新形式下的非法證據排除規則研究

作者：陳躍利

來源：中國法院網

非法證據排除規則是指偵查機關通過非法方法獲取的證據不得作為定案根據的證據規則，[①]是大多數現代法治國家普遍採用的一項刑事證據規則。但我國確立非法證據排除規則較晚，直至2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部即「兩高三部」聯合頒布了《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（《辦理死刑案件證據規定》）和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據的排除規定》）才集中規定了非法證據排除的實體及程序規則，之前基本限於理論研究層面。而2013年實施的修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》吸收了理論界長期以來關於非法證據排除規則的研究成果，首次在立法上確立了非法證據排除規則，是法治的一大進步。但非法證據排除規則的構建是一個龐大的系統工程，對此，首先要解決的就是非法證據的範圍和排除非法證據的程序問題，這是非法證據排除規則確立的大前提。

一、非法證據的界定

　　中國《訴訟法大辭典》關於「非法證據」的釋義為：「不符合法定來源和形式的或違反訴訟程序取得的證據材料。」據此，非法證據就是在收集證據的過程中違反法律規定，侵犯當事人合法權利而收集到的證據。證據的合法性要件包括證據形式、證據採集程序以及證據認定程序，三者缺一不可的，若有欠缺即屬於非法證據。[②]

　　在相關法律法規中，主要體現在《非法證據的排除規定》對「非法證據」的定義做了規定，其第1條對非法言詞證據做了定義：「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據」。其第14條對非法實物證據做了界定：「物證、書證的取得明顯違反法律規定、可能影響公正審判的，應當予以補正或者做出合理解釋。否則，該物證、書證不能作為定案的根據」。而依據《刑事訴訟法》第54條的規定，非法證據排除規則中的非法證據是指採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，且不能補正或者做出合理解釋的物證、書證。

　　在我國訴訟法學界，對刑事非法證據的界定一直存在爭議，主要存在有廣義和狹義之爭。[③]廣義說認為，刑事非法證據之所以不合法，是因為收集或提供證據的主體、收集方法及證據的形式這三個方面中至少有一項是不合法的。據此，非法證據應包括以下類型：

　　第一，取得主體不合法的證據。取證主體違法主要有兩種情形：一是取證資格的人員不具備相應主體資格。按照我國傳統證據法理論，收集、獲取證據的主體限於法定司法人員，具體包括審判人員、檢察人員、偵查人員，其他主體皆不具有取證主體資格，其所獲取的證據視為非法證據，不具有證據能力。二是本身具備取證主體資格，但因違背迴避制度、管轄制度等規定取證而成為不合法主體。這種情形下，雖然參與調查取證的偵查、檢察人員等本為合法的取證權主體，但符合迴避或無管轄權的條件，對該案件已無合法的調查取證的權利，為無取證權而取證。

　　第二，形式不符合法律規定的證據。證據形式不合法，主要有兩種情形：一是所獲證據不在《刑事訴訟法》明文規定證據形式之內；二是所獲證據在形式上不符合《刑事訴訟法》的特別要求。例如，作為證據的鑒定結論，但是沒有鑒定人簽字、蓋章等。

　　第三，取得方法不合法的證據。我國司法實踐中的取證方法違法，存在兩種情形：一是取證手段或取證程序違法，即以法律明確禁止的手段或者違反法律規定的程序所獲取之證據。二是以「非法定偵查手段」取證，指的是偵查機關以法律未明文授權之偵查手段所獲取的證據，其特徵是法律無此規定但仍依此取證。[④]

　　狹義說則認為，刑事非法證據是由於法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料，而致證據不合法。據此，非法證據只是不符合法律規定要求取得的證據，而不包括非法定主體取得的證據和非法定形式的證據。

　　從設定非法證據排除規則的目的來看，採用廣義說較為妥當，證據的合法性是指證據只能由審判人員、檢察人員、偵查人員依照法律規定的訴訟程序，進行收集、固定、保全和審查認定，即運用證據的主體要合法，每個證據來源的程序要合法，證據必須具有合法形式，證據必須經法定程序查證屬實。證據合法性涵括了取證主體合法、取證程序合法以及證據形式合法三方面。只有同時具備三要件的證據才是合法證據，反之，則為非法證據。需要值得注意的是，非法證據的範圍和非法證據的排除範圍是兩個完全不同的概念，在司法實踐中，並不是會將所有的非法證據都排除，[⑤]那些雖有非法性，但可以通過補正或解釋彌補其不合法性，往往是不被排除的，否則會極大地傷害立法本意。

