責任轉變成為一種權利」。「辯方承擔『提出證據的責任』、『主觀證明責任』完全是一種自願的、自發的行為，具有權益性。因此，被告人可以放棄這一權利，並且不因此而招致於己不利的後果。」辯護行為的性質決定了辯方的舉證只能是一項權利，而且是行使辯護權的表現。

第三，辯方舉證是在行使積極的訴訟防禦權，不舉證是其消極的訴訟防禦權的體現。我國台灣地區刑事訴訟制度已從「職權主義」邁向「改良式當事人主義」，檢察官的舉證責任朝向當事人進行主義邁進了一大步，從過去不負責任的公訴官轉而成為積極實行公訴的原告當事人。那麼，被告在刑事訴訟程序中有無主張責任與舉證責任的問題？「基本上，被告在『無罪推定原則』之下有『不自證己罪』的特權，被告無須證明己罪當然就沒有舉證責任的問題，國家如要求被告負舉證責任，顯然就違反了『無罪推定原則』。被告在刑事訴訟程序上不僅可以拒絕任何不利於己的陳述，更有權利保持緘默。因此，被告既然依法可以保持緘默，當然就無須為任何的主張，被告無須負主張責任，亦無須負舉證責任，此乃『無罪推定原則』下當然的解釋，無庸置疑。前述之情形，可稱之為『被告消極的訴訟防禦權』。藉此以觀，在刑事訴訟上無論是採用廣義或狹義的舉證責任，被告都不負任何主張或舉證的責任。」台灣地區「刑事訴訟法」第161條之一所規定：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法」系賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。可見，辯方因受無罪推定原則保護，不負任何主張責任和舉證責任，其可不進行任何舉證，但也可積極進行舉證，因此包括積極的訴訟防禦權和消極的訴訟防禦權。從積極的訴訟防禦角度來看，辯方在刑事訴訟中依法有權舉證，這顯然是主動實施訴訟防禦權的體現，而非責任；從消極的訴訟防禦角度來看，辯方在刑事訴訟中可以不舉證，可消極對待舉證問題，表明此為其權利，而責任、義務是不可放棄的，因為只有權利可以放棄。

第四，以職權主義為基調的訴訟模式淡化了辯方的舉證責任。「『舉證責任』一詞是多義詞。這個辭彙在刑事訴訟中不像在民事訴訟中那樣具有實際的重要意義，不過在解釋概念方面，兩者的重要性是一樣的。舉證責任的字義是『舉出證據的責任』，即當事人負有進行證明活動的責任。職權主義刑事訴訟體制強調發現真實是法院的責任和義務，這個意義上的舉證責任淡化了當事人的『責任』。舊刑事訴訟法之所以沒有規定舉證責任，主要的理由就在於此。現行法採用了『當事人原則』，證明活動中的當事人責任相當明確。不過，法院也負有依照職權調查證據的義務，在這個範圍內當事人特別是被告人的責任被淡化了。」我國台灣地區雖然已較多吸收當事人主義因素而改采「改良式當事人進行主義」，但其仍然賦予了法院職權調查權，而我國內地的制度中，法院的庭外調查權依然存在，這都表明法院並不處於超然的中立地位，辯方的責任是被淡化的。基於前面的論述，辯方有積極和消極的訴訟防禦權，法律制度應予以切實保障。

綜上，排除阻卻違法或阻卻責任事由以及其他抗辯主張屬於控方客觀證明責任的範疇。在刑事訴訟中，控方既負有客觀的證明責任，又負有主觀的證明責任；對於阻卻違法或阻卻責任事由以及其他抗辯主張，辯方需通過提出證據使該事由「立」起來，負有提出證據責任。同時辯方積極進行訴訟防禦，協同發現真實也是其權利。因此，辯方既享有證明權，又負有提出證據責任。或許有人會覺得是一對矛盾。筆者認為，二者並不矛盾且相互統一，具體分析如下：

第一，責任與權利相統一，辯方提出證據責任和證明權是統一的。「任何使權利與責任相分離，只講權利不講責任，只講責任不講權利，或『權利在此，責任在彼』，片面強調一個方面的態度和主張，都是對健全的主體性的背離。」只講提出證據責任，不講證明權，是無視人的主體性的表現，提出證據責任和證明權都來自犯罪嫌疑人、被告人的實際地位和作用的，有著密切的聯繫，不宜將二者割裂開來看。當然只講權利，否認責任亦不正確。

第二，明確辯方提出證據責任，有利於促進辯方積極行使辯護權，也是辯方享有證明權的理論根源。辯方基於求生、求自由的願望，在訴訟中可能會為了自己的利益，而「捏造」抗辯事由，如果不課予其任何責任，將會使這種現象變得常見，甚至給司法實踐帶來較大障礙，降低訴訟效率和司法權威，最終影響到司法公正的實現。通過課予提出證據責任，使其明確自己的義務，從而在提出主張或抗辯時，積極舉證，這也有利於事實真實的發現。通過課予辯方提出證據的責任，也能增加辯方積極行使證明權的動力。辯方享有證明權必須以其有一定責任為前提，其若無提出證據之責任，則無所謂提出證據，也就無所謂賦予權利。

第三，明確辯方證明權，有利於辯方的責任履行、人權保障以及發現真實。通過確立辯方的證明權並強化其保障，使得辯方「有證可舉」，否則僅課予其提出證據的責任或義務、不賦予權利，將使責任因無法履行而變得「有名無實」。現代刑事訴訟強調人權保障，過於強調辯方的提出證據責任，易使其責任被誇大，甚至出現「有罪推定」的問題。通過賦予證明權，不僅有利於其積極履行提出證據責任，而且也使其有了積极參与訴訟的動力，從而促進事實真實的發現。

第四，辯方證明權較之提出證據責任更為「主動」。提出證據責任主要局限於提出證據範圍內。而證明權則不局限於此，更是延至刑事訴訟的全過程中。從提出證據責任角度來說，辯方只需證明達到優勢證據標準即表明其「立」了起來，但證明權所追求的不僅是將論題「立」起來，而在於通過收集、提供充分的證據、質證詰問駁倒對方的控訴。相比較而言，證明權更具「主動性」、「攻擊性」，而提出證據責任的履行則更顯「被動性」、「防禦性」。

綜上所述，辯方負有提出證據責任，同時享有證明權，保障辯方證明權有利於促進提出證據責任的履行，而課予提出證據責任有利於提高辯方行使證明權的積極性、主動性，這也是辯方享有證明權的理論基礎。目前，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人取證、舉證能力弱的情況下，強化證明權的保障，對於刑事訴訟目的的實現，對於促進人權保障，彰顯程序正義都具有十分重要的意義。

注釋：

1.吳祚丞、許辰舟著：《刑事證據法則理論體系與實務之研究》，台灣地區「司法院」年報2003年11月第23輯第12期，第10頁。

2.陳光中主編：《刑事訴訟法（第二版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第138頁。

3.參見余茂玉：「論量刑程序的協同性」，載《法律適用》2010年第4期，第53-54頁。

4.張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第116頁。

5.卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第200頁。

6.卞建林、[加]楊誠主編：《刑事正當程序研究：法理與案例》，中國檢察出版社2006年版，第15頁。

7.樊崇義：「『你有何證據證明你沒殺人？』隨感」，載《訴訟法學研究》第4卷，中國檢察出版社2003年版，第7頁。

8.陳宏毅：「改良式當事人主義下被告在刑事訴訟程序中的舉證問題」，載台灣地區《刑事法雜誌》2006年6月第50卷第3期，第58-59頁。

9.吳巡龍：「刑事舉證責任與幽靈抗辯」，載《月旦法學雜誌》2006年6月第133期，第36頁。

10.[日]松尾浩也著：《日本刑事訴訟法（下卷）》，張凌譯，中國人民大學出版社2005年版，第21頁。

11.齊友：「主體性：人的權利與責任」，載《前線》2002年第11期，第35頁。

*本文原載樊崇義教授70華誕慶賀文集編輯組編：《刑事訴訟法學前沿問題與司法改革研究》，中國人民公安大學出版社2010年7月版。