二、非法證據排除規則之適用範圍

　　（一）非法證據排除範圍的演進。

　　1、2010年以前對非法證據排除範圍的規定。

　　1979年《刑事訴訟法》與1996年《刑事訴訟法》並沒有非法證據以及非法證據的排除範圍的規定，在其後的最高人民法院《刑事訴訟法解釋》第61條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條最早規定了非法證據既不能作為定案的根據，也不能作為指控犯罪的證據，但二者確定的非法證據的範圍僅僅局限於非法取得的犯罪嫌疑人供述、被告人陳述、被害人陳述和證人證言這些言詞證據方面，規定的範圍比較狹窄，適用較為粗糙。

　　2、「兩個規定」對非法證據排除範圍的初步規定。

　　《非法證據排除規定》中規定對於通過刑訊逼供等非法手段取得的非法言詞證據，應當強制排除，對於違反法律規定取得的實物證據，可以由法官裁量排除。《辦理死刑案件證據規定》規定對於那些因為輕微違法行為或者違背法律程序而取得的瑕疵證據，要求有關辦案人員進行補正或作出合理解釋，但是並沒有選擇排除的方式，留下很大爭議空間，基於種種原因，法官很難適用。儘管如此，以上兩個規定還是初步構建起了我國非法證據排除規則及其排除範圍，並為《刑事訴訟法》的修改奠定了一定的基礎。

　　3、新《刑事訴訟法》對非法證據排除範圍的確定。

　　我國2013年實施的新《刑事訴訟法》從整個刑事訴訟階段的角度出發，在強調控制偵查權力、努力完善證據制度的大背景下，對非法證據排除規則進行了比較細緻的條文設計，從而彌補了兩個規定只是作為事後處理機制，缺少事前遏制和防範的缺憾，在更高的法律位階上對我國的非法證據排除規則進行了完善。第54條第1款規定則進一步明確了我國刑事訴訟中非法證據排除的範圍。

　　（二）法律規定非法證據排除範圍仍然存在的問題及解決辦法。

　　1、法律規定存在的問題。

　　新的《刑事訴訟法》對非法取得的言詞證據排除範圍的規定，在實施操作過程中，還是留下了難以操控的漏洞。[⑥]最突出的問題就是現有法條規定的非法方法定性比較模糊，定義不嚴格，因為在司法實踐中，非法方法各式各樣，層出不窮，在非法方法之前分別有「其他」、「等」這樣既擴張又含糊的詞語，往往使得法官束手束腳，不敢準確、大膽適用。

　　2、非法證據排除範圍之完善。

　　非法證據排除規則範圍的確定必然涉及訴訟價值的選擇和考量。非法證據的排除，特別是那些具有客觀性、關聯性證據的排除，必然會增加指控的難度，因此，確立非法證據排除規則必然對控制犯罪訴訟目的的實現造成消極影響。但如果不確立非法證據排除規則，則不能對國家公權力的違法行為進行有效制裁，不利於保障公民的合法權益。

　　基於我國基本國情，從我國法律文化傳統角度出發，我國在確立非法證據排除規則，應當綜合考慮其的制約因素，根據一定的標準，在不同類型的案件中，針對違法性質輕重的不同，確立相應排除的範圍，做到寬嚴相濟，裁罰適度。

　　第一，只要不符合法律的規定和要求，理應屬於非法證據，但並非只要是非法證據就應當屬於非法證據排除規則的排除範圍。確立非法證據排除規則的目的是對公共侵權行為進行限制，防止公共權力的濫用和不正當使用，同時也為公民提供保護和司法救濟。就刑事證據而言，刑事訴訟中的侵權行為基本上是發生在證據的收集程序部分，如非法訊問、非法搜查等。

　　第二，並非偵查、檢察和審判人員非法取得的所有證據都要排除。在我國目前的現實條件下，應將排除範圍限定在侵犯和剝奪公民憲法性權利所獲得的證據，或者直接損害了當事人的基本權利所取得的證據。所謂憲法性侵權就是指調查取證行為侵犯了公民的憲法性權利。此種證據應視為最為嚴重的非法證據。[⑦]非憲法性公共侵權是指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般性實體權利和程序性權利，構成了一般意義上的違法取證行為。

　　第三，非法證據排除規則要排除的證據是偵查人員、檢察人員、審判人員以非法方法收集的證據。雖然辯護人和訴訟代理人在刑事訴訟中也享有一定的證據調查權，但由於其行使的權利不具有公權力性質，其證據調查行為本身不可能對公民的人身、財產進行強制，也不會對公民的人身財產權利造成侵害，因此，非法證據排除規則不應當適用於辯護人等違法獲得的證據。不論是偵查人員還是檢察、審判人員都享有證據調查權，都存在非法取證的可能性，所以在確定非法證據的取證主體範圍時，不應局限於偵查人員。

三、非法證據排除規則之運行程序

　　非法證據排除程序是指有權啟動非法證據排除程序的主體依照法定的方式和時限，提起排除非法證據的請求，由有權審查非法證據的主體按照法定程序對證據的合法性進行審查，並依法作出處理的法律程序。[⑧]

　　（一）非法證據排除程序具有以下特徵：

　　1、非法證據排除程序以解決證據是否非法、是否需要排除為目的。非法證據排除程序所要解決的問題與實體並無直接關聯，其僅關注證據的取得形式是否合法、是否需要排除的程序性問題。經審查，若證據的取得是合法的，則予以適用，依法作為被告人定罪量刑的依據；若證據是非法的，則應該排除，不得作為被告人定罪量刑的依據。

　　2、非法證據排除程序是刑事訴訟程序中的一個相對獨立並且完整的程序。在刑事訴訟中，若有一方啟動非法證據排除，則原進行的刑事訴訟程序需要中止，進入非法證據排除程序。在此程序中，提出非法證據排除的一方可以和相對方，對證據是否具有合法性進行質證、辯論，最後由審查證據合法性的主體作出裁決，決定是否對爭議證據進行排除。

　　3、控方負有一定的證明責任，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄原始的訊問過程的錄音、錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，對該供述取得的合法性予以證明。非法證據的認定需通過雙方質證，公訴人舉證後，控辯雙方可以就被告人審判前供述的取得是否合法的問題進行質證辯論。[⑨]如公訴人的證明能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認該供述的合法性，准許當庭宣讀質證；否則，法庭對該供述予以排除，不能作為定案的根據。

　　(二)非法證據排除程序的重要價值。

　　正義不僅要實現，而且應當以看得見的形式實現。程序正義是最直觀的正義，它要求實現裁判過程的公平，法律程序的正義非法取得的證據能否在法庭上作為證據提出，能否作為對被告人定罪的根據，是刑事訴訟中最易發生價值衝突的問題。非法證據排除程序具有價值主要有：

　　1、限制國家權力的價值。刑事訴訟以及證據制度，包括證據排除規則，就是在保持對個人的公正待遇和保持國家控制犯罪所需的權力之間的平衡中發展起來的。由於國家公權力在運行的過程中存在異化的可能，在刑事訴訟，不難發現公權力侵犯甚至是剝奪被告人個人權利的情況時有發生，如果司法機關為了政績效益而採用非法證據，那它破壞的不僅僅是法制的嚴肅性，並最終會損害整個社會的利益和影響人民對法律的信仰。因此，排除非法證據是對國家權力的一種限制，使國家真正做到要在事實清楚證據充分的情況下才可以使用國家暴力。

　　2、保障人權的價值。我國憲法規定國家尊重和保障人權，刑事訴訟也要以尊重和保障人權為前提，不得侵犯憲法賦予人民的合法權益。因為司法機關在刑事訴訟中的調查取證行為很容易會侵犯到公民的基本人權，產生非法證據，採用非法證據排除程序，使得司法工作人員必須嚴格按照法律要求進行收集和運用證據行為，從源頭上為人權的保護提供了強有力的制度保障。另外，從某種意義上講，每個社會公民都有被非法取證的可能性，所以使用非法證據實際上是侵犯了社會所有成員的利益。犯罪嫌疑人被告人的權利得到了尊重，社會成員有了更多的安全感和信任感，自然就會對司法制度給予認可和服從。

　　3、實現實體價值。程序的價值首先在於保證實體價值的實現，如果程序的設計和實施是公正的，審判的結果就應被當視為是正義的。程序價值還體現在增加當事人對案件處理實體結果的可接受程度上，排除非法取得的證據一定有利於程序公正。在程序上凸顯規範和正義，從而增加實體判決之於當事人的信服力。

　　4、維護司法權威。法院的審判作為司法公正性的最直接的表現，必須體現出法律的不可侵犯性和法院的中立性，以維護司法尊嚴。在實踐中，非法證據主要產生於偵查人員在審前階段違法收集到的證據，而確定這個證據是否有效並且具有證明力則由法院定奪。因此，法院必須正確篩選證據，防止非法證據進入庭審，影響法官的公正審判。如果法院不加限制地採納非法證據，就可能會淪為違法偵查的幫凶。[⑩]排除非法證據，維護程序正義，才能使公眾真正相信法律，從而保障司法權威。

　　2010年兩高三部聯合發布的《證據規定》在實體和程序上都有了更為具體明確的規定，這使我國的非法證據排除程序有了突飛猛進的進步，但稍作分析，仍不難發現諸多缺陷和不足具體來說，主要有：辨方承擔啟動調查程序的舉證責任不夠合理，法庭啟動調查程序的標準過於籠統和抽象，不容易把握；公訴人證明取證手段合法性缺乏公信力，難以讓人信服；才外非法證據排除審查程序規定沒有規定救濟程序。

　　（三）完善我國非法證據排除程序的建議。

　　針對以上證據規定的若干缺陷，提出下面幾點建議:

　　1、降低程序啟動證明標準，細化啟動規則，使程序啟動標準更易把握。對證據規定再作進一步的解釋，具體詳細化啟動程序規則，使啟動程序的標準更加客觀，更易把握。只要認為存在非法取證的合理懷疑，法庭就應當啟動證據合法性的審查程序。

　　2、規定當庭裁定結果。由於證據規定沒有規定當庭裁決，因此經過審查程序的審查非法證據，只是不能作為定案的根據，但仍然沒有失去證據資格，依舊可能進入實體審判程序，影響法官對被告人有罪的判斷。對於被法庭宣告非法排除的證據，應不允許其進入實體審判程序。

非法證據排除規則的確立並不意味著我們可以放鬆警惕、一勞永逸，由於司法實踐的複雜性，我國的非法證據排除不論在立法上，還是司法實踐上都還不夠成熟。其規則設計，不僅要符合中國當前的國情，而且要與中國特色的刑事訴訟模式相融合，絕非一朝一夕之事，還需要我們在司法實踐中不斷總結經驗。在2016年7月29日全國政法幹部學習講座第三講中，最高人民法院常務副院長沈德詠提出要進一步完善非法證據排除制度，這需要我們為之付出不懈努力。

　　[1]宋英輝、湯維建：《證據法學研究述評》,中國人民公安大學出版社2006年版。

　　[2]楊宇冠：《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版。

　　[3]陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》，2010年6期。

　　[4]閔春雷：《刑事訴訟中的程序性證明》，載《法學研究》，2008年5期。

　　[5]鄭旭：《非法證據排除規則》，中國法制出版社2009年7月版。

　　[6]肖晗：《非法證據排除規則研究》，湖南師範大學出版社2004年版。

　　[7]郭華、王進喜：《<辦理死刑案件證據規定>與<非法證據排除規定>的釋義和適用》，中國人民公安大學出版社2010年版。

　　[8]楊宇冠、孫軍：《構建中國特色的非法證據排除規則——〈關於辦理刑事案件非法證據排除若干問題的規定〉解讀》，載《國家檢察官學院學報》，2010年8月第四期第18卷。

　　[9]秦志遠、習麗嬪：《關於非法證據排除規則程序價值的理性思考》，載《理論探索》，2004年第3期。

　　[10]葉青：《刑事訴訟證據問題研究》，中國法制出版社2003年版。

　　[11]張智輝：《刑事非法證據排除規則研究》，北京大學出版社2006年6月版。

　　[12]楊迎澤、張紅梅：《刑事證據適用指南：以兩個<規定>為中心》，中國檢察出版社2010年版。

　　[13]宋英輝、王貞會：《我國非法證據排除規則及其適用》，載《法學》，2010年第7期。

　　[①]楊宇冠：《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版。

　　[②]鄭旭：《非法證據排除規則》，中國法制出版社2009年7月版。

　　[③]宋英輝、王貞會：《我國非法證據排除規則及其適用》，載《法學》，2010年第7期。

　　[④]楊迎澤、張紅梅：《刑事證據適用指南：以兩個<規定>為中心》，中國檢察出版社2010年版。

　　[⑤]閔春雷：《刑事訴訟中的程序性證明》，載《法學研究》，2008年5期。

　　[⑥]宋英輝、王貞會：《我國非法證據排除規則及其適用》，載《法學》，2010年第7期。

　　[⑦]楊迎澤、張紅梅：《刑事證據適用指南：以兩個<規定>為中心》，中國檢察出版社2010年版。

　　[⑧]鄭旭：《非法證據排除規則》，中國法制出版社2009年7月版。

　　[⑨]楊宇冠、孫軍：《構建中國特色的非法證據排除規則——〈關於辦理刑事案件非法證據排除若干問題的規定〉解讀》，載《國家檢察官學院學報》，2010年8月第四期第18卷。

　　[⑩]陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》，2010年6期。

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